【裁判要旨】购房意向书从性质上讲应为有效的预约合同，其对双方当事人产生在未来某个时候为达成本约依诚信原则进行谈判的义务。房产商违反购房意向书的约定属于一种违约责任，对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。
【案号】（2007）虹民三（民）初字第14号二审；（2007）沪二中民二（民）终字第1125号
【案情】
上诉人（原审原告）：仲崇清。
上诉人（原审被告）：上海金轩大邸房地产项目开发有限公司。
2002年7月12日，仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称金轩公司）签订金轩大邸商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元，取得该公司所开发的小区商铺优先认购权；金轩公司在该小区正式认购时，优先通知仲崇清前来选择认购，认购商铺的面积为150平方米，均价约为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如仲崇清未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已付的意向金无息退还；如前来认购，则意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确。意向书签订后，仲崇清向金轩公司支付了2000元意向金。
金轩公司于2001年11月26日取得建设上述小区的项目建议书批复；2002年4月取得建设用地规划许可证；2002年11月4日取得拆迁许可证；2003年5月29日取得建设工程规划许可证；2003年6月30日取得预售许可证。金轩公司在销售商铺时，未通知仲崇清前来认购。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。
仲崇清遂向法院起诉，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿仲崇清经济损失100万元。金轩公司则表示，双方签订意向书时其尚未取得相关证照，因此意向书无效。即便该意向书有效，仲崇清所付意向金也只是相当于定金，金轩公司仅应承担定金责任。
【审判】
上海市虹口区人民法院经审理认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，金轩公司要求按定金罚则处理的主张无法律依据。由于金轩公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。金轩公司应承担违反预约合同的违约责任。根据预约合同的性质、金轩公司的过错程度、仲崇清的支付对价和可能造成信赖利益的损失等，判决：一、解除仲崇清与金轩公司签订的金轩大邸商铺认购意向书；二、金轩公司返还仲崇清意向金2000元；三、金轩公司赔偿仲崇清经济损失1万元；四、仲崇清的其余诉讼请求不予支持。
仲崇清不服原审法院判决，提起上诉称：涉案意向书合法有效且可实际履行，金轩公司违反约定故意不通知仲崇清，存在过错，使仲崇清基于意向书的预期收益丧失，故请求二审法院依法判决支持仲崇清的原审诉请。
金轩公司亦不服原审判决，提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同性质系违背事实和法律，且判决解除意向书、金轩公司返还意向金等违反了不告不理原则。金轩公司有权依据情势变更原则不与仲崇清签订买卖合同，其主观上不存在过错，客观上未给仲崇清造成损失。故请求依法判决不支持仲崇清之诉请。
上海市第二中级人民法院审理后认为，签订意向书前，金轩公司已办理了有关项目的立项、规划等手续，双方在涉案意向书中指向的商铺买卖存在现实的履行基础。且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。金轩公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，双方亦无法按意向书约定继续履行，故金轩公司应当承担相应的违约责任。原审判决1万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审在综合考虑上海近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲崇清主张的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决第一、二、四项；撤销第三项；改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。
【评析】
在签订正式的房屋买卖合同之前先签订购房意向书是近年来房产销售过程中出现的新情况。由于我国的合同法等相关法律、法规对此没有明确规定，从司法实践和理论研究视角对于该意向书的性质、特点、效力等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。
一、涉案意向书的法律性质
准确界定金轩大邸商铺认购意向书的法律性质，对本案的实体处理至关重要。关于该份意向书的性质认定，有两种观点：一是认为该约定是当事人洽谈商铺买卖的初步文件，仅表达双方的初步意向，不具有法律效力；二是认为该约定虽名为意向书，但是为将来签订正式买卖合同作出了预先安排，故在性质上为预约合同。一、二审法院最终认为，该份意向书并非不具有法律效力的初步意向，而是一份独立有效的预约合同。
1.该意向书并非不具法律效力的意向性协议。就不具有任何法律效力的意向性协议而言，当事人之间的订约意图不具有确定性，仅表达一种签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，且当事人往往不受意向协议的约束。而本案中的意向书虽名为“意向”，但与上述的意向性协议性质不同。首先，协议表明当事人经过磋商已就条件成就时将实际进行商铺买卖的主要内容达成合意，且明确了双方的权利和义务，不同于未达成一致意见的初步意向；其次，协议约定了拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等条款，上述条款在内容上具有确定性，且存在现实的履行基础，不同于缺乏主要条款和基本条件的初步意向；最后，协议以仲崇清支付购房意向金的形式对其将来优先认购行为进行约束，金轩公司亦按协议负有依诚实信用原则通知仲崇清优先认购的义务，故当事人都有受协议约束的意思表示，不同于无任何法律约束力的初步意向。
2.该意向书符合预约合同的性质和特征。预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。在合同分类中，存在本约与预约之分。就本质而言，预约合同是一份形式完备的合同，应适用合同成立、生效及履行等一般原则；但预约合同与其他合同最主要的区别在于预约合同以将来签订本约为目的，本约的最终达成，通常须经当事人的反复谈判。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。尽管我国合同法中没有规定预约合同这一类型，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约合同的方式为订立本约做准备。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了这一点。
分析涉案意向书，其已符合预约合同的性质和特征。首先，其反映了仲崇清和金轩公司的真实意思表示，并对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了较为明确且适于操作的约定，内容和形式合法，具备了合同成立的要件，是一份独立、有效的合同。其次，其是当事人对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同（尤其是目前被普遍采用的《商品房买卖合同示范文本》）相比较，缺少付款时间和方式、商铺交付条件和日期等主要内容，仍需通过进一步谈判在本约中加以确定；且意向书签订时，金轩公司尚未取得预售许可证等证照，不具备预售条件，故双方通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。基于此，该约定不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。
二、预约合同的法律效力
以签订预约合同的形式认购商品房可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者称为内部认购，后者称为外部认购。对后者的法律效力目前无争议，即符合合同法中合同成立的规定，为有效合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力，有观点认为根据合同法和城市房地产管理法，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律的强制性规定，应无法律效力。且最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立商品房预售合同，应认定无效。此处虽仅针对商品房预售合同，但应理解为包含预购人与出售人签订的任何以购房为意思表示的协议。笔者认为，虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照合同法对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商在签订正式合同的时限内取得预售许可，即可按预约合同履行义务；即使未取得预售许可，也构成对预约合同的违反，并非导致预约合同无效。涉案意向书中约定，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清，该“正式认购”即表明金轩公司届时已符合预售条件，且事实上金轩公司亦于销售商铺前取得预售许可证。故金轩公司现以意向书签订时其未取得相关证照为由主张意向书无效，缺乏合理性。
至于预约合同在当事人间产生何种法律约束力，理论界存在“必须谈判说”和“必须缔约说”两种观点。“必须谈判说”认为当事人订立预约合同后，负有就将来订立本约进行谈判的义务，如当事人依诚信原则履行谈判义务后仍未达成本约，其不承担责任。“必须缔约说”认为预约合同的效力是订立本约，故当事人仅为订立本约进行谈判是不够的，还须最终达成本约，否则订立预约合同毫无意义，且容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为，除非预约合同已经具备了本约合同所应具备的所有条款，否则当事人首先都应承担就未决条款进行谈判的义务，因为意思自治是合同订立中当事人应当遵守的基本原则，在当事人自行可以谈判之前，法院不能直接代当事人为意思表示。即便合同规定了交易的实质性具体条款，但只要当事人有最终以谈判确定的内容为准的意思，则当事人承担的仅是进行谈判的义务。如果预约合同已包括了详尽的本约条款，则采用“必须缔约说”较为合理。因为此时双方就买卖合同的主要条款达成一致，应视为其交易行为在很大程度上受预约条款约束。
考察涉案意向书的订立，目的是为将来正式签订买卖合同做准备，预约标的为就签订本约进行谈判；方式上为一方同意另一方订立本约的优先权；内容上仍需通过协商达成正式买卖合同应具备的部分条款。故当事人就该意向书产生依诚实信用原则合理谈判的义务，符合“必须谈判说”的适用情形。
三、违约行为的判断及其民事责任
诚实信用原则是预约合同的理论基础，预约合同双方均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判、缔约义务。作为合同法的一项基本原则，诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同约定的义务。同时，诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时，尽量维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。预约合同双方应当依此要求，严格遵守自己在预约合同中作出的允诺，善意而为之。如果依诚实信用原则谈判后仍无法就本约合同达成一致，或因不可归责双方的事由导致无法签订正式合同，不能认定当事人违反了谈判义务。如果当事人对预约合同中的内容反悔、未尽诚信义务谈判或恶意谈判、隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、或有其他违背诚信原则的行为导致买卖合同未能订立的，则构成对预约合同的违反，应承担相应的法律责任。
需要指出的是，就违反独立、有效的预约合同而言，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反法律规定的义务，使合同不成立、无效或被撤销导致对方信赖利益损失应承担的责任，其是一种法定责任，依据是缔约过程中存有过错，并非以合同是否成立生效为判断依据。而违反预约合同的行为则是对预约合同本身义务的不遵守，损害的是基于预约这一独立合同产生的利益，是一种约定责任。二者虽然都发生在买卖合同订立过程中，但此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的本约合同，后一个“约”则是指生效的预约合同。
本案中，意向书作为一项独立合同有效成立，约定仲崇清在支付意向金后取得商铺优先认购权，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清认购，故仲崇清对金轩公司的该项承诺已形成合理信赖，金轩公司应受其承诺约束。现金轩公司利用其优势地位，在销售时未按约履行通知义务，在仲崇清与其交涉时反以商铺价格上涨为由不认可原商议的价格，进而在一审审理期间主张意向书无效，该行为显然违背了民事活动中应遵循的诚信原则。鉴于当事人的争议焦点直接指向意向书产生的权利义务，故由此产生的责任应为违约责任。
四、损害与赔偿的认定
有损害即有赔偿，违反预约合同造成损害的，受害方有权请求损害赔偿，当无疑义。存有争论的是，违反预约合同损害的是何种利益？应赔偿的范围该如何确定？
违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。合同不成立而当事人应承担缔约过失责任的，其赔偿范围通常也认为是信赖利益。预约合同一旦符合合同成立、生效的条件，即为合法有效的合同，违反预约合同损害的应是相对方的履行利益。但是，预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，而本约尚未订立，其能否订立和订立的一些具体内容尚待磋商。预约合同的履行利益一般仅是指合同另一方遵守预约合同的约定，按照预约确定的内容与之进行磋商而使相对方可能获得的利益，具体而言，即是合同一方取得依照预约合同确定的内容与另一方签订本约的机会。预约合同履行利益的损失实为订约机会的损失。因此，从实质上看，预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益损害，因为信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。由于预约合同的签订，守约方依诚信原则信赖该买卖合同能够订立，并基于这种信赖进行准备，从而放弃向他人以类似价格购买类似商品的机会，对于这种机会损失如不予赔偿，则将使违约方从中获取不当利益，对守约方有失公平。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，总之要综合进行考量。违反预约的损害赔偿还应受到合同法可预见规则的限制。我国合同法第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，由于金轩公司的违约行为，客观上使仲崇清丧失了系争商铺的优先认购机会；而且，仲崇清亦因意向书的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在财产上的损失。由于客观上双方无法继续履行该意向书，故金轩公司除返还意向金外，应酌情赔偿仲崇清对正式订约产生合理期待造成的机会损失。一审法院虽然注意到上述问题，但判决的1万元赔偿数额尚不足以填补仲崇清的损失，也不足以惩戒金轩公司的违约行为。二审法院在认定金轩公司违背诚信原则构成违约的前提下，根据合同法有关规定，在考量上海市近年来房地产市场发展和房价变化态势以及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元，既符合立法精神，保护了守约方的合法权益，也有助于促使民事主体以善意方式履行义务，维护市场交易的诚信和安全秩序。至于仲崇清主张100万元的损失额，系要求金轩公司承担全额履行利益的赔偿，该主张亦缺乏合理性。一方面，涉案意向书针对的主要义务是谈判义务，不直接涉及确定的财产利益，与违反正式合同产生的赔偿责任存在法律性质上的差异；另一方面，金轩公司违反意向书时，当事人未就正式合同的内容进行磋商，本约尚未成立，从意向书到正式合同的签订及履行，其中的不确定因素仍较多，与违反正式合同相比，当事人最终获得全部履行利益的盖然性还较小。还有，从权利、义务的平衡看，意向书约定仲崇清支付的意向金仅为2000元，如其违约，仅失去优先认购权，意向金仍可全额退还。故仲崇清不应获得全额履行利益的赔偿。
文/沈志先（二审审判长）；韩峰
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
【裁判要旨】购房意向书从性质上讲应为有效的预约合同，其对双方当事人产生在未来某个时候为达成本约依诚信原则进行谈判的义务。房产商违反购房意向书的约定属于一种违约责任，对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。
【案号】（2007）虹民三（民）初字第14号二审；（2007）沪二中民二（民）终字第1125号
【案情】
上诉人（原审原告）：仲崇清。
上诉人（原审被告）：上海金轩大邸房地产项目开发有限公司。
2002年7月12日，仲崇清与上海金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称金轩公司）签订金轩大邸商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元，取得该公司所开发的小区商铺优先认购权；金轩公司在该小区正式认购时，优先通知仲崇清前来选择认购，认购商铺的面积为150平方米，均价约为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如仲崇清未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已付的意向金无息退还；如前来认购，则意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确。意向书签订后，仲崇清向金轩公司支付了2000元意向金。
金轩公司于2001年11月26日取得建设上述小区的项目建议书批复；2002年4月取得建设用地规划许可证；2002年11月4日取得拆迁许可证；2003年5月29日取得建设工程规划许可证；2003年6月30日取得预售许可证。金轩公司在销售商铺时，未通知仲崇清前来认购。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。
仲崇清遂向法院起诉，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿仲崇清经济损失100万元。金轩公司则表示，双方签订意向书时其尚未取得相关证照，因此意向书无效。即便该意向书有效，仲崇清所付意向金也只是相当于定金，金轩公司仅应承担定金责任。
【审判】
上海市虹口区人民法院经审理认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，金轩公司要求按定金罚则处理的主张无法律依据。由于金轩公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。金轩公司应承担违反预约合同的违约责任。根据预约合同的性质、金轩公司的过错程度、仲崇清的支付对价和可能造成信赖利益的损失等，判决：一、解除仲崇清与金轩公司签订的金轩大邸商铺认购意向书；二、金轩公司返还仲崇清意向金2000元；三、金轩公司赔偿仲崇清经济损失1万元；四、仲崇清的其余诉讼请求不予支持。
仲崇清不服原审法院判决，提起上诉称：涉案意向书合法有效且可实际履行，金轩公司违反约定故意不通知仲崇清，存在过错，使仲崇清基于意向书的预期收益丧失，故请求二审法院依法判决支持仲崇清的原审诉请。
金轩公司亦不服原审判决，提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同性质系违背事实和法律，且判决解除意向书、金轩公司返还意向金等违反了不告不理原则。金轩公司有权依据情势变更原则不与仲崇清签订买卖合同，其主观上不存在过错，客观上未给仲崇清造成损失。故请求依法判决不支持仲崇清之诉请。
上海市第二中级人民法院审理后认为，签订意向书前，金轩公司已办理了有关项目的立项、规划等手续，双方在涉案意向书中指向的商铺买卖存在现实的履行基础。且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。金轩公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，双方亦无法按意向书约定继续履行，故金轩公司应当承担相应的违约责任。原审判决1万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审在综合考虑上海近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲崇清主张的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决第一、二、四项；撤销第三项；改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。
【评析】
在签订正式的房屋买卖合同之前先签订购房意向书是近年来房产销售过程中出现的新情况。由于我国的合同法等相关法律、法规对此没有明确规定，从司法实践和理论研究视角对于该意向书的性质、特点、效力等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。
一、涉案意向书的法律性质
准确界定金轩大邸商铺认购意向书的法律性质，对本案的实体处理至关重要。关于该份意向书的性质认定，有两种观点：一是认为该约定是当事人洽谈商铺买卖的初步文件，仅表达双方的初步意向，不具有法律效力；二是认为该约定虽名为意向书，但是为将来签订正式买卖合同作出了预先安排，故在性质上为预约合同。一、二审法院最终认为，该份意向书并非不具有法律效力的初步意向，而是一份独立有效的预约合同。
1.该意向书并非不具法律效力的意向性协议。就不具有任何法律效力的意向性协议而言，当事人之间的订约意图不具有确定性，仅表达一种签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，且当事人往往不受意向协议的约束。而本案中的意向书虽名为“意向”，但与上述的意向性协议性质不同。首先，协议表明当事人经过磋商已就条件成就时将实际进行商铺买卖的主要内容达成合意，且明确了双方的权利和义务，不同于未达成一致意见的初步意向；其次，协议约定了拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等条款，上述条款在内容上具有确定性，且存在现实的履行基础，不同于缺乏主要条款和基本条件的初步意向；最后，协议以仲崇清支付购房意向金的形式对其将来优先认购行为进行约束，金轩公司亦按协议负有依诚实信用原则通知仲崇清优先认购的义务，故当事人都有受协议约束的意思表示，不同于无任何法律约束力的初步意向。
2.该意向书符合预约合同的性质和特征。预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。在合同分类中，存在本约与预约之分。就本质而言，预约合同是一份形式完备的合同，应适用合同成立、生效及履行等一般原则；但预约合同与其他合同最主要的区别在于预约合同以将来签订本约为目的，本约的最终达成，通常须经当事人的反复谈判。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。尽管我国合同法中没有规定预约合同这一类型，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约合同的方式为订立本约做准备。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了这一点。
分析涉案意向书，其已符合预约合同的性质和特征。首先，其反映了仲崇清和金轩公司的真实意思表示，并对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了较为明确且适于操作的约定，内容和形式合法，具备了合同成立的要件，是一份独立、有效的合同。其次，其是当事人对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同（尤其是目前被普遍采用的《商品房买卖合同示范文本》）相比较，缺少付款时间和方式、商铺交付条件和日期等主要内容，仍需通过进一步谈判在本约中加以确定；且意向书签订时，金轩公司尚未取得预售许可证等证照，不具备预售条件，故双方通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。基于此，该约定不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。
二、预约合同的法律效力
以签订预约合同的形式认购商品房可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者称为内部认购，后者称为外部认购。对后者的法律效力目前无争议，即符合合同法中合同成立的规定，为有效合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力，有观点认为根据合同法和城市房地产管理法，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律的强制性规定，应无法律效力。且最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立商品房预售合同，应认定无效。此处虽仅针对商品房预售合同，但应理解为包含预购人与出售人签订的任何以购房为意思表示的协议。笔者认为，虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照合同法对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商在签订正式合同的时限内取得预售许可，即可按预约合同履行义务；即使未取得预售许可，也构成对预约合同的违反，并非导致预约合同无效。涉案意向书中约定，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清，该“正式认购”即表明金轩公司届时已符合预售条件，且事实上金轩公司亦于销售商铺前取得预售许可证。故金轩公司现以意向书签订时其未取得相关证照为由主张意向书无效，缺乏合理性。
至于预约合同在当事人间产生何种法律约束力，理论界存在“必须谈判说”和“必须缔约说”两种观点。“必须谈判说”认为当事人订立预约合同后，负有就将来订立本约进行谈判的义务，如当事人依诚信原则履行谈判义务后仍未达成本约，其不承担责任。“必须缔约说”认为预约合同的效力是订立本约，故当事人仅为订立本约进行谈判是不够的，还须最终达成本约，否则订立预约合同毫无意义，且容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为，除非预约合同已经具备了本约合同所应具备的所有条款，否则当事人首先都应承担就未决条款进行谈判的义务，因为意思自治是合同订立中当事人应当遵守的基本原则，在当事人自行可以谈判之前，法院不能直接代当事人为意思表示。即便合同规定了交易的实质性具体条款，但只要当事人有最终以谈判确定的内容为准的意思，则当事人承担的仅是进行谈判的义务。如果预约合同已包括了详尽的本约条款，则采用“必须缔约说”较为合理。因为此时双方就买卖合同的主要条款达成一致，应视为其交易行为在很大程度上受预约条款约束。
考察涉案意向书的订立，目的是为将来正式签订买卖合同做准备，预约标的为就签订本约进行谈判；方式上为一方同意另一方订立本约的优先权；内容上仍需通过协商达成正式买卖合同应具备的部分条款。故当事人就该意向书产生依诚实信用原则合理谈判的义务，符合“必须谈判说”的适用情形。
三、违约行为的判断及其民事责任
诚实信用原则是预约合同的理论基础，预约合同双方均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判、缔约义务。作为合同法的一项基本原则，诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同约定的义务。同时，诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时，尽量维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。预约合同双方应当依此要求，严格遵守自己在预约合同中作出的允诺，善意而为之。如果依诚实信用原则谈判后仍无法就本约合同达成一致，或因不可归责双方的事由导致无法签订正式合同，不能认定当事人违反了谈判义务。如果当事人对预约合同中的内容反悔、未尽诚信义务谈判或恶意谈判、隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、或有其他违背诚信原则的行为导致买卖合同未能订立的，则构成对预约合同的违反，应承担相应的法律责任。
需要指出的是，就违反独立、有效的预约合同而言，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反法律规定的义务，使合同不成立、无效或被撤销导致对方信赖利益损失应承担的责任，其是一种法定责任，依据是缔约过程中存有过错，并非以合同是否成立生效为判断依据。而违反预约合同的行为则是对预约合同本身义务的不遵守，损害的是基于预约这一独立合同产生的利益，是一种约定责任。二者虽然都发生在买卖合同订立过程中，但此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的本约合同，后一个“约”则是指生效的预约合同。
本案中，意向书作为一项独立合同有效成立，约定仲崇清在支付意向金后取得商铺优先认购权，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清认购，故仲崇清对金轩公司的该项承诺已形成合理信赖，金轩公司应受其承诺约束。现金轩公司利用其优势地位，在销售时未按约履行通知义务，在仲崇清与其交涉时反以商铺价格上涨为由不认可原商议的价格，进而在一审审理期间主张意向书无效，该行为显然违背了民事活动中应遵循的诚信原则。鉴于当事人的争议焦点直接指向意向书产生的权利义务，故由此产生的责任应为违约责任。
四、损害与赔偿的认定
有损害即有赔偿，违反预约合同造成损害的，受害方有权请求损害赔偿，当无疑义。存有争论的是，违反预约合同损害的是何种利益？应赔偿的范围该如何确定？
违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。合同不成立而当事人应承担缔约过失责任的，其赔偿范围通常也认为是信赖利益。预约合同一旦符合合同成立、生效的条件，即为合法有效的合同，违反预约合同损害的应是相对方的履行利益。但是，预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，而本约尚未订立，其能否订立和订立的一些具体内容尚待磋商。预约合同的履行利益一般仅是指合同另一方遵守预约合同的约定，按照预约确定的内容与之进行磋商而使相对方可能获得的利益，具体而言，即是合同一方取得依照预约合同确定的内容与另一方签订本约的机会。预约合同履行利益的损失实为订约机会的损失。因此，从实质上看，预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益损害，因为信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。由于预约合同的签订，守约方依诚信原则信赖该买卖合同能够订立，并基于这种信赖进行准备，从而放弃向他人以类似价格购买类似商品的机会，对于这种机会损失如不予赔偿，则将使违约方从中获取不当利益，对守约方有失公平。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，总之要综合进行考量。违反预约的损害赔偿还应受到合同法可预见规则的限制。我国合同法第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，由于金轩公司的违约行为，客观上使仲崇清丧失了系争商铺的优先认购机会；而且，仲崇清亦因意向书的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在财产上的损失。由于客观上双方无法继续履行该意向书，故金轩公司除返还意向金外，应酌情赔偿仲崇清对正式订约产生合理期待造成的机会损失。一审法院虽然注意到上述问题，但判决的1万元赔偿数额尚不足以填补仲崇清的损失，也不足以惩戒金轩公司的违约行为。二审法院在认定金轩公司违背诚信原则构成违约的前提下，根据合同法有关规定，在考量上海市近年来房地产市场发展和房价变化态势以及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元，既符合立法精神，保护了守约方的合法权益，也有助于促使民事主体以善意方式履行义务，维护市场交易的诚信和安全秩序。至于仲崇清主张100万元的损失额，系要求金轩公司承担全额履行利益的赔偿，该主张亦缺乏合理性。一方面，涉案意向书针对的主要义务是谈判义务，不直接涉及确定的财产利益，与违反正式合同产生的赔偿责任存在法律性质上的差异；另一方面，金轩公司违反意向书时，当事人未就正式合同的内容进行磋商，本约尚未成立，从意向书到正式合同的签订及履行，其中的不确定因素仍较多，与违反正式合同相比，当事人最终获得全部履行利益的盖然性还较小。还有，从权利、义务的平衡看，意向书约定仲崇清支付的意向金仅为2000元，如其违约，仅失去优先认购权，意向金仍可全额退还。故仲崇清不应获得全额履行利益的赔偿。
文/沈志先（二审审判长）；韩峰
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
