【裁判要旨】在签订订购协议之后，房产开发商变更了建设主体及规划设计，未按约定出售房屋的，应承担缔约过失责任。在确定缔约过失的赔偿范围时，应当以信赖利益的损失为限，不应包括机会丧失及期待利益的损失。
【案号】（2008）虹民三（民）初字第711号二审：（2010）沪二中民二（民）终字第609号
【案情】
上诉人（原审原告）：曹灿如。
被上诉人（原审被告）：上海莱因思置业有限公司（以下简称莱茵思公司）。
被上诉人（原审被告）：上海置阳房地产开发有限公司（以下简称置阳公司）。
被上诉人（原审被告）：上海鹏欣（集团）有限公司（以下简称鹏欣集团公司）。
被上诉人（原审被告）：上海鹏欣房地产（集团）有限公司（以下简称鹏欣房产公司）。
2001年4月6日，曹灿如与置阳公司签订订购协议，约定曹灿如向置阳公司预订位于新外滩花苑F楼20EW室和20EE室，建筑面积均为118平方米，成交总价为220万元；曹灿如按约定缴清上述款项，置阳公司保证不得将曹灿如所订房屋再次出售，如违约，置阳公司应双倍返还曹灿如定金。协议签订当日，曹灿如支付了222万元。2004年12月，置阳公司以市政府规划调整为由起诉曹灿如，要求解除订购协议。曹灿如拒绝解除订购协议，置阳公司遂以证据不足为由撤回起诉。2006年5月，鹏欣集团公司、鹏欣房产公司设立了莱茵思公司。2006年7月，置阳公司的股东变更为鹏欣集团公司和鹏欣房产公司。2006年9月，经莱茵思公司申请，上海市政府批准将新外滩花苑三期F楼地块商品住宅工程开发建设主体由置阳公司变更为莱茵思公司。2006年10月，莱茵思公司取得建设工程规划许可证，对该工程项目重新进行了规划设计。2008年4月，莱茵思公司取得商品房预售许可证，正式对外销售。2008年5月，曹灿如致函置阳公司和莱茵思公司，要求其履行订购协议并交付房屋。因置阳公司和莱茵思公司拒绝履行，曹灿如遂诉至法院，要求解除订购协议；莱茵思公司和置阳公司共同返还购房款222万元，鹏欣集团公司、鹏欣房产公司承担连带责任；莱茵思公司、置阳公司、鹏欣集团公司、鹏欣房产公司连带赔偿18096000元。经与系争房屋较相对室号的房地产市场价值进行评估，法院确定评估单价为每平方米64561元。
【审判】
上海市虹口区人民法院经审理认为，曹灿如与置阳公司签订的订购协议，符合预约合同系当事人双方为将来订立确定性本合同而达成合意的法律特征，不能认定为房屋买卖合同。曹灿如按约支付了全部款项，但置阳公司却和莱茵思公司协议将工程建设主体进行调整，莱茵思公司对规划设计进行了变更，导致订购协议中双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现，违约责任在置阳公司。曹灿如要求解除订购协议，置阳公司表示同意，法院予以照准，但置阳公司应返还曹灿如购房款，并承担相应的赔偿责任。莱茵思公司被调整为新的建设主体，其与置阳公司之间未就工程建设主体调整支付补偿费用；莱茵思公司与置阳公司股东构成上的同一性，不能排除双方未作补偿的可能，由此将使曹灿如承受置阳公司赔偿不能的风险，故莱茵思公司应承担补充赔偿责任。曹灿如要求莱茵思公司、鹏欣集团公司、鹏欣房产公司承担连带返还222万元及赔偿责任，没有法律依据，法院不予支持。在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，由法院酌定赔偿金额。判决：解除订购协议，置阳公司返还曹灿如购房款222万元及赔偿曹灿如222万元，莱茵思公司就赔偿款222万元承担补充赔偿责任，曹灿如的其余诉请不予支持。
宣判后，曹灿如不服一审判决，提起上诉。
二审中，置阳公司表示在原判222万元的基础上再补偿曹灿如60万元，并连同原判内容所涉款项交由原审法院，以便日后顺利履行。
上海市第二中级人民法院经审理认为，订购协议仅是预约合同，预约的目的在于签订本约。从预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。原审法院在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，酌定赔偿金额为222万元，并无不当。置阳公司与莱茵思公司之间无偿转让系争房屋的建设项目，存在因置阳公司支付能力不足，曹灿如求偿不能的风险，莱茵思公司本应对置阳公司的还款及赔偿承担连带责任。但是，置阳公司在二审期间已提供现金担保，其有能力承担还款及赔偿责任。在曹灿如的权益可以得到充分保障的情况下，对于曹灿如要求莱茵思公司等承担连带责任的上诉请求，法院不予支持。遂判决：维持原判，置阳公司于本判决生效之日起10日内向曹灿如支付补偿款60万元。
【评析】
本案争议问题主要是订购协议的法律性质，违反订购协议应承担的民事责任及赔偿范围。
一、订购协议的法律性质仅是预约合同，而非商品房买卖合同。
预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。其目的在因有事实或法律上障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人予以约束。其属于契约阶段合同，是诺成性合同，不受要务约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，其实质是签订本约，通过履行预约合同即克服事实或法律上障碍，障碍消除时，预约合同可转化为本约。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。尽管合同法没有规定预约合同这一类型，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约合同的方式为订立本约做准备。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了这一点。
本案置阳公司在2001年时对系争房屋的开发项目只是办理了立项及建设用地规划，总平面布局及F楼只是初步设计概算，并未取得报建审批手续，且工程亦未实际开工，也未取得商品房预售许可证。曹灿如在此时与置阳公司签订订购协议，存在事实上或法律上的障碍，既存有在项目建设工程中报建审批手续能否获得批准及规划设计发生变更等事实上的不确定，也存有置阳公司未取得商品房预售许可证，与曹灿如签订预售合同，违反法律、社会公共利益，协议将被确认无效的可能。同时，房屋买卖合同有其特殊性，买卖的标的物房屋是一种不动产，由于不动产交易有钱款数额大，风险高的特点，为保证交易安全，保护购房者权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的事件发生，所以，法律、法规强制规定了商品房买卖合同必须具备的主要内容。
对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该合同应当认定为商品房买卖合同。预约合同只有在具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已收取购房款的条件下，才能认定为商品房买卖合同。”曹灿如虽然已支付了全部房款，但订购协议的内容并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；部分条款的缺少或不确定，使协议不完全具备实际履行条件。比如：交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，办理产权登记等有关事宜，在订购协议中均未约定。即使在置阳公司取得预售许可证或房地产权证之后，该协议从形式到内容也无法直接办理预告登记，缺少了商品房买卖合同的必要内容，双方当事人需对部分主要内容再进行磋商�；�谏鲜隼碛桑�ㄔ喝隙ǘ┕盒�榻鍪窃ぴ己贤���巧唐贩柯蚵艉贤��
二、违反订购协议应承担缔约过失责任及赔偿范围。
根据合同法第四十二条以及有关的民事立法，所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并承担损害赔偿责任。缔约过失责任发生在合同尚未成立，或者虽然成立但未生效或被确认无效或被撤销时。当事人已经就缔约进行相互接触、磋商，双方之间形成一种合理的信赖关系。基于这种诚实信用原则而产生信赖利益，双方当事人负有相互通知、协助、照顾、保护、忠实等义务。只要当事人违背了其负有的依诚信原则而产生的这些先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。
曹灿如在签订订购协议时，新外滩花苑已由置阳公司建成二期，三期已进行了总平面布局，F楼已做了初步设计概算。置阳公司在订购协议上的允诺，使得曹灿如产生信赖，曹灿如相信置阳公司能将系争房屋出售给他。双方当事人本应根据诚信原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。但是，置阳公司并未继续开发系争房屋的项目，而是通过调整建设主体的方式将该项目转让给了莱茵思公司。在项目实际开发中，规划设计亦发生变更，原订购协议中约定的房屋建筑面积及户型均发生很大的变化。置阳公司的行为，使得商品房买卖合同无法成立，违反了诚信义务构成客观过失。由于商品房买卖合同没有订立，不能认为订约义务已经纳入合同之中，成为合同的组成部分，因此不能认为置阳公司已构成违约，而只能认为其构成缔约过失。
在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务。但赔偿额不得超过另一方在合同有效时现有的利益的金额。对于缔约过失责任，合同法第四十二条只确定了缔约过失应承担赔偿责任，并未明确赔偿的范围。通说认为，法律规定缔约过失责任，是出于对合同缔结、履行过程中信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立，导致信赖人所支付各种费用和其他损失不能得到弥补。
曹灿如在置阳公司2004年提起解除合同的诉讼后，客观上已不应对置阳公司签订商品房买卖合同产生信赖，对未签订本约的风险，以及遭受损害应当有所预见。曹灿如若了解到订购协议的履行可能伴随风险，就有义务防止损失扩大，但其为了追求期待的利益，不及时向置阳公司主张赔偿责任，其不能将扩大的损失进而转嫁给置阳公司。同时，信赖利益须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定。曹灿如并不能将机会丧失的损失作为缔约过失的赔偿范围。房地产价格的逐年上涨，并非置阳公司的行为所致，也不是当事人客观上能够预见的，曹灿如所能主张的赔偿范围应仅限于订购协议签订时房价款与2004年同类房屋市场价之间的差价。法院综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产价格的上涨幅度等因素，酌定赔偿金额，已充分维护了受害人的利益。由此，曹灿如诉请要求赔偿损失的范围是系争房屋的原合同价款与现值的差价，包含了合同有效成立的所有利益，不应全额得到法院支持。
文/王珍
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
【裁判要旨】在签订订购协议之后，房产开发商变更了建设主体及规划设计，未按约定出售房屋的，应承担缔约过失责任。在确定缔约过失的赔偿范围时，应当以信赖利益的损失为限，不应包括机会丧失及期待利益的损失。
【案号】（2008）虹民三（民）初字第711号二审：（2010）沪二中民二（民）终字第609号
【案情】
上诉人（原审原告）：曹灿如。
被上诉人（原审被告）：上海莱因思置业有限公司（以下简称莱茵思公司）。
被上诉人（原审被告）：上海置阳房地产开发有限公司（以下简称置阳公司）。
被上诉人（原审被告）：上海鹏欣（集团）有限公司（以下简称鹏欣集团公司）。
被上诉人（原审被告）：上海鹏欣房地产（集团）有限公司（以下简称鹏欣房产公司）。
2001年4月6日，曹灿如与置阳公司签订订购协议，约定曹灿如向置阳公司预订位于新外滩花苑F楼20EW室和20EE室，建筑面积均为118平方米，成交总价为220万元；曹灿如按约定缴清上述款项，置阳公司保证不得将曹灿如所订房屋再次出售，如违约，置阳公司应双倍返还曹灿如定金。协议签订当日，曹灿如支付了222万元。2004年12月，置阳公司以市政府规划调整为由起诉曹灿如，要求解除订购协议。曹灿如拒绝解除订购协议，置阳公司遂以证据不足为由撤回起诉。2006年5月，鹏欣集团公司、鹏欣房产公司设立了莱茵思公司。2006年7月，置阳公司的股东变更为鹏欣集团公司和鹏欣房产公司。2006年9月，经莱茵思公司申请，上海市政府批准将新外滩花苑三期F楼地块商品住宅工程开发建设主体由置阳公司变更为莱茵思公司。2006年10月，莱茵思公司取得建设工程规划许可证，对该工程项目重新进行了规划设计。2008年4月，莱茵思公司取得商品房预售许可证，正式对外销售。2008年5月，曹灿如致函置阳公司和莱茵思公司，要求其履行订购协议并交付房屋。因置阳公司和莱茵思公司拒绝履行，曹灿如遂诉至法院，要求解除订购协议；莱茵思公司和置阳公司共同返还购房款222万元，鹏欣集团公司、鹏欣房产公司承担连带责任；莱茵思公司、置阳公司、鹏欣集团公司、鹏欣房产公司连带赔偿18096000元。经与系争房屋较相对室号的房地产市场价值进行评估，法院确定评估单价为每平方米64561元。
【审判】
上海市虹口区人民法院经审理认为，曹灿如与置阳公司签订的订购协议，符合预约合同系当事人双方为将来订立确定性本合同而达成合意的法律特征，不能认定为房屋买卖合同。曹灿如按约支付了全部款项，但置阳公司却和莱茵思公司协议将工程建设主体进行调整，莱茵思公司对规划设计进行了变更，导致订购协议中双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现，违约责任在置阳公司。曹灿如要求解除订购协议，置阳公司表示同意，法院予以照准，但置阳公司应返还曹灿如购房款，并承担相应的赔偿责任。莱茵思公司被调整为新的建设主体，其与置阳公司之间未就工程建设主体调整支付补偿费用；莱茵思公司与置阳公司股东构成上的同一性，不能排除双方未作补偿的可能，由此将使曹灿如承受置阳公司赔偿不能的风险，故莱茵思公司应承担补充赔偿责任。曹灿如要求莱茵思公司、鹏欣集团公司、鹏欣房产公司承担连带返还222万元及赔偿责任，没有法律依据，法院不予支持。在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，由法院酌定赔偿金额。判决：解除订购协议，置阳公司返还曹灿如购房款222万元及赔偿曹灿如222万元，莱茵思公司就赔偿款222万元承担补充赔偿责任，曹灿如的其余诉请不予支持。
宣判后，曹灿如不服一审判决，提起上诉。
二审中，置阳公司表示在原判222万元的基础上再补偿曹灿如60万元，并连同原判内容所涉款项交由原审法院，以便日后顺利履行。
上海市第二中级人民法院经审理认为，订购协议仅是预约合同，预约的目的在于签订本约。从预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。原审法院在综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产市场发展趋势的基础上，酌定赔偿金额为222万元，并无不当。置阳公司与莱茵思公司之间无偿转让系争房屋的建设项目，存在因置阳公司支付能力不足，曹灿如求偿不能的风险，莱茵思公司本应对置阳公司的还款及赔偿承担连带责任。但是，置阳公司在二审期间已提供现金担保，其有能力承担还款及赔偿责任。在曹灿如的权益可以得到充分保障的情况下，对于曹灿如要求莱茵思公司等承担连带责任的上诉请求，法院不予支持。遂判决：维持原判，置阳公司于本判决生效之日起10日内向曹灿如支付补偿款60万元。
【评析】
本案争议问题主要是订购协议的法律性质，违反订购协议应承担的民事责任及赔偿范围。
一、订购协议的法律性质仅是预约合同，而非商品房买卖合同。
预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。其目的在因有事实或法律上障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人予以约束。其属于契约阶段合同，是诺成性合同，不受要务约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，其实质是签订本约，通过履行预约合同即克服事实或法律上障碍，障碍消除时，预约合同可转化为本约。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。尽管合同法没有规定预约合同这一类型，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约合同的方式为订立本约做准备。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了这一点。
本案置阳公司在2001年时对系争房屋的开发项目只是办理了立项及建设用地规划，总平面布局及F楼只是初步设计概算，并未取得报建审批手续，且工程亦未实际开工，也未取得商品房预售许可证。曹灿如在此时与置阳公司签订订购协议，存在事实上或法律上的障碍，既存有在项目建设工程中报建审批手续能否获得批准及规划设计发生变更等事实上的不确定，也存有置阳公司未取得商品房预售许可证，与曹灿如签订预售合同，违反法律、社会公共利益，协议将被确认无效的可能。同时，房屋买卖合同有其特殊性，买卖的标的物房屋是一种不动产，由于不动产交易有钱款数额大，风险高的特点，为保证交易安全，保护购房者权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的事件发生，所以，法律、法规强制规定了商品房买卖合同必须具备的主要内容。
对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该合同应当认定为商品房买卖合同。预约合同只有在具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已收取购房款的条件下，才能认定为商品房买卖合同。”曹灿如虽然已支付了全部房款，但订购协议的内容并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；部分条款的缺少或不确定，使协议不完全具备实际履行条件。比如：交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，办理产权登记等有关事宜，在订购协议中均未约定。即使在置阳公司取得预售许可证或房地产权证之后，该协议从形式到内容也无法直接办理预告登记，缺少了商品房买卖合同的必要内容，双方当事人需对部分主要内容再进行磋商�；�谏鲜隼碛桑�ㄔ喝隙ǘ┕盒�榻鍪窃ぴ己贤���巧唐贩柯蚵艉贤��
二、违反订购协议应承担缔约过失责任及赔偿范围。
根据合同法第四十二条以及有关的民事立法，所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并承担损害赔偿责任。缔约过失责任发生在合同尚未成立，或者虽然成立但未生效或被确认无效或被撤销时。当事人已经就缔约进行相互接触、磋商，双方之间形成一种合理的信赖关系。基于这种诚实信用原则而产生信赖利益，双方当事人负有相互通知、协助、照顾、保护、忠实等义务。只要当事人违背了其负有的依诚信原则而产生的这些先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。
曹灿如在签订订购协议时，新外滩花苑已由置阳公司建成二期，三期已进行了总平面布局，F楼已做了初步设计概算。置阳公司在订购协议上的允诺，使得曹灿如产生信赖，曹灿如相信置阳公司能将系争房屋出售给他。双方当事人本应根据诚信原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。但是，置阳公司并未继续开发系争房屋的项目，而是通过调整建设主体的方式将该项目转让给了莱茵思公司。在项目实际开发中，规划设计亦发生变更，原订购协议中约定的房屋建筑面积及户型均发生很大的变化。置阳公司的行为，使得商品房买卖合同无法成立，违反了诚信义务构成客观过失。由于商品房买卖合同没有订立，不能认为订约义务已经纳入合同之中，成为合同的组成部分，因此不能认为置阳公司已构成违约，而只能认为其构成缔约过失。
在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务。但赔偿额不得超过另一方在合同有效时现有的利益的金额。对于缔约过失责任，合同法第四十二条只确定了缔约过失应承担赔偿责任，并未明确赔偿的范围。通说认为，法律规定缔约过失责任，是出于对合同缔结、履行过程中信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立，导致信赖人所支付各种费用和其他损失不能得到弥补。
曹灿如在置阳公司2004年提起解除合同的诉讼后，客观上已不应对置阳公司签订商品房买卖合同产生信赖，对未签订本约的风险，以及遭受损害应当有所预见。曹灿如若了解到订购协议的履行可能伴随风险，就有义务防止损失扩大，但其为了追求期待的利益，不及时向置阳公司主张赔偿责任，其不能将扩大的损失进而转嫁给置阳公司。同时，信赖利益须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定。曹灿如并不能将机会丧失的损失作为缔约过失的赔偿范围。房地产价格的逐年上涨，并非置阳公司的行为所致，也不是当事人客观上能够预见的，曹灿如所能主张的赔偿范围应仅限于订购协议签订时房价款与2004年同类房屋市场价之间的差价。法院综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产价格的上涨幅度等因素，酌定赔偿金额，已充分维护了受害人的利益。由此，曹灿如诉请要求赔偿损失的范围是系争房屋的原合同价款与现值的差价，包含了合同有效成立的所有利益，不应全额得到法院支持。
文/王珍
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
