甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2011)甘民二终字第96号
上诉人（原审原告）：苏州工业园区海富投资有限公司。
法定代表人：张亦斌，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：甘肃世恒有色资源再利用有限公司。
法定代表人：陆波，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：香港迪亚有限公司（WISDOM ASIA LIMITED）。
法定代表人：陆波，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：陆波。
上诉人苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富公司）为与被上诉人甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称世恒公司）、香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、陆波公司增资纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，海富公司委托代理人计静怡、涂海涛，世恒公司、迪亚公司及陆波委托代理人孙赓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月1日前，甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司)作为甲方、海富公司作为乙方、迪亚公司作为丙方、陆波作为丁方，共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》），其中约定：甲方注册资本为384万美元，丙方占投资的100％，各方同意乙方以现金2000万元人民币对甲方进行增资，占甲方增资后总注册资本的3.85％，丙方占96.15％。依据本协议内容，丙方与乙方签订合营企业合同及修订公司章程，并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起10日内一次性将认缴的增资款汇入甲方指定的账户。合营企业合同及修订后的章程，在报经政府主管部门批准后生效。乙方在履行出资义务时，丁方承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甲方名下。本次募集的资金主要用于以下项目：1、收购甘肃省境内的一个年产能大于1.5万吨的锌冶炼厂；2、开发四川省峨边县牛岗矿山；3、投入500万元用于循环冶炼技术研究。第七条特别约定第一项：本协议签订后，甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。第二项业绩目标约定:甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权，丙方应自收到乙方书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率超过10％，则丙方回购金额为乙方所持甲方股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率低于10％，则丙方回购金额为(乙方的原始投资金额-补偿金额)×(1+10％×投资天数／360)。此外，还规定了信息披露约定、违约责任等，还约定该协议自各方授权代表签字并加盖公章，与协议文首注明之签署日期生效。协议未作规定或约定不详之事宜，应参照经修改后的甲方章程及股东间的投资合同(若有)办理。
2007年11月1日，海富公司作为甲方、迪亚公司作为乙方签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（以下简称《合资经营合同》），有关约定为：众星公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，甲方决定受让部分股权，将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。在合资公司的设立部分约定，合资各方以其各自认缴的合资公司注册资本出资额或者提供的合资条件为限对合资公司承担责任。甲方出资15.38万美元，占注册资本的3.85％;乙方出资384万美元，占注册资本的96.15％。甲方应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。还特别约定：合资公司完成变更后，应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组设立为股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日，由于合资公司自身的原因造成无法完成上市，则甲方有权在任一时刻要求乙方回购届时甲方持有的合资公司的全部股权。合同于审批机关批准之日起生效。在《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司章程》（以下简称《公司章程》）第六十二条、六十三条与《合资经营合同》第六十八条、第六十九条内容相同。之后，海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，甘肃省商务厅甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后，众星公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。2009年6月，众星公司经甘肃省商务厅批准，到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续，名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。另据工商年检报告登记记载，众星公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。
2009年12 月,海富公司向原审法院提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。
原审法院认为,根据双方的诉辩意见，案件的争议焦点为：1、《增资协议书》第七条第(二)项内容是否具有法律效力；2、《增资协议书》第七条第(二)项内容如果有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。
双方当事人为达到融资、投资目的而签订《增资协议书》，本案是因履行该协议条款引起的诉争，涉及对《增资协议书》条款法律效力的认定，因此，该协议条款内容不得违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。同时，《增资协议书》条款内容涉及合资经营企业世恒公司，也要符合《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法》等相关法律、法规的规定。经审查，《增资协议书》系双方真实意思表示，但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补偿责任的约定无效，因此，海富公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据。同时，《增资协议书》第七条第(二)项内容与《合资经营合同》中相关约定内容不一致，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款的规定，应以《合资经营合同》内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足，依法不予支持。陆波虽是世恒公司的法定代表人，但其在世恒公司的行为代表的是公司行为及利益，并且《增资协议书》第七条第(二)项内容中，并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定，故海富公司要求陆波个人承担补偿责任的诉请无合同及法律依据，依法应予驳回。至于陆波未按照承诺在2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下，涉及对世恒公司及其股东的违约问题，不能成为本案陆波承担补偿责任的理由。
综上，海富公司的诉请依法不能支持，世恒公司、迪亚公司、陆波不承担补偿责任的抗辩理由成立。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、《中华人民共和国公司法》第六条第二款、第二十条第一款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条第一款、第二款、第三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款之规定判决驳回海富公司的全部诉讼请求。案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，合计161312.30元，均由海富公司承担。
海富公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：㈠、一审判决认定事实不清。1、《增资协议书》第七条第(二)项是针对世恒公司不能完成净利润目标应承担何种责任的约定，该约定虽与企业净利润有关，但绝非合营企业利润分配的约定，一审判决认定此条款系对合营企业利润分配的约定，属于认定事实不清。2、《增资协议书》与《公司章程》、《合资经营合同》不是针对同一种法律关系而前后形成的文件。《增资协议书》仅是名义上的 “增资协议”，其内容实际上是关于众星公司募集资金进行公司股份制改造上市的一揽子协议书。并非《中外合资经营企业法实施条例》所指合营企业协议，从主体上而言，《合资经营合同》是海富公司与迪亚公司签署的，《增资协议书》却是四方签署的，一审判决将《增资协议书》等同为法律规定的合营企业协议，并进而认为《增资协议书》与《合资经营合同》有抵触属于认定法律事实不清。㈡、一审判决认定法律关系错误。1、《增资协议书》第七条第(二)项的约定是四方当事人的真实意思表示。其实质为四方当事人关于募集资金进行股份制改造并进而上市的文件，不是为了增资一种法律关系而设立，其包含了一系列的法律关系，但都是指向公司最终上市的目标，是除对增资外，上诉人的投资行为的约定和保障条款，未损害被上诉人的权益。2、《增资协议书》第七条第(二)项的约定符合等价有偿的合同法原则，不存在权利义务失衡、有失公正等情形。上诉人以支付20倍的股权溢价形式向世恒公司投资，这种投资模式本身有别于普通的股权增资，而体现的是一种高风险投资，其最终追求的目标是被上诉人一上市后上诉人作为原始股东的股价增长而获益。3、所谓保底条款，一般是指投资方无论融资方经营的结果亏盈，都有权收回出资和收取固定利润的条款。结合本案及《增资协议书》第七条第(二)项并对照保底条款的法律概念，《增资协议书》第七条的特别约定并非司法实践中的“保底条款”。㈢、一审判决适用法律明显错误。1、一审判决援引《中外合资经营企业法》第八条等条款进行判决，属于适用法律错误。《增资协议书》第七条第(二)项的约定，不是关于“增资”的约定，而是关于“溢价”款未能按照约定的特定的用途进行投资而造成公司无法完成上市前期的企业业绩目标而应当承担责任的约定，《公司法》并没有禁止公司不可以对向公司投资的股东承担责任的条款，所以《增资协议书》第七条第(二)项的约定是合法有效的。综上，海富公司请求二审法院：1、撤销一审判决，支持其诉讼请求； 2、本案一、二审诉讼费用、保全费、邮寄费及其它相关费用由被上诉人承担。
世恒公司、迪亚公司、陆波共同答辩称：1、一审判决认定《增资协议书》第七条第（二）项的内容无效，符合《合同法》第五十二条的规定，适用法律正确。《增资协议书》第七条第（二）项的内容，违反《公司法》第二十条第一款的强制性规范，属海富公司滥用股东地位，为公司设定债务，损害世恒公司合法权益的条款，并且违反《中外合资经营企业法》及《实施条例》关于合资企业利润分配的强制性规定，实为不分担公司任何经营风险，固定地获取巨额收益，明显属于“保底条款”，以合法形式掩盖非法目的，因此，应依法确认无效。该《增资协议书》虽然经甘肃省商务厅审查批准生效，但是，依照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定》（一）第三条的规定，一审法院可以确认无效，不受审批机关审批的影响。2、《增资协议书》第七条第（二）项实际已不复存在，海富公司以此为依据向被上诉人主张权利，系滥用诉权，其上诉请求不能成立。《增资协议书》订立后，海富公司与迪亚公司订立了《合资经营合同》与《公司章程》，并经甘肃省商务厅批准，世恒公司由迪亚公司独资公司变更为双方合资的有限公司。双方依照《中外合资经营企业法》以及《实施条例》的规定，在《合资经营合同》及《公司章程》中，明确约定合资企业的利润按出资比例分配，上一年度亏损未得到弥补前不得分配利润。海富公司与迪亚公司形成了合资经营法律关系，《增资协议书》第七条第（二）项的约定已变更，被《合资经营合同》及《公司章程》相关约定所取代，双方应按上述法律规定分担经营风险，海富公司再以《增资协议书》第七条第（二）项要求利润补偿款没有依据。《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款规定：合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营合同为准。《增资协议书》第七条第（二）项的内容与《合资经营合同》、《公司章程》上述内容明显存在实质性的抵触和冲突，《增资协议书》第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力。海富公司以此主张权利，显然没有依据。3、海富公司主张陆波承担连带责任没有任何根据。陆波个人依《合资经营合同》及《公司章程》规定，履行公司法定代表人职责，属于公司职务行为。而且，《增资协议书》、《合资经营合同》或《公司章程》都没有为陆波个人设立权利义务。故海富公司要求陆波个人承担连带责任没有合同和法律依据。综上，海富公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据最高人民法院司法解释，涉港民事纠纷参照涉外程序进行审理，故涉港合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但本案当事人在发生争议之前或之后均未做出选择，因此应当根据最密切联系原则确定本案应适用的法律。由于本案所涉《增资协议书》签订地、履行地均在内地，根据上述原则，本案应以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。
根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，本案争议焦点为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力。本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额”。对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。虽然世恒公司与迪亚公司的补偿承诺亦归于无效，但海富公司基于对其承诺的合理信赖而缔约，故世恒公司、迪亚公司对无效的法律后果应负主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，世恒公司与迪亚公司应共同返还海富公司1885.2283万元及占用期间的利息，因海富公司对于无效的法律后果亦有一定过错，如按同期银行贷款利率支付利息则不能体现其应承担的过错责任，故世恒公司与迪亚公司应按同期银行定期存款利率计付利息。
因陆波个人并未就《增资协议书》第七条第(二)项所涉补偿问题向海富公司作出过承诺，且其是否于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下与本案不属同一法律关系，故海富公司要求陆波承担补偿责任的诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于世恒公司、迪亚公司、陆波在答辩中称《增资协议书》已被之后由海富公司与迪亚公司签订的《合资经营合同》取代，《增资协议书》第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力的主张。因《增资协议书》与《合资经营合同》缔约主体不同，各自约定的权利义务也不一致，且2008年2月29日，在甘肃省商务厅甘商外资字[2008]79号《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》中第二条中明确载明“投资双方2001年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。故其抗辩主张本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，导致部分适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事判决主文；
二、甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司于本判决生效后30日内共同返还苏州工业园区海富投资有限公司1885.2283万元及利息（自2007年11月3日起至付清之日止按照中国人民银行同期银行定期存款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，二审案件受理费155612.30元，合计316924.60元，由甘肃世恒有色资源再利用有限公司负担200000元，苏州工业园区海富投资有限公司负担116924.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹秉文
代理审判员 唐志明
代理审判员 周 雷
二Ｏ一一年九月二十九日
书 记 员 张 伟
