广东省江门市中级人民法院
民事判决书
(2013)江中法劳终字第385号
上诉人（原审被告）：某公司江门分公司。
负责人：周某。
被上诉人（原审原告）：邓某某。
上诉人某公司江门分公司（以下简称“某公司”）与被上诉人邓某某离退休人员返聘合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法劳初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：某公司在2006年3月份承包江门市某医院的后勤服务工作，邓某某于2008年6月入职某公司，某公司每年均与邓某某签订劳动合同，2010年5月至2011年2月约定的每月工资为810元。某公司与邓某某于2011年3月1日签订《江门市劳动合同书》，约定劳动期限为固定期限，从2011年3月1日起至2012年2月29日止，邓某某的工作为保洁员，正常工作时间工资额为950元/元。每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，特殊原因不3小时，某公司保证邓某某每周至少休息一日。合同还约定某公司按国家规定给予邓某某法定休假日等带薪假期。2012年2月16日，邓某某与某公司确认上述合同续签于2013年2月28日。2012年6月28日，邓某某向江门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付休息日、法定节假日、延长工作时间的加班费。江门市劳动人事争议仲裁委员会以邓某某已超过法定退休年龄,与某公司不存在劳动关系为由，于7月5日作出《不受理通知书》，邓某某遂向原审法院提起诉讼。
根据邓某某提供的《考勤表》记录的工作时间，邓某某在2010年5月至2012年4月期间的休息日加班98天，其中2010年5月至2011年2月的休息日加班41天，2011年3月至2012年4月的休息日加班57天；
2010年5月至2012年4月期间的工作日延长工作时间共2093小时，其中2010年5月至2011年2月期间的延长工作时间247小时，2011年3月至2012年4月的工作日延长工作时间1846小时。2010年5月至2012年4月期间的法定节假日加班15天，其中2010年5月至2011年2月的法定节假日加班4天，2011年3月至2012年4月的法定节假日加班11天。某公司向邓某某在法定假日加班每天支付加班费35元，休息日加班每天支付加班费30元，延长工作时间加班费每小时支付3.75元。
诉讼中，邓某某将诉讼请求2010年5月至2012年4月期间法定节假日加班费1440.06元变更为1209.88元，合计加班费14832.96元，并表示2010年5月至2012年4月期间的工作日延长工作时间已达2093小时（其中2010年5月至2011年2月的工作日延长工作时间时间为247小时，2011年3月至2012年4月的工作日延长工作时间为1846小时），现在只要求按每月平均每天延长工作2小时计算工作日延长工作时间的加班费，即按每月52小时计算延长工作时间加班费，并同意扣减某公司已支付的每小时加班费3.75元。
另查明，目前为止，邓某某未享受养老保险待遇或领取退休金。
原审法院认为，本案为离退休人员返聘合同纠纷。承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件，劳动者要求用人单位支付加班等费用，需先证明双方存在劳动关系。虽然某公司对与邓某某存在用工关系没有异议，但邓某某在2008年2月已经达到国家规定的退休年龄，邓某某与某公司之间的用工关系，应否适用按劳动关系处理？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法》>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条第一款也规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”
因邓某某与某公司在建立用工关系时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，而某公司提供的证据并不能证明邓某某已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原审法院确定邓某某与某公司之间的用工关系应按劳动关系处理。虽然邓某某曾向书面申请表示自愿不参加社保，但邓某某在申请时已经超过退休年龄，故某公司认为双方的用工关系应按劳务关系处理的抗辩意见，理由不充分，原审法院不予采纳。
某公司与邓某某建立劳动关系后，应当按照劳动法律、法律法规的规定，安排劳动者即邓某某的作息时间，因工作需要而安排邓某某加班的，应当按照规定支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邓某某为证明存在加班的事实，向原审法院提供某公司的《员工考勤表》，证明某公司有考勤制度，记录员工的具体工作时间，据此，原审法院确认《员工考勤表》的真实性，并确认某公司在休息日、法定节假日安排邓某某加班和安排邓某某延长工作时间的事实。某公司没有提供证据证明没有安排邓某某在休息日加班、法定节假日和延长邓某某的工作时间，应承担举证不能的法律后果。虽然某公司在邓某某加班后，支付一定数额的加班费给邓某某，但所支付的加班费既不是双方约定的加班费数额，也没有达到法律规定的加班费支付标准，故某公司应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，支付加班费给邓某某。邓某某要求某公司按上述法律规定的标准支付加班费的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。根据审理查明的事实，邓某某在2010年5月至2011年2月期间的月工资810元，2011年3月至2012年5月期间的月工资950元。虽然邓某某与某公司约定每月工作时间为26天，但仍要按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定计算邓某某的日工资和小时工资，予以计算邓某某的加班工资。该通知规定，日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，计算得邓某某在2010年5月至2011年2月期间的日工资为37.24元（810元/天÷21.75天＝37.24元），小时工资为4.66元[810元/天÷（21.75天×8小时）＝4.66元]；2011年3月至2012年4月期间的日工资为43.68元(950元/天÷21.75天=
43.68元)，小时工资为5.45元[950÷（21.75×8）＝5.45元]。由于邓某某主张2010年5月至2011年2月按每月52小时计算延长工作时间,已超出实际的延长工作的时间（52小时/月×10月＝520小时），故应当按实际的延长工作时间计算加班费即按247小时计算。邓某某在2011年3月至2012年4月期间的实际延长工作时间为1846小时，而邓某某要求按每月52小时计算延长工作时间的加班费（52小时/月×14月＝728小时）,是其对自己权利的处分，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，计算得邓某某在2010年5月至2012年4月期间的加班工资为17599.45元，其中2010年5月至2011年2月期间的加班工资5227.09元[延长工作时间的加班工资1726.53元（247小时×4.66元/小时×150%＝1726.53元）；休息日加班工资3053.68元（41天×37.24元/天×200%＝3053.68元）；法定节假日加班费446.88元（4天×37.24元/天×300%＝446.88元）]
；2011年3月至2012年4月的加班工资为12372.36元[延长工作时间加班费5951.4元（728小时×5.45元/小时×150%＝5951.4元），休息日加班工资4979.52元（57天×43.68元/天×200%＝4979.52元）；法定节假日加班费1441.44元（11天×43.68元/天×300%＝1441.44元）]减去某公司已支付法定节假日的加班费525元（15天×35元/天＝525元）；休息日加班费1680元（98天×30元/天＝2940元）；延长工作时间的加班费3656.25元[（247小时+728小时）天×3.75元/小时＝3656.25元]，某公司应仍向邓某某支付加班费10478.2元（17599.45元－525元－2940元－3656.25元＝10478.2元）。对邓某某诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。
据此原审法院于2012年10月11日作出判决：一、某公司江门分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付加班费10478.2元给邓某某。二、驳回邓某某的其他诉讼请求。
上诉人某公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持某公司上诉请求。一、某公司与邓某某之间仅是劳务关系，并非是实质上的劳动关系。邓某某2008年6月入职某公司时，已过退休年限，双方之间的用工关系应按劳务关系处理。二、某公司与邓某某岗位实行岗位承包制。某公司与邓某某口头约定，工作量实行岗位承包制，以工作能力决定完成该岗位工作量的时间，不存在延长加班时间、休息日加班、法定节假日加班的说法。三、邓某某提供的《考勤表》不真实。因为公司部分管理人员为了达到其个人目的，在邓某某工作期间。带领全体员工罢工、与公司进行集体劳务纠纷，邓某某提供的《考勤表》存在集体故意造假。因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢，积极促进劳动关系的和谐稳定。改判某公司无需支付邓某某加班费10478.2元，以维护用人单位的合法权益，维护劳资双方之间的公平正义，促进社会经济的良性发展。综上，请求依法撤销一审法院判决，改判支持某公司的诉讼请求，以维权益。
被上诉人邓某某答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回某公司的上诉。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院认为：本案为离退休人员返聘合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉主张进行审查。
本案为离退休人员返聘合同纠纷。承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件，劳动者要求用人单位支付加班等费用，需先证明双方存在劳动关系。某公司对与邓某某存在用工关系没有异议。虽然邓某某在2008年2月已经达到国家规定的退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因邓某某与某公司在建立用工关系时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，而某公司提供的证据并不能证明邓某某已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原审法院确定邓某某与某公司之间的用工关系应按劳动关系处理并无不当。虽然邓某某曾向书面申请表示自愿不参加社保，但邓某某在申请时已经超过退休年龄，故某公司认为双方的用工关系应按劳务关系处理的抗辩意见，理由不充分，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……(一)书证原件或者与书证原件核对无异的复印件……”的规定，以及第七十三条“证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证据证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判”的规定，结合实际情况认定本案的法律事实。
一、 关于加班工时的问题。
原审法院根据《员工考勤表》记载认定邓某某的加班工时，对其延长工作时间超过4小时的部分，认为不符合常理而不予采纳，从而认定邓某某延长工作时间并计算加班工资。某公司认为公司或医院安排员工加大劳动强度兼职承担原工作之外的其他工作或加班时，均会与员工口头约定并足额支付相应的补偿工资即兼岗工资。为支付这些工资而在考勤表记载内容为依每小时3.75元或5.46元折算加班工时，并不是真实加班，但其不能提供具体证据证实兼岗工资的折算情况。邓某某虽在质证时也承认《员工考勤表》上部分员工的延长工作时间不真实，存在有部分员工增加加班工时冲抵增加工作量的情况，但也没有提供证据证明各员工增加加班工时的实际情况，在诉讼中坚持依《员工考勤表》记载是加班工时。某公司与邓某某对原审法院的该处理没有向本院提出异议。因双方当事人不能提供证据证明自己的主张，原审法院确认《员工考勤表》的真实性和《员工考勤表》上记录的员工休息时间和月收入；并据此确认邓某某在休息日加班94天、法定节假日加班15天，某公司已向邓某某支付休息日加班工资1680元，法定节假日加班工资525元并无不当，本院予以采纳；但原审法院确认的员工工作时间不当，应依《员工考勤表》上的记录予以纠正。
二、 关于邓某某应领取的各加班工资差额问题。
1.每月基本工资和节假日加班、休息日加班补贴问题。
某公司认为员工的每月基本工资是依合同约定，公司针对员工每月的实际上班时间依照合同约定26天是比国家规定的21.75天是有所加大，不同岗位员工的劳动强度、工作职责不同等诸多因素，用固定岗位补偿工资(或称固定岗位补贴工资，下同)的形式发放给员工相应报酬；对合同工作时间以外实际加班工时，某公司已在前期按3.75元/小时计算，后期按5.46元/小时给员工应得的加班工资；但某公司并不能提供相关的文件证明各员工之具体补偿数额。邓某某对此不予认同，称对固定岗位补偿工资存在与否不清楚，认为合同是虚假的，实际每月基本工资不是合同所约定的数额，但也不能提供相关的证据证明每月基本工资数额，只有每月拿到的工资数额。因双方签订的合同没有固定岗位补偿工资的内容，现双方均无提供证据证实存在该部分内容的及其具体情况，不能确认邓某某固定岗位补偿工资的事实。某公司提出对员工节假日加班每天给予35元的补贴、休息日加班每天补贴30元，并已经足额支付。邓某某对此予以认同。因此，应依照双方签订的劳动合同确认邓某某每月基本工资和节假日加班、休息日加班补贴的事实。
2.关于邓某某月基本工资和工时的计算标准问题。
根据劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数÷8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，月基本工作时间应为每月21.75天。因本案员工依合同月工资计算是以当地最低工资标准支付的，所以员工在完成月基本工作时间就即应取得当月的基本合同工资。即应认定邓某某在2010年5月至2011年2月期间的月基本工资为810元，日工资为37.24元（810元/天÷21.75天＝37.24元/天），小时工资为4.66元（37.24元÷8小时＝4.66元/小时）；2011年3月至2012年4月期间的月基本工资为950元，日工资为43.68元(950元/天÷21.75天=
43.68元/天)，小时工资为5.46元(43.68元÷8小时＝5.46元/小时）。
3.关于邓某某的法定节假日加班工资问题。
根据国务院《关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》的规定，我国每年的法定节假日为11天，2010年5月至2012年4月共有法定节假日为22天。公司没有给员工放假或补假的应依《中华人民共和国劳动法》第四十四条，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定给付报酬。根据原审法院认定，邓某某2010年5月至2012年4月法定节假日加班为15天，其法定节假日加班工资为1888.32元，双方当事人均没有就此提出上诉，本院予以确认。
4.关于邓某某的休息日加班工资问题。
根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”的规定精神，员工每月的休息日为8天。某公司与员工约定每周休息一天，虽没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”规定，但应当计付相应休息日加班工资给员工，并依《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”规定计付劳动报酬。经原审法院认定邓某某2010年5月至2012年4月休息日加班为94天。双方当事人均无异议，本院予以采纳。因此，邓某某在2011年2月以前休息日加班33天，应收加班工资为37.24元/天×29天×200%
=2457.84元；2011年2月以后休息日加班65天，应收加班工资为43.68元/天×65天×200%=5678.4元；综上，邓某某在劳动关系存续期间休息日加班工资共为8136.24元（2457.84元+5678.4元=8136.24元）。
5.关于邓某某的延长工作时间加班工资问题。
根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时”的规定，员工每天工作超过8小时的时间属于延长工作时间加班。现有证据不能支持某公司提出的固定岗位补偿工资和兼职岗位补偿工资以及员工用增加加班工时领取上述费用的主张。结合本案双方当事人均不能提供各员工的真实加班情况，《员工考勤表》上记载内容出现可能不真实，应属于某公司不当管理造成的，应由某公司承担不利于自己的结果。本院对《员工考勤表》记载内容予以采纳。根据《员工考勤表》记载内容，邓某某涉案时间内加班时间在2011年2月以前是243.5小时，2011年3月以后是1465.7小时。某公司应依《中华人民共和国劳动法》第四十四条
“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定给邓某某支付加班工资。因此某公司应按照在2011年2月以前按每小时3.75元、2011年2月以后按每小时5.46元的标准支付加班工资，经查，邓某某2011年2月以前延长工作加班工资为4.66元/小时×150％×243.5小时＝1702.07元，
2011年3月至2012年4月延长工作时间加班工资为5.46元/小时×150％×1465.7小时＝12004.08元，即某公司共应付邓某某延长工作时间加班工资13706.15元（1702.07元+12004.08元＝13706.15元）。
综上，某公司应支付邓某某各项加班工资共1888.32元+8136.24元+13706.15元=23730.71元。
三、某公司尚应支付邓某某加班工资问题。
根据某公司与邓某某所签订的劳动合同约定的月工资标准，在2011年2月以前是810元/月，2011年3月以后是950元/月，是当地当时最低工资标准。考勤表上显示员工每月收入与劳动合同不相符，员工所得到的工资均超过合同所按照约定的工资数额。邓某某在2010年5月至2012年4月期间合同基本工资共17740元；实际领取工资共27344.38元(注：由于2011年2月、5月、7月和2012年2月存在没有实际领取工资数额或请假较多的情况，当月基本工资也不纳入计算)，比同期合同工资多9604.38元。对该9604.38元，某公司称为已经支付的加班工资。邓某某对此不予认可，但并不能说明该款项的性质。根据《员工考勤表》以及员工签领工资的记录，本院确认该款为邓某某已经领取的加班工资。该工资数额与某公司应付给其法定节假日加班工资、休息日加班工资和本院核计的延长工作时间加班工资相比尚差14126.33元（即9604.38元-23730.71元=-14126.33元），即某公司还需要支付邓某某应得的各项加班工资共14126.33元。原审判决某公司支付邓某某各项加班工资共10478.2元，由于邓某某没有对原审判决提出上诉，本院不予调整。
综上所述，上诉人某公司江门分公司上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、诉前财产保全费36.23元；二审案件受理费10元，均由某公司江门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 煜 文
审 判 员 陈 炜
审 判 员 黄 国 坚
二�–一三年九月三十日
广东省江门市中级人民法院
民事判决书
(2013)江中法劳终字第385号
上诉人（原审被告）：某公司江门分公司。
负责人：周某。
被上诉人（原审原告）：邓某某。
上诉人某公司江门分公司（以下简称“某公司”）与被上诉人邓某某离退休人员返聘合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法劳初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：某公司在2006年3月份承包江门市某医院的后勤服务工作，邓某某于2008年6月入职某公司，某公司每年均与邓某某签订劳动合同，2010年5月至2011年2月约定的每月工资为810元。某公司与邓某某于2011年3月1日签订《江门市劳动合同书》，约定劳动期限为固定期限，从2011年3月1日起至2012年2月29日止，邓某某的工作为保洁员，正常工作时间工资额为950元/元。每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，特殊原因不3小时，某公司保证邓某某每周至少休息一日。合同还约定某公司按国家规定给予邓某某法定休假日等带薪假期。2012年2月16日，邓某某与某公司确认上述合同续签于2013年2月28日。2012年6月28日，邓某某向江门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付休息日、法定节假日、延长工作时间的加班费。江门市劳动人事争议仲裁委员会以邓某某已超过法定退休年龄,与某公司不存在劳动关系为由，于7月5日作出《不受理通知书》，邓某某遂向原审法院提起诉讼。
根据邓某某提供的《考勤表》记录的工作时间，邓某某在2010年5月至2012年4月期间的休息日加班98天，其中2010年5月至2011年2月的休息日加班41天，2011年3月至2012年4月的休息日加班57天；
2010年5月至2012年4月期间的工作日延长工作时间共2093小时，其中2010年5月至2011年2月期间的延长工作时间247小时，2011年3月至2012年4月的工作日延长工作时间1846小时。2010年5月至2012年4月期间的法定节假日加班15天，其中2010年5月至2011年2月的法定节假日加班4天，2011年3月至2012年4月的法定节假日加班11天。某公司向邓某某在法定假日加班每天支付加班费35元，休息日加班每天支付加班费30元，延长工作时间加班费每小时支付3.75元。
诉讼中，邓某某将诉讼请求2010年5月至2012年4月期间法定节假日加班费1440.06元变更为1209.88元，合计加班费14832.96元，并表示2010年5月至2012年4月期间的工作日延长工作时间已达2093小时（其中2010年5月至2011年2月的工作日延长工作时间时间为247小时，2011年3月至2012年4月的工作日延长工作时间为1846小时），现在只要求按每月平均每天延长工作2小时计算工作日延长工作时间的加班费，即按每月52小时计算延长工作时间加班费，并同意扣减某公司已支付的每小时加班费3.75元。
另查明，目前为止，邓某某未享受养老保险待遇或领取退休金。
原审法院认为，本案为离退休人员返聘合同纠纷。承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件，劳动者要求用人单位支付加班等费用，需先证明双方存在劳动关系。虽然某公司对与邓某某存在用工关系没有异议，但邓某某在2008年2月已经达到国家规定的退休年龄，邓某某与某公司之间的用工关系，应否适用按劳动关系处理？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法》>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条第一款也规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”
因邓某某与某公司在建立用工关系时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，而某公司提供的证据并不能证明邓某某已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原审法院确定邓某某与某公司之间的用工关系应按劳动关系处理。虽然邓某某曾向书面申请表示自愿不参加社保，但邓某某在申请时已经超过退休年龄，故某公司认为双方的用工关系应按劳务关系处理的抗辩意见，理由不充分，原审法院不予采纳。
某公司与邓某某建立劳动关系后，应当按照劳动法律、法律法规的规定，安排劳动者即邓某某的作息时间，因工作需要而安排邓某某加班的，应当按照规定支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邓某某为证明存在加班的事实，向原审法院提供某公司的《员工考勤表》，证明某公司有考勤制度，记录员工的具体工作时间，据此，原审法院确认《员工考勤表》的真实性，并确认某公司在休息日、法定节假日安排邓某某加班和安排邓某某延长工作时间的事实。某公司没有提供证据证明没有安排邓某某在休息日加班、法定节假日和延长邓某某的工作时间，应承担举证不能的法律后果。虽然某公司在邓某某加班后，支付一定数额的加班费给邓某某，但所支付的加班费既不是双方约定的加班费数额，也没有达到法律规定的加班费支付标准，故某公司应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，支付加班费给邓某某。邓某某要求某公司按上述法律规定的标准支付加班费的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。根据审理查明的事实，邓某某在2010年5月至2011年2月期间的月工资810元，2011年3月至2012年5月期间的月工资950元。虽然邓某某与某公司约定每月工作时间为26天，但仍要按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定计算邓某某的日工资和小时工资，予以计算邓某某的加班工资。该通知规定，日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，计算得邓某某在2010年5月至2011年2月期间的日工资为37.24元（810元/天÷21.75天＝37.24元），小时工资为4.66元[810元/天÷（21.75天×8小时）＝4.66元]；2011年3月至2012年4月期间的日工资为43.68元(950元/天÷21.75天=
43.68元)，小时工资为5.45元[950÷（21.75×8）＝5.45元]。由于邓某某主张2010年5月至2011年2月按每月52小时计算延长工作时间,已超出实际的延长工作的时间（52小时/月×10月＝520小时），故应当按实际的延长工作时间计算加班费即按247小时计算。邓某某在2011年3月至2012年4月期间的实际延长工作时间为1846小时，而邓某某要求按每月52小时计算延长工作时间的加班费（52小时/月×14月＝728小时）,是其对自己权利的处分，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，计算得邓某某在2010年5月至2012年4月期间的加班工资为17599.45元，其中2010年5月至2011年2月期间的加班工资5227.09元[延长工作时间的加班工资1726.53元（247小时×4.66元/小时×150%＝1726.53元）；休息日加班工资3053.68元（41天×37.24元/天×200%＝3053.68元）；法定节假日加班费446.88元（4天×37.24元/天×300%＝446.88元）]
；2011年3月至2012年4月的加班工资为12372.36元[延长工作时间加班费5951.4元（728小时×5.45元/小时×150%＝5951.4元），休息日加班工资4979.52元（57天×43.68元/天×200%＝4979.52元）；法定节假日加班费1441.44元（11天×43.68元/天×300%＝1441.44元）]减去某公司已支付法定节假日的加班费525元（15天×35元/天＝525元）；休息日加班费1680元（98天×30元/天＝2940元）；延长工作时间的加班费3656.25元[（247小时+728小时）天×3.75元/小时＝3656.25元]，某公司应仍向邓某某支付加班费10478.2元（17599.45元－525元－2940元－3656.25元＝10478.2元）。对邓某某诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。
据此原审法院于2012年10月11日作出判决：一、某公司江门分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付加班费10478.2元给邓某某。二、驳回邓某某的其他诉讼请求。
上诉人某公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持某公司上诉请求。一、某公司与邓某某之间仅是劳务关系，并非是实质上的劳动关系。邓某某2008年6月入职某公司时，已过退休年限，双方之间的用工关系应按劳务关系处理。二、某公司与邓某某岗位实行岗位承包制。某公司与邓某某口头约定，工作量实行岗位承包制，以工作能力决定完成该岗位工作量的时间，不存在延长加班时间、休息日加班、法定节假日加班的说法。三、邓某某提供的《考勤表》不真实。因为公司部分管理人员为了达到其个人目的，在邓某某工作期间。带领全体员工罢工、与公司进行集体劳务纠纷，邓某某提供的《考勤表》存在集体故意造假。因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢，积极促进劳动关系的和谐稳定。改判某公司无需支付邓某某加班费10478.2元，以维护用人单位的合法权益，维护劳资双方之间的公平正义，促进社会经济的良性发展。综上，请求依法撤销一审法院判决，改判支持某公司的诉讼请求，以维权益。
被上诉人邓某某答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回某公司的上诉。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院认为：本案为离退休人员返聘合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉主张进行审查。
本案为离退休人员返聘合同纠纷。承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件，劳动者要求用人单位支付加班等费用，需先证明双方存在劳动关系。某公司对与邓某某存在用工关系没有异议。虽然邓某某在2008年2月已经达到国家规定的退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因邓某某与某公司在建立用工关系时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，而某公司提供的证据并不能证明邓某某已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原审法院确定邓某某与某公司之间的用工关系应按劳动关系处理并无不当。虽然邓某某曾向书面申请表示自愿不参加社保，但邓某某在申请时已经超过退休年龄，故某公司认为双方的用工关系应按劳务关系处理的抗辩意见，理由不充分，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……(一)书证原件或者与书证原件核对无异的复印件……”的规定，以及第七十三条“证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证据证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判”的规定，结合实际情况认定本案的法律事实。
一、 关于加班工时的问题。
原审法院根据《员工考勤表》记载认定邓某某的加班工时，对其延长工作时间超过4小时的部分，认为不符合常理而不予采纳，从而认定邓某某延长工作时间并计算加班工资。某公司认为公司或医院安排员工加大劳动强度兼职承担原工作之外的其他工作或加班时，均会与员工口头约定并足额支付相应的补偿工资即兼岗工资。为支付这些工资而在考勤表记载内容为依每小时3.75元或5.46元折算加班工时，并不是真实加班，但其不能提供具体证据证实兼岗工资的折算情况。邓某某虽在质证时也承认《员工考勤表》上部分员工的延长工作时间不真实，存在有部分员工增加加班工时冲抵增加工作量的情况，但也没有提供证据证明各员工增加加班工时的实际情况，在诉讼中坚持依《员工考勤表》记载是加班工时。某公司与邓某某对原审法院的该处理没有向本院提出异议。因双方当事人不能提供证据证明自己的主张，原审法院确认《员工考勤表》的真实性和《员工考勤表》上记录的员工休息时间和月收入；并据此确认邓某某在休息日加班94天、法定节假日加班15天，某公司已向邓某某支付休息日加班工资1680元，法定节假日加班工资525元并无不当，本院予以采纳；但原审法院确认的员工工作时间不当，应依《员工考勤表》上的记录予以纠正。
二、 关于邓某某应领取的各加班工资差额问题。
1.每月基本工资和节假日加班、休息日加班补贴问题。
某公司认为员工的每月基本工资是依合同约定，公司针对员工每月的实际上班时间依照合同约定26天是比国家规定的21.75天是有所加大，不同岗位员工的劳动强度、工作职责不同等诸多因素，用固定岗位补偿工资(或称固定岗位补贴工资，下同)的形式发放给员工相应报酬；对合同工作时间以外实际加班工时，某公司已在前期按3.75元/小时计算，后期按5.46元/小时给员工应得的加班工资；但某公司并不能提供相关的文件证明各员工之具体补偿数额。邓某某对此不予认同，称对固定岗位补偿工资存在与否不清楚，认为合同是虚假的，实际每月基本工资不是合同所约定的数额，但也不能提供相关的证据证明每月基本工资数额，只有每月拿到的工资数额。因双方签订的合同没有固定岗位补偿工资的内容，现双方均无提供证据证实存在该部分内容的及其具体情况，不能确认邓某某固定岗位补偿工资的事实。某公司提出对员工节假日加班每天给予35元的补贴、休息日加班每天补贴30元，并已经足额支付。邓某某对此予以认同。因此，应依照双方签订的劳动合同确认邓某某每月基本工资和节假日加班、休息日加班补贴的事实。
2.关于邓某某月基本工资和工时的计算标准问题。
根据劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数÷8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，月基本工作时间应为每月21.75天。因本案员工依合同月工资计算是以当地最低工资标准支付的，所以员工在完成月基本工作时间就即应取得当月的基本合同工资。即应认定邓某某在2010年5月至2011年2月期间的月基本工资为810元，日工资为37.24元（810元/天÷21.75天＝37.24元/天），小时工资为4.66元（37.24元÷8小时＝4.66元/小时）；2011年3月至2012年4月期间的月基本工资为950元，日工资为43.68元(950元/天÷21.75天=
43.68元/天)，小时工资为5.46元(43.68元÷8小时＝5.46元/小时）。
3.关于邓某某的法定节假日加班工资问题。
根据国务院《关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》的规定，我国每年的法定节假日为11天，2010年5月至2012年4月共有法定节假日为22天。公司没有给员工放假或补假的应依《中华人民共和国劳动法》第四十四条，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定给付报酬。根据原审法院认定，邓某某2010年5月至2012年4月法定节假日加班为15天，其法定节假日加班工资为1888.32元，双方当事人均没有就此提出上诉，本院予以确认。
4.关于邓某某的休息日加班工资问题。
根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”的规定精神，员工每月的休息日为8天。某公司与员工约定每周休息一天，虽没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”规定，但应当计付相应休息日加班工资给员工，并依《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”规定计付劳动报酬。经原审法院认定邓某某2010年5月至2012年4月休息日加班为94天。双方当事人均无异议，本院予以采纳。因此，邓某某在2011年2月以前休息日加班33天，应收加班工资为37.24元/天×29天×200%
=2457.84元；2011年2月以后休息日加班65天，应收加班工资为43.68元/天×65天×200%=5678.4元；综上，邓某某在劳动关系存续期间休息日加班工资共为8136.24元（2457.84元+5678.4元=8136.24元）。
5.关于邓某某的延长工作时间加班工资问题。
根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作八小时”的规定，员工每天工作超过8小时的时间属于延长工作时间加班。现有证据不能支持某公司提出的固定岗位补偿工资和兼职岗位补偿工资以及员工用增加加班工时领取上述费用的主张。结合本案双方当事人均不能提供各员工的真实加班情况，《员工考勤表》上记载内容出现可能不真实，应属于某公司不当管理造成的，应由某公司承担不利于自己的结果。本院对《员工考勤表》记载内容予以采纳。根据《员工考勤表》记载内容，邓某某涉案时间内加班时间在2011年2月以前是243.5小时，2011年3月以后是1465.7小时。某公司应依《中华人民共和国劳动法》第四十四条
“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定给邓某某支付加班工资。因此某公司应按照在2011年2月以前按每小时3.75元、2011年2月以后按每小时5.46元的标准支付加班工资，经查，邓某某2011年2月以前延长工作加班工资为4.66元/小时×150％×243.5小时＝1702.07元，
2011年3月至2012年4月延长工作时间加班工资为5.46元/小时×150％×1465.7小时＝12004.08元，即某公司共应付邓某某延长工作时间加班工资13706.15元（1702.07元+12004.08元＝13706.15元）。
综上，某公司应支付邓某某各项加班工资共1888.32元+8136.24元+13706.15元=23730.71元。
三、某公司尚应支付邓某某加班工资问题。
根据某公司与邓某某所签订的劳动合同约定的月工资标准，在2011年2月以前是810元/月，2011年3月以后是950元/月，是当地当时最低工资标准。考勤表上显示员工每月收入与劳动合同不相符，员工所得到的工资均超过合同所按照约定的工资数额。邓某某在2010年5月至2012年4月期间合同基本工资共17740元；实际领取工资共27344.38元(注：由于2011年2月、5月、7月和2012年2月存在没有实际领取工资数额或请假较多的情况，当月基本工资也不纳入计算)，比同期合同工资多9604.38元。对该9604.38元，某公司称为已经支付的加班工资。邓某某对此不予认可，但并不能说明该款项的性质。根据《员工考勤表》以及员工签领工资的记录，本院确认该款为邓某某已经领取的加班工资。该工资数额与某公司应付给其法定节假日加班工资、休息日加班工资和本院核计的延长工作时间加班工资相比尚差14126.33元（即9604.38元-23730.71元=-14126.33元），即某公司还需要支付邓某某应得的各项加班工资共14126.33元。原审判决某公司支付邓某某各项加班工资共10478.2元，由于邓某某没有对原审判决提出上诉，本院不予调整。
综上所述，上诉人某公司江门分公司上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、诉前财产保全费36.23元；二审案件受理费10元，均由某公司江门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 煜 文
审 判 员 陈 炜
审 判 员 黄 国 坚
二�–一三年九月三十日
