北京市第一中级人民法院刑事裁定书
(2014)一中刑终字第92号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何平。1989年6月因犯诈骗罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑三年；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月9日被羁押，同年4月29日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）徐田祥（曾用名徐世昌、刘兴）。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪，于2013年3月10日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪，于同年4月17日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人何平、徐田祥犯诈骗罪一案，于2013年12月4日作出（2013）海刑初字第2479号刑事判决。宣判后，原审被告人何平、徐田祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何平、徐田祥，核实了有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：2012年10月至11月间，被告人徐田祥冒充军人身份，伙同被告人何平，在本市海淀区、昌平区，谎称认识军委领导，以为被害人董×乙（女，53岁）的亲戚办理上军校需要向军委领导送礼为由，分两次骗取被害人董×乙人民币30万元。被告人徐田祥于案发前归还被害人董×乙人民币10万元。2013年3月10日，被告人徐田祥被抓获归案，2013年4月9日，被告人何平被抓获归案，剩余赃款现未退赔。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人何平、徐田祥的供述和辨认笔录、被害人董×乙的陈述和辨认笔录、证人董×甲、王×甲、袁×、邓×的证言和辨认笔录、证人李×、王×乙、梁×的证言、受案登记表、搜查笔录、照片、扣押清单、文检鉴定书、收据、刑事判决书、释放证明、到案经过、户籍材料等证据证实。
一审法院认为，被告人何平、徐田祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人徐田祥在案发前向被害人退赔了人民币10万元，且其在侦查阶段和庭审阶段，对本案的基本事实始终予以承认，仅是对其行为是否构成犯罪进行辩解，故在量刑时予以体现；同时，考虑到被告人何平曾因诈骗犯罪被判处过刑罚，虽非累犯，但在量刑时亦酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。二、被告人徐田祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八万元。三、责令被告人何平、徐田祥共同退赔人民币二十万元发还被害人董×乙。
上诉人何平的上诉理由为：其没有虚构自己的身份，也没有承诺有能力帮助被害人亲属上军校，其所得钱款已经交给徐田祥，其本人未获利。一审认定事实不清，量刑过重。
上诉人徐田祥的上诉理由为：其本人虚构自己为军人身份仅是为了做生意方便，其没有利用该虚构的身份骗取他人钱款，所得钱款均由何平占有，其本人未获利。一审认定事实不清，量刑过重。
上诉人何平、徐田祥在二审期间均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
对于上诉人何平、徐田祥所提其二人均没有虚构事实骗取他人钱款，一审认定事实不清的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的证据证明，徐田祥使用假名冒充军人身份，编造虚假的家庭背景，伙同何平虚构与军队领导熟识可以为被害人亲属办理上军校的事实，骗取被害人信任后骗取对方钱款。其二人行为均已构成诈骗罪。何平、徐田祥所提自己并未获利，钱款均被对方占有的辩解，系何平、徐田祥共同犯罪后对赃款的处分行为，不影响对其二人定罪和量刑。故何平、徐田祥的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人何平、徐田祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于何平曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，此次诈骗犯罪虽非累犯，但在量刑上应酌予体现。徐田祥在案发前向被害人退赔了10万元，且能如实供述主要犯罪事实，故对其从轻处罚。对于何平、徐田祥所提一审量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，无事实和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据何平、徐田祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 迹
代理审判员 郭 翔
代理审判员 林辛建
二○一四年一月十四日
书 记 员 王 铮
北京市第一中级人民法院刑事裁定书
(2014)一中刑终字第92号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何平。1989年6月因犯诈骗罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑三年；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月9日被羁押，同年4月29日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）徐田祥（曾用名徐世昌、刘兴）。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪，于2013年3月10日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪，于同年4月17日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人何平、徐田祥犯诈骗罪一案，于2013年12月4日作出（2013）海刑初字第2479号刑事判决。宣判后，原审被告人何平、徐田祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何平、徐田祥，核实了有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：2012年10月至11月间，被告人徐田祥冒充军人身份，伙同被告人何平，在本市海淀区、昌平区，谎称认识军委领导，以为被害人董×乙（女，53岁）的亲戚办理上军校需要向军委领导送礼为由，分两次骗取被害人董×乙人民币30万元。被告人徐田祥于案发前归还被害人董×乙人民币10万元。2013年3月10日，被告人徐田祥被抓获归案，2013年4月9日，被告人何平被抓获归案，剩余赃款现未退赔。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人何平、徐田祥的供述和辨认笔录、被害人董×乙的陈述和辨认笔录、证人董×甲、王×甲、袁×、邓×的证言和辨认笔录、证人李×、王×乙、梁×的证言、受案登记表、搜查笔录、照片、扣押清单、文检鉴定书、收据、刑事判决书、释放证明、到案经过、户籍材料等证据证实。
一审法院认为，被告人何平、徐田祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人徐田祥在案发前向被害人退赔了人民币10万元，且其在侦查阶段和庭审阶段，对本案的基本事实始终予以承认，仅是对其行为是否构成犯罪进行辩解，故在量刑时予以体现；同时，考虑到被告人何平曾因诈骗犯罪被判处过刑罚，虽非累犯，但在量刑时亦酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。二、被告人徐田祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八万元。三、责令被告人何平、徐田祥共同退赔人民币二十万元发还被害人董×乙。
上诉人何平的上诉理由为：其没有虚构自己的身份，也没有承诺有能力帮助被害人亲属上军校，其所得钱款已经交给徐田祥，其本人未获利。一审认定事实不清，量刑过重。
上诉人徐田祥的上诉理由为：其本人虚构自己为军人身份仅是为了做生意方便，其没有利用该虚构的身份骗取他人钱款，所得钱款均由何平占有，其本人未获利。一审认定事实不清，量刑过重。
上诉人何平、徐田祥在二审期间均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
对于上诉人何平、徐田祥所提其二人均没有虚构事实骗取他人钱款，一审认定事实不清的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的证据证明，徐田祥使用假名冒充军人身份，编造虚假的家庭背景，伙同何平虚构与军队领导熟识可以为被害人亲属办理上军校的事实，骗取被害人信任后骗取对方钱款。其二人行为均已构成诈骗罪。何平、徐田祥所提自己并未获利，钱款均被对方占有的辩解，系何平、徐田祥共同犯罪后对赃款的处分行为，不影响对其二人定罪和量刑。故何平、徐田祥的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人何平、徐田祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于何平曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，此次诈骗犯罪虽非累犯，但在量刑上应酌予体现。徐田祥在案发前向被害人退赔了10万元，且能如实供述主要犯罪事实，故对其从轻处罚。对于何平、徐田祥所提一审量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，无事实和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据何平、徐田祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 迹
代理审判员 郭 翔
代理审判员 林辛建
二○一四年一月十四日
书 记 员 王 铮
