北京市高级人民法院民事判决书
(2012)高民终字第1757号
上诉人（原审原告、反诉被告）中建国际建设有限公司。
法定代表人陈谊，执行董事。
上诉人(原审被告、反诉原告)北京京润房地产有限公司。
法定代表人陈清祥，董事长。
上诉人中建国际建设有限公司（以下简称中建公司）、北京京润房地产有限公司（以下简称京润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第5785号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建公司之委托代理人宋润海、谭敬慧，上诉人京润公司之委托代理人于长华、邹义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2005年4月，中建公司诉至原审法院称，1995年12月28日我公司与京润公司签订《北京市建设工程施工合同》，此后双方于1997年6月26日签订《总承包合同补充文件》以及《新开别墅工程总承包合同补充协议》，对已竣工别墅工程造价、保修期等问题进行确认，并约定新开别墅工程的造价确定原则等问题。我公司依约进行了建设施工，并将已完工的227栋别墅交付京润公司。现京润公司仅支付工程款73690433.06元，尚欠34004412.73元未付，故我公司诉至法院，请求判令京润公司：1、支付工程款34004412.73元及上述欠款自2000年1月1日起的贷款利息；2、赔偿因延长工期和停工造成的损失920万元。
京润公司答辩并反诉称：1994年至1997年间，我公司与中建公司就北京京润水上花园一期别墅工程施工事宜陆续签订了《北京市建设工程施工合同》及其补充协议，约定单栋别墅工期最短为60日，最长不超过105日。但此后中建公司实际施工期间管理混乱，不能满足工程施工的需要，且经常出现停工、返工等现象，严重影响进度，其施工的227栋别墅分别延误工期一、二年之久，给我公司造成巨大损失。经我公司核算，已经超额支付了工程价款，不存在拖欠，故不同意中建公司的诉讼请求。此外，中建公司施工期间对地下电缆未尽到保护义务，致使我公司对外赔偿25万元。保修期间工程出现严重质量问题，我公司多次通知其维修但其未履行保修义务，为此我公司被迫自行维修或委托其他施工单位维修，支出了维修费用。此外，中建公司还有拒不交付工程等违约行为。现我公司反诉请求判令中建公司：1、支付我公司工程逾期竣工违约金2814万元；2、赔偿电缆损失25万元；3、赔偿维修损失354566.13元；4、移交其占用的F区1号别墅并赔偿自2000年7月21日至实际移交之日的损失（按每月55610元计算）；5、清理施工现场，移交工程建设用地面积380平方米。
针对京润公司的反诉，中建公司辩称：工程进度迟延是由于京润公司的原因所致，我公司不同意其逾期竣工违约金的反诉请求。关于电缆，京润公司从未通知我公司地下存在该电缆，故我公司没有协调保护的义务，该部分费用应由京润公司自行承担。我公司施工的别墅已经过四方验收并交付京润公司，现其提出的质量问题均发生在交付多年之后，且从未通知我公司进行维修，故我公司不同意京润公司关于赔偿维修费用的反诉请求。F区1号别墅我公司曾经借用一段时间存放施工资料，但始终在京润公司控制之下，且我公司现已不再使用，故我公司对京润公司该反诉请求不予认可。施工期间我公司自行建设的临建设施均早已拆除，我公司未继续占用，故我公司对京润公司移交施工现场的反诉请求不予认可。综上，我公司不同意京润公司的全部反诉请求。
原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。本案证据显示，中建公司在与京润公司签订施工合同后依约进行了施工，相应227栋别墅已经竣工并交付使用，故中建公司有权获取相应工程价款。诉讼中双方当事人对工程造价未能达成一致并分别申请进行鉴定，法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行了相应鉴定工作。北京希地环球建设工程顾问有限公司经鉴定，分别向法院出具了北希环京造鉴字[2009]第19号、19-1号、19-2号三版鉴定报告。根据北京希地环球建设工程顾问有限公司的说明，北希环京造鉴字[2009]第19号鉴定报告系该公司结合双方当事人提交的证据以及现场踏勘情况，在查实现场实际完成工程量的基础上做出的，因此法院认为，该版报告更具备客观性，能够真实反映工程的实际状况，故应当以此为依据核算本案工程价款。关于已付款数额，中建公司认可其实际收到工程款73690433.06元，在此基础上京润公司另主张其以代付分包单位或者代付材料款等方式支付了部分费用,就此法院认为，京润公司主张的代付款数额中有1163510.41元中建公司已经开具发票，应视为中建公司对该部分款项支付行为的认可，因此该部分款项应当计入京润公司已付款数额。京润公司另主张还有4201257.41元代付款，但其提交的证据不足以证明相应付款征得了中建公司认可或者应当视为向中建公司付款，因此法院对该部分争议款项不予认可。综合以上计算，京润公司尚欠部分工程价款未予支付，其应当承担相应给付义务。鉴于工程已交付京润公司使用，其在支付工程欠款的同时应当一并支付相应利息。
根据现有证据，工程施工期间双方均未严格执行合同工期，现工程早已竣工交付使用，双方当事人相互指责对方应对工程延期承担违约责任，但各自提交的证据均不足以证明相应主张，故法院对中建公司以及京润公司要求对方承担工期索赔或工期延误违约金的诉讼请求均不予支持。
工程竣工并交付使用后，中建公司应当继续承担相应保修责任。诉讼中京润公司主张中建公司应当赔偿其维修损失，但其并未提交通知中建公司进行维修或者中建公司拒绝承担保修责任的证据，因此法院对京润公司该部分诉讼请求不予支持。
关于电缆损失，京润公司提交的现有证据仅能证明其通知了监理单位以及发生损失后其支付了相应赔偿，不足以证明中建公司事先知道存在电缆或者事后同意承担相应赔偿责任，因此法院对京润公司该项诉讼请求不予支持。
京润公司要求中建公司移交F区1号别墅，但根据京润公司提交的物业公司的证明以及其自述，竣工后中建公司已将该别墅交付京润公司，至此中建公司除保修外就该别墅的合同义务已经履行完毕。至于京润公司接收后的房屋使用问题，系独立的法律关系，与建设工程施工合同无关。因此京润公司该项诉讼请求与本案并非同一法律关系，不属于本案审查范围，当事人应当通过合法途径另行解决。
就京润公司要求中建公司清理施工现场移交工程建设用地的诉讼请求，因涉及案外人且京润公司已经另行起诉，故本案中亦不宜一并处理，可由相关当事人另行解决。
原审法院判决：一、北京京润房地产有限公司于判决生效后三十日内给付中建国际建设有限公司工程欠款一千二百三十三万五千四百二十四元一角七分及利息（利息以上述欠款为本金，自二ΟΟΟ年一月一日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回双方当事人其他诉讼请求。
判决后，中建公司及京润公司均不服，分别上诉至本院。中建公司上诉称，因《总承包合同补充文件》合法有效，故应以北希环京造鉴字[2009]第19-2号鉴定报告作为定价依据；京润公司所称1163510.41元代付款不应计入已付款；原判对我公司提出的赔偿延长工期和停工造成的损失920万元的请求做驳回处理不合法，故请求撤销原判,改判京润公司支付尚欠工程款19172710.49元及利息（自2000年1月1日起计算至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），赔偿延长工期和停工造成的损失920万元，由京润公司承担本案诉讼费、鉴定费及保全费。京润公司上诉称，原审法院严重超过法定审理期限，程序违法；双方所提交的部分证据未经对方当事人质证，尤其是鉴定结论所采信的关键证据系中建公司伪造且未经我方质证，程序违法；造价鉴定程序违法，鉴定报告认定的事实与客观情况不符，鉴定结论错误，鉴定人亦未出庭接受质询，鉴定结论不应作为定案依据，应当重新鉴定；中建公司未提交已完合格工程的竣工资料和竣工结算文件致双方无法办理工程结算，原审判决我公司支付工程款错误；除原判认定的1163510.41元外，我公司另有代付款4201257.41元应计入已付款；中建公司收取的43677967.48元工程款未开具北京市建筑安装业专用发票，中建公司无权收取相应税金，故该税金应从应付工程款额中予以扣减；原判认定中建公司不承担工程逾期竣工违约责任、不赔偿维修损失、不知道存在电缆系认定事实错误；原判以我公司要求中建公司清理施工现场并移交工程建设用地涉及案外人且我公司已另行起诉为由，认为在本案中不宜一并处理属认定事实错误及适用法律错误；原判认为我公司要求中建公司移交别墅并赔偿损失属于独立的法律关系，与建设工程施工合同无关属适用法律错误，故请求撤销原判,发回重审或依法改判:驳回中建公司的原诉请求;支持我公司反诉请求（其中要求中建公司清理施工场地移交工程建设用地面积由380平方米变更为3800平方米）;中建公司承担全部诉讼费、鉴定费、保全费。
经审理查明：1995年12月28日，中建公司（原名称为中建建筑承包公司，后依次更名为中建国际建设公司及现名称）与京润公司签订《北京市建设工程施工合同》，约定京润公司将北京京润水上花园一期别墅工程发包给中建公司，承包范围为一期别墅工程总建筑面积9.3万平方米各类型356栋，承包方式包工包料（总承包）。双方在合同补充条款中约定：本合同为京润水上花园一期部分工程（不含别墅室内精装修和室外场区工程）的建筑施工承包合同；无地下室的别墅合同工期为90日历天，有地下室的别墅合同工期为100日历天，该工期以每10栋为计算单位，开工日期以京润公司或监理签发的开工令为准；中建公司提前或如期优质完成，提前一天京润公司奖励占该批工程结构造价的1％，超过一天每天扣罚占该批工程结算造价的1％，但最多奖罚不超过3％；工程造价按照招标文件规定办理；签订合同后如因中建公司原因工期延误超过合同工期一个月，京润公司有权终止本合同并要求中建公司三日内无条件退场。
后中建公司进行了施工。1997年6月26日，双方共同签订《总承包合同补充文件》，并约定该补充文件作为总承包合同的一部分，与双方签订的工程施工总承包合同具有同等法律效力和约束力。该补充文件中约定：一、关于单栋工程造价问题，双方协商决定：1、目前已开工的下列户型单栋工程造价确定为A户型11栋，单栋造价966730.63元、B户型6栋，单栋造价403075.03元、C户型3栋，单栋造价376768.51元、D1户型16栋，单栋造价403848.20元、E1户型9栋，单栋造价344043.66元、E户型4栋，单栋造价337179.66元、F1户型9栋，单栋造价325186.84元、F2户型19栋，单栋造价338846.98元、G户型3栋，单栋造价338423.39元、H1户型6栋，单栋造价564249.19元、H′1户型3栋，单栋造价564615.00元、I1户型14栋，单栋造价332459.96元、K户型7栋，单栋造价344837.11元，并注明各自栋号名称；2、以上110栋别墅和1997年1月1日以前已开工的22栋别墅的地下室因为层高低于2.2米所以不计算建筑面积，由于图纸变更其他直接费和脚手架费，京润公司另支付中建公司116万元，作为一次性补贴不再调整。二、第一条第1款单栋工程造价的确定，系按设计图纸计算工程量，按双方商定的人工、材料市场价格和市建委规定的取费原则计算的，其中未包括地基处理费。因以上别墅已经竣工，并按预算加增减帐进行结算，故不存在包干费、风险费等费用。三、第一条第1款所列单栋工程造价，在下列情况可以按照洽商内容或图纸计算工程量进行费用调整：1、钢筋调整量按有关规定进行调整；2、地下室平、立面防水由双方确认做法和单价后，按实进行调整；3、舒乐板抹灰墙厚费用和车库坡道面层的费用在结算中调整；4、上述110栋地下室未标注使用功能的房间中的装修工程量按实际已完工程量，在结算时调整；5、管道保温外的夹筋铝箔按定额用量调整；6、封闭区内中建公司和道桥公司施工的部分未外运土方，由京润公司、中建公司、监理和道桥公司四方协商解决；7、陶粒空心砖差价按实调整；8、中建公司预算内甩项的工程量及费用按预算内的费用扣除。上述补充文件还对原合同和招标文件中的部分条款进行了修改变更，其中约定第一条第1款各栋号工期，如中建公司在今后的工作中积极配合京润公司完成工程计划及报验，则京润公司同意不执行原合同中提前奖励和延期罚款的条款。
在签订上述补充文件的同一天即1997年6月26日，双方还签订了《新开别墅工程总承包合同补充协议》，就下一步工程的造价计算依据、工期、付款方式、合同范围等问题进行了约定。该协议适用于1997年1月1日起新开别墅工程，对1998年1月1日起新开别墅工程的造价双方另行协商。该补充协议中对于合同工期约定为无地下室砖混别墅工期95天、有地下室砖混别墅105天、有地下室框架别墅110天，并注明地基处理除外。
在上述一系列协议签订前，京润公司与中国人民解放军空军直属工程总队（以下简称空直总队）于1994年11月11日签订《北京京润水上花园别墅工程施工协议书》，由空直总队承包京润水上花园别墅一期工程七栋别墅，并约定空直总队接受中建公司为总包单位及其管理。此外，在施工期间，中建公司曾对外分包部分工程。
合同履行期间中建公司分批开工、分批竣工报验，前后共实际建设227栋别墅（含空直总队建设的7栋，即样板间），最终于1999年6月结束全部施工工作。
诉讼中，双方当事人未能就工程造价达成一致意见，分别向原审法院申请造价鉴定。经我院随机选择确定由北京希地环球建设工程顾问有限公司(以下简称鉴定单位)进行鉴定。经鉴定，鉴定单位向法院分别出具了北希环京造鉴字[2009]第19号、北希环京造鉴字[2009]第19-1号、北希环京造鉴字[2009]第19-2号《造价鉴定报告》(以下分别简称19号报告、19-1号报告、19-2号报告)。其中19号报告鉴定金额为87189367.64元。19－1号报告系针对京润公司鉴定申请书，鉴定金额为86831918.38元。19－2号报告系针对中建公司鉴定申请书，鉴定金额为92863143.55元，其中110栋别墅洽商，因施工范围不明确，除地基处理外暂按争议项计算，金额为555931.1元。上述报告鉴定内容为：1、1997年1月1日前开工的139栋别墅，其中已单独结算的7栋样板房之外。2、1997年1月1日之后开工的88栋别墅工程造价。3、227栋别墅的洽商、变更造价。在报告所附鉴定造价汇总表中包括了7栋样板间结算造价3022048.43元。
此后，双方当事人就鉴定结论均申请进行复议。鉴定单位最终对双方复议意见回复如下：一、关于京润公司提出的质疑或异议：1、对于京润公司提出的“中建公司施工的房子存在大量的质量问题，评估报告只字未提”，我司说明：质量问题需要由专业的质量鉴定机构出具质量鉴定报告，不属于我司鉴定范围。2、对于京润公司提出的“评估报告中未对大量的甩项、丢项、落项工程做扣减”，以及反复提及的如“220栋别墅地下室防水和外墙喷涂为甲方单独委托其他单位施工应在鉴定中扣除”、“50％的材料为甲供”，以及对根据洽商资料所作鉴定的否认。我司说明：由于双方当事人一直无法对甲方单独委托施工的项目内容、甲供材的数量及种类、洽商资料的真实有效性等前提达成一致，故我司在此情况下为了执行鉴定工作，只能以现有资料作为鉴定依据。3、对于京润公司提出的“人工费为每日24元一次性包死，不应计取全费”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第3条明确约定“人工费按24元/工日计取”，并在此份文件的计价程序取费表中再按规定程序计算了其他费用，从而确定了每户型单栋造价（注：人工费为每工日24元不是综合单价，没有体现一次性包死，在每工日24元基础上计取了管理费、利润等费用）。我司根据双方确认的人工费价格及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应单价。4、对于京润公司提出的“材料价格偏高”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第5条明确说明“主材料费按九五年三季度市场价格计取，辅材费按比例上调5％”，我司根据造价管理权威部门北京市造价处公布的当期材料信息价、双方确认的主要材料市场价格及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应造价。5、对于京润公司提出的“机械费调整费率明显偏高”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第4条明确约定“机械费按有关三资企业规定上调1.556×1.2系数计取”，我司根据调整三资企业机械费的相关文件、双方确认的机械费调整系数及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应造价。6、对于京润公司提出的“结算工程应依据竣工图纸，而非设计图纸”，由于双方当事人未对本工程共同办理竣工验收，中建公司亦未出具竣工图纸，故我司没有竣工图纸作为依据，且双方当事人对鉴定工作的前提原始资料设计图纸的真实有效性一直无法达成一致，故我司在此情况下为了执行鉴定工作，只能以现存的设计图纸作为鉴定依据。7、对于京润公司提出的“竣工检验试验费以及大沟回填”，由于双方没有提供共同参与并达成认可的竣工检验报告以及大沟回填的施工记录，故我司建议此两项费用可以列为争议项，由法院根据事实的真实性予以判定。二、对于我司出具的19号、19-1号、19-2号三版鉴定报告作出如下说明：我司于2009年12月30日出具的19号报告，是在双方当事人存在较大分歧，对鉴定工作的原始资料如合同、设计图纸、洽商资料等的真实有效性都一直无法达成一致的前提下，我司为了执行鉴定工作，在采取了切实可靠的证据以及现场踏勘记录及实测实量工程量（所查实的现场实际完成工程量）为基础做出的鉴定报告。我司于2010年2月9日出具的19-1、19-2号两版报告，是在双方存在较大分歧，我司接受了法院的委托下，针对双方各自不同的鉴定要求及依据为前提主张做出的报告，仅是为了法院在审理本案时作为对比参考使用。这三版报告的前提不同，结论亦不同，不能用以横向比较。三、对于中建公司提出的补充鉴定申请，由于我司已出具了鉴定报告且鉴定工作完成已很长时间，且双方当事人有很大分歧，我司亦很难再召开质证会并进行材料质证等工作，故我司不会再做出补充鉴定。
诉讼中，京润公司另主张Ac3别墅开工前其已经告知中建公司附近有通讯电缆，但中建公司未尽到注意义务，施工中破坏电缆，致使京润公司对外支付赔偿款25万元，该部分费用应由中建公司承担。中建公司否认曾经接到相应通知。京润公司提交了其向工程监理单位的通知以及付款凭证，并主张监理单位必然会通知中建公司。
京润公司主张中建公司曾经占用其F区1号别墅，并提交了该小区物业公司于2006年4月6日出具的证明，显示自2000年7月21日起中建公司京润项目部一直占用F区1号别墅。中建公司认可曾经使用该别墅存放部分施工资料，但主张该别墅一直在京润公司控制之下，并非其占用。
京润公司另主张中建公司的分包单位有部分临建设施在施工后未拆除，未移交场地，而是交给当地住户。中建公司称其自行建设的临建设施均已拆除。诉讼中，京润公司称其已另案起诉实际占用场地的住户。
原审中，双方就已付工程款数额存在争议。中建公司认可其实际收到工程款73690433.06元。京润公司称除此之外，另行以代付分包单位工程款或代付材料款等方式支付了款项，已付款总额应为79055200.88元。对此，中建公司不予认可。京润公司所提交证据显示，差额部分中的1163510.41元中建公司已开具了工程款或材料款发票，就其余4201257.41元，京润公司未能提交中建公司授权或认可京润公司代付的证据。二审中，为证明另有4201257.41元款项系代中建公司付款，京润公司向本院提交了京润公司、中建公司及空直总队（四大队）三方签订的《样板房工程结算协议书》、中建公司水上花园项目部1999年1月29日致京润公司的函件、河南三建李某的书面证言、北京正荣建设工程有限责任公司借款单等材料，中建公司认为上述材料均不属于新证据，且不予质证。
关于京润公司所称原审中双方提交的部分证据未经质证的问题。京润公司称其提交的部分证据未经中建公司质证，其中包括：2006年8月16日提交的针对本诉部分的证据27—30，即1996年12月20日中建公司致京润公司关于材料发票问题的《函》、2000年11月16日京润公司对中建公司关于外墙面砖用量问题的《复函》、2001年8月20日京润公司对中建公司关于工程款支付及工程结算事宜的《复函》、2003年1月2日《对中建公司律师函的答复》；2007年6月22日提交的132栋别墅图纸明细1页、132栋别墅图纸统计3页、88栋别墅图纸明细1页、88栋别墅图纸统计3页、档案馆保证金收据1页；2008年6月19日提交的未完工程项等12页、132栋不合格扣款汇总表2页及附件一1页、附件二2页、附件三1页、附件四50页；2009年12月8日提交的重新编制结算的原因说明2页、京润水上花园别墅工程结算造价汇总表5页、封闭区内110栋别墅工程结算造价汇总表（13个户型）一份、清字图88栋别墅工程结算造价汇总表（11个户型）一份、封闭区内22栋别墅工程结算造价汇总表（8个户型）一份。上述证据材料，中建公司称在原审中均已质证。京润公司另称中建公司提交的部分证据未经其质证，包括：2007年3月9日提交的京润水上花园工程88栋别墅说明（共9页）、京润水上花园工程139栋别墅说明（共3页）；2007年6月22日提交的证据材料中的第10项即收发文记录及第12项即关于所有承包范围内的资料由中建公司负责供应的通知、材料供应情况记录、仲裁裁决书、京润公司“通知”；2009年8月5日提交的京润水上花园结算价汇总表、京润水上花园清字图（封闭110栋）合同价汇总表、7栋样板间造价汇总表、京润水上花园22栋图纸造价汇总表各1页；2009年8月20日提交的1997年1月1日前开工的22栋别墅8个型号工程概算书八本、机电工程洽商汇总表（88栋）一份、1996年9月24日通知1页、1996年12月9日协议2页、1995年6月26日协议书（大沟回填）1页；2009年10月23日提交的单位工程验收记录（二项合计226页，备注标明缺5-7-85）、京润水上花园139栋别墅说明1页、京润水上花园工程88栋别墅说明1页。另有第十二次质会后中建公司以传真形式分别于2009年12月9日、2009年12月17日提交的工程工期索赔计算书、京润水上花园结算价汇总表亦未经京润公司质证。针对上述问题，经阅卷并与鉴定单位及双方当事人核实，原审中，对2007年3月9日提交的京润水上花园工程88栋别墅说明（共9页）、京润水上花园工程139栋别墅说明（共3页），鉴定单位组织了质证，双方发表了质证意见。2009年10月23日提交的京润水上花园139栋别墅说明1页、京润水上花园工程88栋别墅说明1页与2007年3月9日提交的说明内容重复，未再质证。2007年6月22日提交的证据材料第10项、第12项材料内容，在鉴定单位2008年2月28日组织的第八次质证会上已进行了质证，从笔录上看，京润公司未发表质证意见。机电工程洽商汇总表相关材料、单位工程验收记录（226页）均经鉴定单位组织进行了质证，且单位工程验收记录（227页）已经法院组织进行了证据交换。1996年12月9日协议2页、1995年6月26日协议书（大沟回填）1页亦经鉴定单位第八次质证会质证。关于1996年9月24日通知（系京润公司向中建公司所发通知，内容如下：下列F户型二栋、K户型四栋共计六栋在施工的副框由贵公司负责订购安装，一供货单位为北京门窗厂，单价25元每平方米。以此为据结算），现没有鉴定单位组织质证的记录，但该证据是京润公司提交的证据25中的材料之一，法院对该材料已组织了证据交换，且从鉴定报告结论看，该通知所涉及的钢附框造价被列入了未鉴定造价项（19号报告第24页），未被鉴定单位采纳。中建公司以传真形式于2009年12月9日提交给鉴定单位的工期索赔计算书在鉴定单位确无质证记录，但中建公司向法院提交的证据十六即工期延长及索赔资料已经京润公司书面质证，且鉴定单位在2008年2月28日质证会上已就工期延长及索赔资料组织了质证，原判对上述证据材料未采纳，对中建公司的该项诉求做出驳回处理。档案馆保证金收据1页虽未有质证记录，但与工程价款无关，不会影响造价鉴定结论。针对工程价款的确定，双方一直存有争议，并分别就此向法院或鉴定单位提交了概算书或结算表等材料。对此，中建公司于2009年8月5日提交了京润水上花园结算价汇总表、京润水上花园清字图（封闭110栋）合同价汇总表、7栋样板间造价汇总表、京润水上花园22栋图纸造价汇总表各1页，2009年8月20日提交了1997年1月1日前开工的22栋别墅8个型号工程概算书八本，2009年12月17日以传真形式提交的京润水上花园结算价汇总表。针对此问题，京润公司亦向法院或向鉴定单位提交了相关材料，包括其提交给法院的证据六（京润水上花园别墅工程造价汇总表及结算明细）、提交给鉴定单位的资料清单中的材料十一（工程结算书）以及2009年12月8日交给鉴定单位的五份材料（重新编制结算的原因说明、京润水上花园别墅工程结算造价汇总表、封闭区内110栋别墅工程结算造价汇总表、清字图88栋别墅工程结算造价汇总表、封闭区内22栋别墅工程结算造价汇总表），上述部分材料已经法院组织进行了质证，双方亦提出了明确的质证意见。对双方而言，各自提交的概、结算报价，均属于当事人陈述的内容，亦是针对相对方不同意见的质证意见。
京润公司另提出2009年2月11日第十次、2009年8月5日第十一次质证会只有中建公司一方参加，存在程序问题。经调阅会议记录，上述二会虽名为质证会，但内容上属于鉴定单位向一方当事人了解有关情况。
关于京润公司主张原审严重超过审理期限问题。经查，本案原审立案时间为2005年4月6日，当时中建公司起诉除京润公司外，还有二被告分别为北京市朝阳城市建设综合开发公司和吉润国际集团有限公司。因吉润国际集团有限公司系香港公司，要按规定进行涉港送达手续，且涉港案件无审限要求。直至2005年12月16日，鉴于中建公司撤回对北京市朝阳城市建设综合开发公司和吉润国际集团有限公司的起诉，原审法院裁定准予撤诉，此案涉港因素消失，审理期限开始计算。自2006年4月开始，基于当事人鉴定申请，此案进入鉴定程序，直至鉴定单位对双方质疑及异议做出回复，明确鉴定程序完结，此期间亦不计入审理期限。
上述事实，有《北京市建设工程施工合同》、《总承包合同补充文件》、《新开别墅工程总承包合同补充协议》、付款凭证、造价鉴定报告以及双方当事人陈述等证据材料在案证明。
本院认为，中建公司与京润公司先后签订的《北京市建设工程施工合同》、《总承包合同补充文件》、《新开别墅工程总承包合同补充协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行各自的义务。中建公司在签约后进行了施工，相应的227栋别墅已经竣工并交付使用，故中建公司有权依约获得相应工程款。原审中，双方当事人对工程造价未能达成一致并分别申请进行鉴定，法院委托了鉴定单位进行了鉴定。鉴定单位经鉴定，分别向法院出具了19号、19-1号、19-2号三版报告。根据鉴定单位的说明，19号报告系结合双方当事人提交的证据以及现场踏勘情况，在查实现场实际完成工程量的基础上做出的，而且鉴定单位就双方针对鉴定报告提出的异议亦做出了书面答复，原审法院据此认为19号报告更具有客观性，能够真实反映工程的实际状况，并将该版报告结论作为核算本案工程价款的依据正确，本院予以确认。因19-2号报告系针对中建公司的鉴定要求及依据为前提主张做出的，故对中建公司上诉所持应以该报告作为结算依据的意见，本院不予采纳，对其据此提出的上诉请求，本院不予支持。京润公司对鉴定过程及结论现仍持有异议，提出本案工程造价应重新鉴定，但其未提供充分证据证明上述鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对其所持应重新鉴定的意见，本院不予采信；其提出的双方不具备工程结算条件，其不应支付工程款的抗辩意见，本院不予采信；对其提出的要求驳回中建公司支付工程款及利息请求的上诉请求，本院不予支持。
关于应付工程款额应扣减未开具发票的工程款相应税金的问题。依约支付工程款是基于双方的合同关系而产生的合同义务，体现的是平等主体之间的权利义务关系，而开具发票则基于财务管理制度而产生，二者虽有关联，但不具有对抗性。纳税是纳税人负担的税法义务，与付款人的付款义务亦不具有对抗性。不能因收款人未开具发票进而未缴纳相应税金而免除付款人在相应税金范围内本应承担的付款义务。据此，对京润公司要求从应付工程款额中扣减中建公司已收取但未开具发票部分款项的相应税金的抗辩意见，本院不予采纳。
关于已付工程款数额的问题。除中建公司认可已实际收到工程款73690433.06元外，原审法院经审查京润公司提供的代付材料款或分包工程款的证据材料，将其中已由中建公司开具发票的1163510.41元计入京润公司已付款的认定处理正确，本院予以确认。京润公司上诉主张还有4201257.41元代付款应计入已付款，并向本院提交了京润公司、中建公司及空直总队（四大队）三方签订的《样板房工程结算协议书》、中建公司水上花园项目部1999年1月29日致京润公司的函件、河南三建李某的书面证言、北京正荣建设工程有限责任公司借款单等材料，但中建公司称上述材料不属于新证据，且不予质证，对此，本院认为，京润公司提交的上述材料确不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序“新的证据”的条件，且中建公司不予质证，本院对上述材料不予认定。京润公司据此提出应将该4201257.41元列入已付款的抗辩意见，本院不予采纳。中建公司已对1163510.41元开具发票，其提出该款不应列入已付款，并据此提出的相应上诉请求，本院不予支持。
现有证据显示，工程施工期间双方均未严格执行合同工期，现工程早已竣工交付使用，双方当事人相互指责对方应对工程延期承担违约责任，但各自提交的证据均不足以证明相应主张，故原审法院对中建公司以及京润公司分别向对方提出的承担工期索赔或工期延误违约金的诉讼请求均不予支持的处理正确，本院予以维持。
工程竣工并交付使用后，中建公司应当继续承担相应保修责任。京润公司主张中建公司应当赔偿维修损失，但京润公司并未提交通知中建公司进行维修或者中建公司拒绝承担保修责任的证据，原审法院对京润该项诉求做驳回处理，本院予以维持。
关于电缆损失，京润公司提交的现有证据仅能证明其通知了监理单位以及发生损失后京润公司进行了相应赔偿，不足以证明中建公司对电缆被损存在过错或者事后同意承担相应赔偿责任。据此，原审法院对京润公司的该项诉求不予支持并无不妥，本院予以维持。
京润公司要求中建公司移交F区1号别墅，但根据京润公司自述及其提交的物业公司的证明，竣工后中建公司已将该别墅交付京润公司。京润公司接收后中建公司再行使用房屋，双方形成了新的法律关系，与建设工程施工合同无关。原审法院据此认定该项诉讼请求与本案并非同一法律关系，并指出当事人应通过合法途径另行解决的意见并无不妥，本院予以确认。
京润公司要求中建公司清理施工现场移交工程建设用地的诉讼请求，因涉及案外人且京润公司已经另行起诉，原审法院认为本案不宜一并处理，并指明由相关当事人另行解决的意见并无不妥，本院予以确认。
关于京润公司上诉所称的原审审理程序问题。其一，通过对原审审理过程的梳理可以看出，原审审理期间长原因在于鉴定时间长，并不存在超过审理期限的问题。其二，经阅卷并与鉴定单位及双方当事人核实，中建公司明确表示其对京润公司所提交的证据均已质证。就中建公司提交的证据，虽证据交换及质证笔录未能反映全部证据材料的质证情况，但其中部分证据材料的质证过程已明确记入质证笔录，部分证据材料经过了证据交换，各自单独做出的造价表、概算书等除经过证据交换外，也是针对相对方不同意见的质证意见。由此可见，京润公司主张的双方提交的部分证据未经对方质证的情况并不存在，更无证据证实其主张的鉴定结论所采信的关键证据系中建公司伪造且未经京润公司质证的情况存在。其三，2009年2月11日第十次、2009年8月5日第十一次质证会，虽名为质证会，但内容上属于鉴定单位向一方当事人了解有关情况，并不存在京润公司未被通知参加质证的情形。其四，鉴定人未出庭接受质询的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，在一定条件下，鉴定人可以书面答复当事人的质询。综上，京润公司称原审违反法定程序的上诉理由均不能成立，对其据此提出的发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
造价鉴定费三十一万六千元，由中建国际建设有限公司负担十六万六千元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担十五万元（已交纳）。
保全费十三万五千五百二十元，由中建国际建设有限公司负担七万五千五百二十元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担六万元（于收到本判决后七日内交纳）。
一审案件受理费二十五万七千七百八十一元，由中建国际建设有限公司负担十八万二千七百八十一元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担七万五千元（于收到本判决后七日内交纳）；反诉案件受理费十七万二千六百四十元，由北京京润房地产有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费三十八万八千零八十八元，由中建国际建设有限公司负担十八万三千六百六十三元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担二十万四千四百二十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜莉红
审 判 员 潘振东
审 判 员 王 成
二○一二年十二月十三日
书 记 员 王文越
北京市高级人民法院民事判决书
(2012)高民终字第1757号
上诉人（原审原告、反诉被告）中建国际建设有限公司。
法定代表人陈谊，执行董事。
上诉人(原审被告、反诉原告)北京京润房地产有限公司。
法定代表人陈清祥，董事长。
上诉人中建国际建设有限公司（以下简称中建公司）、北京京润房地产有限公司（以下简称京润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第5785号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建公司之委托代理人宋润海、谭敬慧，上诉人京润公司之委托代理人于长华、邹义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2005年4月，中建公司诉至原审法院称，1995年12月28日我公司与京润公司签订《北京市建设工程施工合同》，此后双方于1997年6月26日签订《总承包合同补充文件》以及《新开别墅工程总承包合同补充协议》，对已竣工别墅工程造价、保修期等问题进行确认，并约定新开别墅工程的造价确定原则等问题。我公司依约进行了建设施工，并将已完工的227栋别墅交付京润公司。现京润公司仅支付工程款73690433.06元，尚欠34004412.73元未付，故我公司诉至法院，请求判令京润公司：1、支付工程款34004412.73元及上述欠款自2000年1月1日起的贷款利息；2、赔偿因延长工期和停工造成的损失920万元。
京润公司答辩并反诉称：1994年至1997年间，我公司与中建公司就北京京润水上花园一期别墅工程施工事宜陆续签订了《北京市建设工程施工合同》及其补充协议，约定单栋别墅工期最短为60日，最长不超过105日。但此后中建公司实际施工期间管理混乱，不能满足工程施工的需要，且经常出现停工、返工等现象，严重影响进度，其施工的227栋别墅分别延误工期一、二年之久，给我公司造成巨大损失。经我公司核算，已经超额支付了工程价款，不存在拖欠，故不同意中建公司的诉讼请求。此外，中建公司施工期间对地下电缆未尽到保护义务，致使我公司对外赔偿25万元。保修期间工程出现严重质量问题，我公司多次通知其维修但其未履行保修义务，为此我公司被迫自行维修或委托其他施工单位维修，支出了维修费用。此外，中建公司还有拒不交付工程等违约行为。现我公司反诉请求判令中建公司：1、支付我公司工程逾期竣工违约金2814万元；2、赔偿电缆损失25万元；3、赔偿维修损失354566.13元；4、移交其占用的F区1号别墅并赔偿自2000年7月21日至实际移交之日的损失（按每月55610元计算）；5、清理施工现场，移交工程建设用地面积380平方米。
针对京润公司的反诉，中建公司辩称：工程进度迟延是由于京润公司的原因所致，我公司不同意其逾期竣工违约金的反诉请求。关于电缆，京润公司从未通知我公司地下存在该电缆，故我公司没有协调保护的义务，该部分费用应由京润公司自行承担。我公司施工的别墅已经过四方验收并交付京润公司，现其提出的质量问题均发生在交付多年之后，且从未通知我公司进行维修，故我公司不同意京润公司关于赔偿维修费用的反诉请求。F区1号别墅我公司曾经借用一段时间存放施工资料，但始终在京润公司控制之下，且我公司现已不再使用，故我公司对京润公司该反诉请求不予认可。施工期间我公司自行建设的临建设施均早已拆除，我公司未继续占用，故我公司对京润公司移交施工现场的反诉请求不予认可。综上，我公司不同意京润公司的全部反诉请求。
原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。本案证据显示，中建公司在与京润公司签订施工合同后依约进行了施工，相应227栋别墅已经竣工并交付使用，故中建公司有权获取相应工程价款。诉讼中双方当事人对工程造价未能达成一致并分别申请进行鉴定，法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行了相应鉴定工作。北京希地环球建设工程顾问有限公司经鉴定，分别向法院出具了北希环京造鉴字[2009]第19号、19-1号、19-2号三版鉴定报告。根据北京希地环球建设工程顾问有限公司的说明，北希环京造鉴字[2009]第19号鉴定报告系该公司结合双方当事人提交的证据以及现场踏勘情况，在查实现场实际完成工程量的基础上做出的，因此法院认为，该版报告更具备客观性，能够真实反映工程的实际状况，故应当以此为依据核算本案工程价款。关于已付款数额，中建公司认可其实际收到工程款73690433.06元，在此基础上京润公司另主张其以代付分包单位或者代付材料款等方式支付了部分费用,就此法院认为，京润公司主张的代付款数额中有1163510.41元中建公司已经开具发票，应视为中建公司对该部分款项支付行为的认可，因此该部分款项应当计入京润公司已付款数额。京润公司另主张还有4201257.41元代付款，但其提交的证据不足以证明相应付款征得了中建公司认可或者应当视为向中建公司付款，因此法院对该部分争议款项不予认可。综合以上计算，京润公司尚欠部分工程价款未予支付，其应当承担相应给付义务。鉴于工程已交付京润公司使用，其在支付工程欠款的同时应当一并支付相应利息。
根据现有证据，工程施工期间双方均未严格执行合同工期，现工程早已竣工交付使用，双方当事人相互指责对方应对工程延期承担违约责任，但各自提交的证据均不足以证明相应主张，故法院对中建公司以及京润公司要求对方承担工期索赔或工期延误违约金的诉讼请求均不予支持。
工程竣工并交付使用后，中建公司应当继续承担相应保修责任。诉讼中京润公司主张中建公司应当赔偿其维修损失，但其并未提交通知中建公司进行维修或者中建公司拒绝承担保修责任的证据，因此法院对京润公司该部分诉讼请求不予支持。
关于电缆损失，京润公司提交的现有证据仅能证明其通知了监理单位以及发生损失后其支付了相应赔偿，不足以证明中建公司事先知道存在电缆或者事后同意承担相应赔偿责任，因此法院对京润公司该项诉讼请求不予支持。
京润公司要求中建公司移交F区1号别墅，但根据京润公司提交的物业公司的证明以及其自述，竣工后中建公司已将该别墅交付京润公司，至此中建公司除保修外就该别墅的合同义务已经履行完毕。至于京润公司接收后的房屋使用问题，系独立的法律关系，与建设工程施工合同无关。因此京润公司该项诉讼请求与本案并非同一法律关系，不属于本案审查范围，当事人应当通过合法途径另行解决。
就京润公司要求中建公司清理施工现场移交工程建设用地的诉讼请求，因涉及案外人且京润公司已经另行起诉，故本案中亦不宜一并处理，可由相关当事人另行解决。
原审法院判决：一、北京京润房地产有限公司于判决生效后三十日内给付中建国际建设有限公司工程欠款一千二百三十三万五千四百二十四元一角七分及利息（利息以上述欠款为本金，自二ΟΟΟ年一月一日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回双方当事人其他诉讼请求。
判决后，中建公司及京润公司均不服，分别上诉至本院。中建公司上诉称，因《总承包合同补充文件》合法有效，故应以北希环京造鉴字[2009]第19-2号鉴定报告作为定价依据；京润公司所称1163510.41元代付款不应计入已付款；原判对我公司提出的赔偿延长工期和停工造成的损失920万元的请求做驳回处理不合法，故请求撤销原判,改判京润公司支付尚欠工程款19172710.49元及利息（自2000年1月1日起计算至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），赔偿延长工期和停工造成的损失920万元，由京润公司承担本案诉讼费、鉴定费及保全费。京润公司上诉称，原审法院严重超过法定审理期限，程序违法；双方所提交的部分证据未经对方当事人质证，尤其是鉴定结论所采信的关键证据系中建公司伪造且未经我方质证，程序违法；造价鉴定程序违法，鉴定报告认定的事实与客观情况不符，鉴定结论错误，鉴定人亦未出庭接受质询，鉴定结论不应作为定案依据，应当重新鉴定；中建公司未提交已完合格工程的竣工资料和竣工结算文件致双方无法办理工程结算，原审判决我公司支付工程款错误；除原判认定的1163510.41元外，我公司另有代付款4201257.41元应计入已付款；中建公司收取的43677967.48元工程款未开具北京市建筑安装业专用发票，中建公司无权收取相应税金，故该税金应从应付工程款额中予以扣减；原判认定中建公司不承担工程逾期竣工违约责任、不赔偿维修损失、不知道存在电缆系认定事实错误；原判以我公司要求中建公司清理施工现场并移交工程建设用地涉及案外人且我公司已另行起诉为由，认为在本案中不宜一并处理属认定事实错误及适用法律错误；原判认为我公司要求中建公司移交别墅并赔偿损失属于独立的法律关系，与建设工程施工合同无关属适用法律错误，故请求撤销原判,发回重审或依法改判:驳回中建公司的原诉请求;支持我公司反诉请求（其中要求中建公司清理施工场地移交工程建设用地面积由380平方米变更为3800平方米）;中建公司承担全部诉讼费、鉴定费、保全费。
经审理查明：1995年12月28日，中建公司（原名称为中建建筑承包公司，后依次更名为中建国际建设公司及现名称）与京润公司签订《北京市建设工程施工合同》，约定京润公司将北京京润水上花园一期别墅工程发包给中建公司，承包范围为一期别墅工程总建筑面积9.3万平方米各类型356栋，承包方式包工包料（总承包）。双方在合同补充条款中约定：本合同为京润水上花园一期部分工程（不含别墅室内精装修和室外场区工程）的建筑施工承包合同；无地下室的别墅合同工期为90日历天，有地下室的别墅合同工期为100日历天，该工期以每10栋为计算单位，开工日期以京润公司或监理签发的开工令为准；中建公司提前或如期优质完成，提前一天京润公司奖励占该批工程结构造价的1％，超过一天每天扣罚占该批工程结算造价的1％，但最多奖罚不超过3％；工程造价按照招标文件规定办理；签订合同后如因中建公司原因工期延误超过合同工期一个月，京润公司有权终止本合同并要求中建公司三日内无条件退场。
后中建公司进行了施工。1997年6月26日，双方共同签订《总承包合同补充文件》，并约定该补充文件作为总承包合同的一部分，与双方签订的工程施工总承包合同具有同等法律效力和约束力。该补充文件中约定：一、关于单栋工程造价问题，双方协商决定：1、目前已开工的下列户型单栋工程造价确定为A户型11栋，单栋造价966730.63元、B户型6栋，单栋造价403075.03元、C户型3栋，单栋造价376768.51元、D1户型16栋，单栋造价403848.20元、E1户型9栋，单栋造价344043.66元、E户型4栋，单栋造价337179.66元、F1户型9栋，单栋造价325186.84元、F2户型19栋，单栋造价338846.98元、G户型3栋，单栋造价338423.39元、H1户型6栋，单栋造价564249.19元、H′1户型3栋，单栋造价564615.00元、I1户型14栋，单栋造价332459.96元、K户型7栋，单栋造价344837.11元，并注明各自栋号名称；2、以上110栋别墅和1997年1月1日以前已开工的22栋别墅的地下室因为层高低于2.2米所以不计算建筑面积，由于图纸变更其他直接费和脚手架费，京润公司另支付中建公司116万元，作为一次性补贴不再调整。二、第一条第1款单栋工程造价的确定，系按设计图纸计算工程量，按双方商定的人工、材料市场价格和市建委规定的取费原则计算的，其中未包括地基处理费。因以上别墅已经竣工，并按预算加增减帐进行结算，故不存在包干费、风险费等费用。三、第一条第1款所列单栋工程造价，在下列情况可以按照洽商内容或图纸计算工程量进行费用调整：1、钢筋调整量按有关规定进行调整；2、地下室平、立面防水由双方确认做法和单价后，按实进行调整；3、舒乐板抹灰墙厚费用和车库坡道面层的费用在结算中调整；4、上述110栋地下室未标注使用功能的房间中的装修工程量按实际已完工程量，在结算时调整；5、管道保温外的夹筋铝箔按定额用量调整；6、封闭区内中建公司和道桥公司施工的部分未外运土方，由京润公司、中建公司、监理和道桥公司四方协商解决；7、陶粒空心砖差价按实调整；8、中建公司预算内甩项的工程量及费用按预算内的费用扣除。上述补充文件还对原合同和招标文件中的部分条款进行了修改变更，其中约定第一条第1款各栋号工期，如中建公司在今后的工作中积极配合京润公司完成工程计划及报验，则京润公司同意不执行原合同中提前奖励和延期罚款的条款。
在签订上述补充文件的同一天即1997年6月26日，双方还签订了《新开别墅工程总承包合同补充协议》，就下一步工程的造价计算依据、工期、付款方式、合同范围等问题进行了约定。该协议适用于1997年1月1日起新开别墅工程，对1998年1月1日起新开别墅工程的造价双方另行协商。该补充协议中对于合同工期约定为无地下室砖混别墅工期95天、有地下室砖混别墅105天、有地下室框架别墅110天，并注明地基处理除外。
在上述一系列协议签订前，京润公司与中国人民解放军空军直属工程总队（以下简称空直总队）于1994年11月11日签订《北京京润水上花园别墅工程施工协议书》，由空直总队承包京润水上花园别墅一期工程七栋别墅，并约定空直总队接受中建公司为总包单位及其管理。此外，在施工期间，中建公司曾对外分包部分工程。
合同履行期间中建公司分批开工、分批竣工报验，前后共实际建设227栋别墅（含空直总队建设的7栋，即样板间），最终于1999年6月结束全部施工工作。
诉讼中，双方当事人未能就工程造价达成一致意见，分别向原审法院申请造价鉴定。经我院随机选择确定由北京希地环球建设工程顾问有限公司(以下简称鉴定单位)进行鉴定。经鉴定，鉴定单位向法院分别出具了北希环京造鉴字[2009]第19号、北希环京造鉴字[2009]第19-1号、北希环京造鉴字[2009]第19-2号《造价鉴定报告》(以下分别简称19号报告、19-1号报告、19-2号报告)。其中19号报告鉴定金额为87189367.64元。19－1号报告系针对京润公司鉴定申请书，鉴定金额为86831918.38元。19－2号报告系针对中建公司鉴定申请书，鉴定金额为92863143.55元，其中110栋别墅洽商，因施工范围不明确，除地基处理外暂按争议项计算，金额为555931.1元。上述报告鉴定内容为：1、1997年1月1日前开工的139栋别墅，其中已单独结算的7栋样板房之外。2、1997年1月1日之后开工的88栋别墅工程造价。3、227栋别墅的洽商、变更造价。在报告所附鉴定造价汇总表中包括了7栋样板间结算造价3022048.43元。
此后，双方当事人就鉴定结论均申请进行复议。鉴定单位最终对双方复议意见回复如下：一、关于京润公司提出的质疑或异议：1、对于京润公司提出的“中建公司施工的房子存在大量的质量问题，评估报告只字未提”，我司说明：质量问题需要由专业的质量鉴定机构出具质量鉴定报告，不属于我司鉴定范围。2、对于京润公司提出的“评估报告中未对大量的甩项、丢项、落项工程做扣减”，以及反复提及的如“220栋别墅地下室防水和外墙喷涂为甲方单独委托其他单位施工应在鉴定中扣除”、“50％的材料为甲供”，以及对根据洽商资料所作鉴定的否认。我司说明：由于双方当事人一直无法对甲方单独委托施工的项目内容、甲供材的数量及种类、洽商资料的真实有效性等前提达成一致，故我司在此情况下为了执行鉴定工作，只能以现有资料作为鉴定依据。3、对于京润公司提出的“人工费为每日24元一次性包死，不应计取全费”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第3条明确约定“人工费按24元/工日计取”，并在此份文件的计价程序取费表中再按规定程序计算了其他费用，从而确定了每户型单栋造价（注：人工费为每工日24元不是综合单价，没有体现一次性包死，在每工日24元基础上计取了管理费、利润等费用）。我司根据双方确认的人工费价格及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应单价。4、对于京润公司提出的“材料价格偏高”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第5条明确说明“主材料费按九五年三季度市场价格计取，辅材费按比例上调5％”，我司根据造价管理权威部门北京市造价处公布的当期材料信息价、双方确认的主要材料市场价格及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应造价。5、对于京润公司提出的“机械费调整费率明显偏高”，我司在报告中已明确说明：根据双方于1995年12月28日签订的《北京京润水上花园一期别墅工程合同》，以及对此合同的补充《总承包合同补充文件（京工施字97-02-02）》中双方在合同第一条第1款中约定了每户型单栋造价，以及在中建公司提供的京润公司盖章确认的报价书编制说明中第4条明确约定“机械费按有关三资企业规定上调1.556×1.2系数计取”，我司根据调整三资企业机械费的相关文件、双方确认的机械费调整系数及双方确认的计价程序取费表进行了相应的计算，从而确定相应造价。6、对于京润公司提出的“结算工程应依据竣工图纸，而非设计图纸”，由于双方当事人未对本工程共同办理竣工验收，中建公司亦未出具竣工图纸，故我司没有竣工图纸作为依据，且双方当事人对鉴定工作的前提原始资料设计图纸的真实有效性一直无法达成一致，故我司在此情况下为了执行鉴定工作，只能以现存的设计图纸作为鉴定依据。7、对于京润公司提出的“竣工检验试验费以及大沟回填”，由于双方没有提供共同参与并达成认可的竣工检验报告以及大沟回填的施工记录，故我司建议此两项费用可以列为争议项，由法院根据事实的真实性予以判定。二、对于我司出具的19号、19-1号、19-2号三版鉴定报告作出如下说明：我司于2009年12月30日出具的19号报告，是在双方当事人存在较大分歧，对鉴定工作的原始资料如合同、设计图纸、洽商资料等的真实有效性都一直无法达成一致的前提下，我司为了执行鉴定工作，在采取了切实可靠的证据以及现场踏勘记录及实测实量工程量（所查实的现场实际完成工程量）为基础做出的鉴定报告。我司于2010年2月9日出具的19-1、19-2号两版报告，是在双方存在较大分歧，我司接受了法院的委托下，针对双方各自不同的鉴定要求及依据为前提主张做出的报告，仅是为了法院在审理本案时作为对比参考使用。这三版报告的前提不同，结论亦不同，不能用以横向比较。三、对于中建公司提出的补充鉴定申请，由于我司已出具了鉴定报告且鉴定工作完成已很长时间，且双方当事人有很大分歧，我司亦很难再召开质证会并进行材料质证等工作，故我司不会再做出补充鉴定。
诉讼中，京润公司另主张Ac3别墅开工前其已经告知中建公司附近有通讯电缆，但中建公司未尽到注意义务，施工中破坏电缆，致使京润公司对外支付赔偿款25万元，该部分费用应由中建公司承担。中建公司否认曾经接到相应通知。京润公司提交了其向工程监理单位的通知以及付款凭证，并主张监理单位必然会通知中建公司。
京润公司主张中建公司曾经占用其F区1号别墅，并提交了该小区物业公司于2006年4月6日出具的证明，显示自2000年7月21日起中建公司京润项目部一直占用F区1号别墅。中建公司认可曾经使用该别墅存放部分施工资料，但主张该别墅一直在京润公司控制之下，并非其占用。
京润公司另主张中建公司的分包单位有部分临建设施在施工后未拆除，未移交场地，而是交给当地住户。中建公司称其自行建设的临建设施均已拆除。诉讼中，京润公司称其已另案起诉实际占用场地的住户。
原审中，双方就已付工程款数额存在争议。中建公司认可其实际收到工程款73690433.06元。京润公司称除此之外，另行以代付分包单位工程款或代付材料款等方式支付了款项，已付款总额应为79055200.88元。对此，中建公司不予认可。京润公司所提交证据显示，差额部分中的1163510.41元中建公司已开具了工程款或材料款发票，就其余4201257.41元，京润公司未能提交中建公司授权或认可京润公司代付的证据。二审中，为证明另有4201257.41元款项系代中建公司付款，京润公司向本院提交了京润公司、中建公司及空直总队（四大队）三方签订的《样板房工程结算协议书》、中建公司水上花园项目部1999年1月29日致京润公司的函件、河南三建李某的书面证言、北京正荣建设工程有限责任公司借款单等材料，中建公司认为上述材料均不属于新证据，且不予质证。
关于京润公司所称原审中双方提交的部分证据未经质证的问题。京润公司称其提交的部分证据未经中建公司质证，其中包括：2006年8月16日提交的针对本诉部分的证据27—30，即1996年12月20日中建公司致京润公司关于材料发票问题的《函》、2000年11月16日京润公司对中建公司关于外墙面砖用量问题的《复函》、2001年8月20日京润公司对中建公司关于工程款支付及工程结算事宜的《复函》、2003年1月2日《对中建公司律师函的答复》；2007年6月22日提交的132栋别墅图纸明细1页、132栋别墅图纸统计3页、88栋别墅图纸明细1页、88栋别墅图纸统计3页、档案馆保证金收据1页；2008年6月19日提交的未完工程项等12页、132栋不合格扣款汇总表2页及附件一1页、附件二2页、附件三1页、附件四50页；2009年12月8日提交的重新编制结算的原因说明2页、京润水上花园别墅工程结算造价汇总表5页、封闭区内110栋别墅工程结算造价汇总表（13个户型）一份、清字图88栋别墅工程结算造价汇总表（11个户型）一份、封闭区内22栋别墅工程结算造价汇总表（8个户型）一份。上述证据材料，中建公司称在原审中均已质证。京润公司另称中建公司提交的部分证据未经其质证，包括：2007年3月9日提交的京润水上花园工程88栋别墅说明（共9页）、京润水上花园工程139栋别墅说明（共3页）；2007年6月22日提交的证据材料中的第10项即收发文记录及第12项即关于所有承包范围内的资料由中建公司负责供应的通知、材料供应情况记录、仲裁裁决书、京润公司“通知”；2009年8月5日提交的京润水上花园结算价汇总表、京润水上花园清字图（封闭110栋）合同价汇总表、7栋样板间造价汇总表、京润水上花园22栋图纸造价汇总表各1页；2009年8月20日提交的1997年1月1日前开工的22栋别墅8个型号工程概算书八本、机电工程洽商汇总表（88栋）一份、1996年9月24日通知1页、1996年12月9日协议2页、1995年6月26日协议书（大沟回填）1页；2009年10月23日提交的单位工程验收记录（二项合计226页，备注标明缺5-7-85）、京润水上花园139栋别墅说明1页、京润水上花园工程88栋别墅说明1页。另有第十二次质会后中建公司以传真形式分别于2009年12月9日、2009年12月17日提交的工程工期索赔计算书、京润水上花园结算价汇总表亦未经京润公司质证。针对上述问题，经阅卷并与鉴定单位及双方当事人核实，原审中，对2007年3月9日提交的京润水上花园工程88栋别墅说明（共9页）、京润水上花园工程139栋别墅说明（共3页），鉴定单位组织了质证，双方发表了质证意见。2009年10月23日提交的京润水上花园139栋别墅说明1页、京润水上花园工程88栋别墅说明1页与2007年3月9日提交的说明内容重复，未再质证。2007年6月22日提交的证据材料第10项、第12项材料内容，在鉴定单位2008年2月28日组织的第八次质证会上已进行了质证，从笔录上看，京润公司未发表质证意见。机电工程洽商汇总表相关材料、单位工程验收记录（226页）均经鉴定单位组织进行了质证，且单位工程验收记录（227页）已经法院组织进行了证据交换。1996年12月9日协议2页、1995年6月26日协议书（大沟回填）1页亦经鉴定单位第八次质证会质证。关于1996年9月24日通知（系京润公司向中建公司所发通知，内容如下：下列F户型二栋、K户型四栋共计六栋在施工的副框由贵公司负责订购安装，一供货单位为北京门窗厂，单价25元每平方米。以此为据结算），现没有鉴定单位组织质证的记录，但该证据是京润公司提交的证据25中的材料之一，法院对该材料已组织了证据交换，且从鉴定报告结论看，该通知所涉及的钢附框造价被列入了未鉴定造价项（19号报告第24页），未被鉴定单位采纳。中建公司以传真形式于2009年12月9日提交给鉴定单位的工期索赔计算书在鉴定单位确无质证记录，但中建公司向法院提交的证据十六即工期延长及索赔资料已经京润公司书面质证，且鉴定单位在2008年2月28日质证会上已就工期延长及索赔资料组织了质证，原判对上述证据材料未采纳，对中建公司的该项诉求做出驳回处理。档案馆保证金收据1页虽未有质证记录，但与工程价款无关，不会影响造价鉴定结论。针对工程价款的确定，双方一直存有争议，并分别就此向法院或鉴定单位提交了概算书或结算表等材料。对此，中建公司于2009年8月5日提交了京润水上花园结算价汇总表、京润水上花园清字图（封闭110栋）合同价汇总表、7栋样板间造价汇总表、京润水上花园22栋图纸造价汇总表各1页，2009年8月20日提交了1997年1月1日前开工的22栋别墅8个型号工程概算书八本，2009年12月17日以传真形式提交的京润水上花园结算价汇总表。针对此问题，京润公司亦向法院或向鉴定单位提交了相关材料，包括其提交给法院的证据六（京润水上花园别墅工程造价汇总表及结算明细）、提交给鉴定单位的资料清单中的材料十一（工程结算书）以及2009年12月8日交给鉴定单位的五份材料（重新编制结算的原因说明、京润水上花园别墅工程结算造价汇总表、封闭区内110栋别墅工程结算造价汇总表、清字图88栋别墅工程结算造价汇总表、封闭区内22栋别墅工程结算造价汇总表），上述部分材料已经法院组织进行了质证，双方亦提出了明确的质证意见。对双方而言，各自提交的概、结算报价，均属于当事人陈述的内容，亦是针对相对方不同意见的质证意见。
京润公司另提出2009年2月11日第十次、2009年8月5日第十一次质证会只有中建公司一方参加，存在程序问题。经调阅会议记录，上述二会虽名为质证会，但内容上属于鉴定单位向一方当事人了解有关情况。
关于京润公司主张原审严重超过审理期限问题。经查，本案原审立案时间为2005年4月6日，当时中建公司起诉除京润公司外，还有二被告分别为北京市朝阳城市建设综合开发公司和吉润国际集团有限公司。因吉润国际集团有限公司系香港公司，要按规定进行涉港送达手续，且涉港案件无审限要求。直至2005年12月16日，鉴于中建公司撤回对北京市朝阳城市建设综合开发公司和吉润国际集团有限公司的起诉，原审法院裁定准予撤诉，此案涉港因素消失，审理期限开始计算。自2006年4月开始，基于当事人鉴定申请，此案进入鉴定程序，直至鉴定单位对双方质疑及异议做出回复，明确鉴定程序完结，此期间亦不计入审理期限。
上述事实，有《北京市建设工程施工合同》、《总承包合同补充文件》、《新开别墅工程总承包合同补充协议》、付款凭证、造价鉴定报告以及双方当事人陈述等证据材料在案证明。
本院认为，中建公司与京润公司先后签订的《北京市建设工程施工合同》、《总承包合同补充文件》、《新开别墅工程总承包合同补充协议》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行各自的义务。中建公司在签约后进行了施工，相应的227栋别墅已经竣工并交付使用，故中建公司有权依约获得相应工程款。原审中，双方当事人对工程造价未能达成一致并分别申请进行鉴定，法院委托了鉴定单位进行了鉴定。鉴定单位经鉴定，分别向法院出具了19号、19-1号、19-2号三版报告。根据鉴定单位的说明，19号报告系结合双方当事人提交的证据以及现场踏勘情况，在查实现场实际完成工程量的基础上做出的，而且鉴定单位就双方针对鉴定报告提出的异议亦做出了书面答复，原审法院据此认为19号报告更具有客观性，能够真实反映工程的实际状况，并将该版报告结论作为核算本案工程价款的依据正确，本院予以确认。因19-2号报告系针对中建公司的鉴定要求及依据为前提主张做出的，故对中建公司上诉所持应以该报告作为结算依据的意见，本院不予采纳，对其据此提出的上诉请求，本院不予支持。京润公司对鉴定过程及结论现仍持有异议，提出本案工程造价应重新鉴定，但其未提供充分证据证明上述鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对其所持应重新鉴定的意见，本院不予采信；其提出的双方不具备工程结算条件，其不应支付工程款的抗辩意见，本院不予采信；对其提出的要求驳回中建公司支付工程款及利息请求的上诉请求，本院不予支持。
关于应付工程款额应扣减未开具发票的工程款相应税金的问题。依约支付工程款是基于双方的合同关系而产生的合同义务，体现的是平等主体之间的权利义务关系，而开具发票则基于财务管理制度而产生，二者虽有关联，但不具有对抗性。纳税是纳税人负担的税法义务，与付款人的付款义务亦不具有对抗性。不能因收款人未开具发票进而未缴纳相应税金而免除付款人在相应税金范围内本应承担的付款义务。据此，对京润公司要求从应付工程款额中扣减中建公司已收取但未开具发票部分款项的相应税金的抗辩意见，本院不予采纳。
关于已付工程款数额的问题。除中建公司认可已实际收到工程款73690433.06元外，原审法院经审查京润公司提供的代付材料款或分包工程款的证据材料，将其中已由中建公司开具发票的1163510.41元计入京润公司已付款的认定处理正确，本院予以确认。京润公司上诉主张还有4201257.41元代付款应计入已付款，并向本院提交了京润公司、中建公司及空直总队（四大队）三方签订的《样板房工程结算协议书》、中建公司水上花园项目部1999年1月29日致京润公司的函件、河南三建李某的书面证言、北京正荣建设工程有限责任公司借款单等材料，但中建公司称上述材料不属于新证据，且不予质证，对此，本院认为，京润公司提交的上述材料确不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序“新的证据”的条件，且中建公司不予质证，本院对上述材料不予认定。京润公司据此提出应将该4201257.41元列入已付款的抗辩意见，本院不予采纳。中建公司已对1163510.41元开具发票，其提出该款不应列入已付款，并据此提出的相应上诉请求，本院不予支持。
现有证据显示，工程施工期间双方均未严格执行合同工期，现工程早已竣工交付使用，双方当事人相互指责对方应对工程延期承担违约责任，但各自提交的证据均不足以证明相应主张，故原审法院对中建公司以及京润公司分别向对方提出的承担工期索赔或工期延误违约金的诉讼请求均不予支持的处理正确，本院予以维持。
工程竣工并交付使用后，中建公司应当继续承担相应保修责任。京润公司主张中建公司应当赔偿维修损失，但京润公司并未提交通知中建公司进行维修或者中建公司拒绝承担保修责任的证据，原审法院对京润该项诉求做驳回处理，本院予以维持。
关于电缆损失，京润公司提交的现有证据仅能证明其通知了监理单位以及发生损失后京润公司进行了相应赔偿，不足以证明中建公司对电缆被损存在过错或者事后同意承担相应赔偿责任。据此，原审法院对京润公司的该项诉求不予支持并无不妥，本院予以维持。
京润公司要求中建公司移交F区1号别墅，但根据京润公司自述及其提交的物业公司的证明，竣工后中建公司已将该别墅交付京润公司。京润公司接收后中建公司再行使用房屋，双方形成了新的法律关系，与建设工程施工合同无关。原审法院据此认定该项诉讼请求与本案并非同一法律关系，并指出当事人应通过合法途径另行解决的意见并无不妥，本院予以确认。
京润公司要求中建公司清理施工现场移交工程建设用地的诉讼请求，因涉及案外人且京润公司已经另行起诉，原审法院认为本案不宜一并处理，并指明由相关当事人另行解决的意见并无不妥，本院予以确认。
关于京润公司上诉所称的原审审理程序问题。其一，通过对原审审理过程的梳理可以看出，原审审理期间长原因在于鉴定时间长，并不存在超过审理期限的问题。其二，经阅卷并与鉴定单位及双方当事人核实，中建公司明确表示其对京润公司所提交的证据均已质证。就中建公司提交的证据，虽证据交换及质证笔录未能反映全部证据材料的质证情况，但其中部分证据材料的质证过程已明确记入质证笔录，部分证据材料经过了证据交换，各自单独做出的造价表、概算书等除经过证据交换外，也是针对相对方不同意见的质证意见。由此可见，京润公司主张的双方提交的部分证据未经对方质证的情况并不存在，更无证据证实其主张的鉴定结论所采信的关键证据系中建公司伪造且未经京润公司质证的情况存在。其三，2009年2月11日第十次、2009年8月5日第十一次质证会，虽名为质证会，但内容上属于鉴定单位向一方当事人了解有关情况，并不存在京润公司未被通知参加质证的情形。其四，鉴定人未出庭接受质询的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，在一定条件下，鉴定人可以书面答复当事人的质询。综上，京润公司称原审违反法定程序的上诉理由均不能成立，对其据此提出的发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
造价鉴定费三十一万六千元，由中建国际建设有限公司负担十六万六千元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担十五万元（已交纳）。
保全费十三万五千五百二十元，由中建国际建设有限公司负担七万五千五百二十元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担六万元（于收到本判决后七日内交纳）。
一审案件受理费二十五万七千七百八十一元，由中建国际建设有限公司负担十八万二千七百八十一元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担七万五千元（于收到本判决后七日内交纳）；反诉案件受理费十七万二千六百四十元，由北京京润房地产有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费三十八万八千零八十八元，由中建国际建设有限公司负担十八万三千六百六十三元（已交纳），由北京京润房地产有限公司负担二十万四千四百二十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜莉红
审 判 员 潘振东
审 判 员 王 成
二○一二年十二月十三日
书 记 员 王文越
