北京市第一中级人民法院民事判决书
(2012)一中民终字第14414号
上诉人（原审原告）北京盛兴广告制作有限公司。
法定代表人王杰，经理。
上诉人（原审被告）中国人民解放军总医院。
负责人李书章，院长。
上诉人北京盛兴广告制作有限公司（以下简称盛兴公司）因与被上诉人中国人民解放军总医院（以下简称301医院）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第16830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月14日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官张丽新、朱英俊参加的合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人盛兴公司的委托代理人代某、刘某，上诉人301医院的委托代理人柴某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛兴公司在一审中起诉称：2011年12月27日，盛兴公司与301医院签订《装饰工程承包合同》。合同约定盛兴公司承接301医院2012年春节期间户外环境美化与亮化工程的设计、制作工作，301医院向盛兴公司支付工程款400 000元。2012年1月9日，盛兴公司与301医院签订协议书，约定将环境美化工程的价款增加120 000元。其后，由于301医院要求增加工作量，双方协商将工程价款增加28 247元。现盛兴公司已按合同的约定，按时、按质完成了环境美化工程，但301医院向盛兴公司支付200 000元工程款后，拒绝支付其余款项。无奈，盛兴公司特向法院提起诉讼。诉讼请求：请求判令301医院支付拖欠的工程款348 247元，并支付所欠工程款的违约金3100元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月20日起至2012年5月6日止，以后的违约金另行主张）。
301医院在一审中答辩称：盛兴公司履行合同的内容不符合约定，质量不合格，材料工艺效果等均与设计方案不符，301医院不存在违约行为。盛兴公司施工的景观数量与合同约定的23处不符，仅为18处，每处均未全部完成，301医院要求盛兴公司整改，盛兴公司在没有整改完就撤离施工现场。盛兴公司所完成的工程，经301医院核算，已完成工程的工程款为102 197元，301医院只同意支付该部分价款，但301医院已支付了200 000元首付款，故不同意盛兴公司的诉讼请求，要求法院驳回盛兴公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年12月27日，盛兴公司（乙方）与301医院（甲方）签订《装饰工程承包合同》。合同约定，甲方将春节期间的甲方户外环境美化、亮化工程委托乙方设计、制作（包括北门、中心花园、南门、家属院、西院等主要区域景观）；合同金额：400 000元（该价款系变更后的金额，合同原金额为550 000元）；开工日期：2010年12月28日，进场安装日期：2011年1月9日，交工日期2011年1月16日前（春节前一周）交付验收；甲方应向乙方提供涉及设计制作安装的相关信息、电子文件等必要的支持；甲方有权监督乙方在合同履行期限内的相关设计、制作、施工情况，在此过程中出现与甲方要求不符的问题，甲方有权要求乙方进行修改调整；在验收过程中，如出现与合同及附件要求严重不符的情况，甲方有权拒绝验收；施工前甲、乙双方根据图纸进行充分的技术交流，由甲方最终确认，经甲方确认的设计图纸、说明、报价单和有关技术资料，作为乙方施工的有效依据，不得擅自更改；甲方现场临时要求整改或变更的，应书面征得乙方同意，由此引起的工期顺延，由甲方负责，若发生费用追加由甲方负责；本合同附件（图纸、说明、报价单）作为验收标准；甲方应在乙方完工后三个工作日内验收完毕，甲方无正当理由拒绝或逾期验收、或者在未验收的情况下已将工程投入使用的，视为工程已验收；乙方在安装完毕后，应及时协调甲方当场组织验收，并签署验收单；本合同签署三日内，甲方向乙方支付合同款总额的50％，即200 000元；工程验收合格一个月内，甲方支付乙方50％工程余款，乙方收到余款后开具全额发票；甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按合同金额的5％/天支付滞纳金；乙方竣工后，由于甲方未按时组织验收导致工程部件损坏或丢失造成的损失，由甲方负责；由于乙方原因导致逾期竣工，每逾期一天，乙方支付合同金额的5％；因工程质量不合格，乙方无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，按合同金额的5％向甲方支付违约金。
上述合同签订的同时，盛兴公司向301医院出具了工程预算书，该预算书中载明了工程项目及价格，总价价款（最终优惠）为550 000元。
一审庭审中，双方均认可双方将上述合同中约定的合同总价调整为400 000元后，但工程预算书的总价款未做相应的变更。
2012年1月9日，双方签订补充协议书。协议约定：春节景观追加项目经费120 000元，该费用由301医院于2012年5月之前结清。协议签订后，301医院于当日向盛兴公司支付了合同约定的200 000元工程款。一审庭审中，盛兴公司称该协议的签订系应301医院的要求，将原合同的总金额拆分为400 000元和120 000元，故又签订了该协议书，两份协议总额变更为 520 000元，并非增加项目的费用；301医院称，该协议系增加项目费用的协议。
上述合同及协议签订后，盛兴公司称工程于2012年1月16日完工，并于1月18、19日撤离施工现场。301医院称盛兴公司于1月22日撤离施工现场时仍未完工。但双方均认可盛兴公司所施工的项目均未进行验收。301医院于2月22日（阴历正月过后）将盛兴公司所完成的工程全部拆除。
一审庭审中，盛兴公司为证明其主张的成立，向法庭提供了由其自行制作的工程结算书，证明结算金额为520 000元。301医院对此予以否认，并称未收到该结算书，且盛兴公司所完成的工程存在不合格及未按合同约定制作完成的情形。
一审庭审中，301医院向法庭提供了自行制作的春节景观项目审核明细表，该明细表中记载了盛兴公司未做项目及所完成的项目均与盛兴公司提供的亮化设计方案存在较大差异。其中，301医院认为以下项目未做：住院部项目的右侧草坪龙造型花坛、住院部发光椰子树（5米）2棵、内科大楼扇子造型花坛、南门道路路边巨幅展板、南门门斗挂灯笼、西院东大门门脸。该项目双方在工程预算书中约定价款为87 020元。
盛兴公司对301医院所称的未制作内容的质证意见：住院部右侧草坪龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型，造价减少 16 600元；住院部发光椰子树（5米）2棵未做，由于原合同中的550 000元降为520 000元，将该项目取消；内科大楼扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型；南门道路路边巨幅展板、南门门斗挂灯笼、西院东大门门脸均已制作完成，但所完成的照片已丢失。
一审庭审中，301医院为证明盛兴公司所完成的工程不符合设计要求，向法庭提供了由盛兴公司向其提交的“301环境美化、亮化设计方案”图一册，盛兴公司认可该图系其提供的，但该图册是301医院将盛兴公司提交的五六个版本设计方案拼凑的，且该设计方案不是作为验收的依据，不是最终版本。
一审庭审中，盛兴公司还向法庭提交了自制的制作景观说明一份。该说明中记载的结算金额中有部分增加金额的项目，增加的金额为49 120元，其中扇子造型花坛增加2000元，南门路边巨幅展板增加3000元，东大门门脸增加300元；还记载了部分工程项目减少的结算金额为113 600元，其中包括住院部右侧草坪龙造型花坛因变更为剪纸龙造型而减少价款16 600元、南门门斗挂灯笼减少660元、间接费用：运输费减少2800元、管理费减少5000元、高空作业费减少7800元。
一审庭审中，盛兴公司称在施工过程中，应301医院的要求增加了部分工程，增加的工程款为28 247元。301医院予以否认，对此，盛兴公司未能提供证据。
一审法院认定以上事实的证据有：盛兴公司提交的《装饰工程承包合同》、协议书、工程结算单、照片、制作景观说明；301医院提交的设计方案图册、工程预算书、照片、景观项目审核明细表及开庭笔录。
一审法院判决认定：双方签订的《装饰工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。但在合同履行过程中，虽盛兴公司称已依合同的约定履行了合同约定的义务，但双方未能就盛兴公司所完成的工程项目进行验收。因此，无法确认盛兴公司所完成的工程项目是否符合合同约定标准，但301医院在未验收的情况下，已对盛兴公司所完成的工程成果实际进行了使用，应视为其已进行了验收，且该工程已被301医院拆除，无法确认盛兴公司所完成的工程是否符合合同约定的标准及实际造价。因此，301医院应当依据盛兴公司实际完成的项目向盛兴公司支付工程款。一审庭审中，因301医院向法庭出具的景观项目审核明细表中记载了盛兴公司有六个合同约定的项目未制作安装。对此，盛兴公司称其中有两颗发光椰树未做的原因是合同总价减少而取消制作，龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型、扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型，其余项目已经制作完成，但因照片丢失。301医院对盛兴公司所称理由均予以否认，且盛兴公司也未能提供充分证据证明，因此，该项目的相关工程款应予以扣除。但盛兴公司已实际制作了剪纸龙造型、7字型花坛，301医院应当支付相应的价款，但因盛兴公司所做项目已被301医院拆除，该院无法确认该项目的实际造价。因此，该院参考盛兴公司所称的价款予以认定。另盛兴公司向法庭提供的制作景观说明表中，记载了部分项目增加了相应的造价，301医院予以否认。因此，所增加的造价部分该院无法确认，该费用也应做相应的扣除；该说明表中，还记载了减少了造价的项目，该费用系盛兴公司的自认，该院不持异议。因此，减少的造价部分也应从工程款中做相应的扣除。301医院的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、301医院于该判决生效后十日内支付盛兴公司工程款十二万六千三百二十元，并支付该款的利息损失一千六百四十八元。二、驳回盛兴公司的其他诉讼请求。
盛兴公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决扣减工程款计算错误。一、工程预算书载明价格总计615 191元，总价最终优惠至55万元，签订合同时再次将总价优惠至52万元，所有项目单价构成615 191元总价。总价与合同合计优惠金额52万元之间有差价95 191元。后期结算时，应301医院项目现场负责人王斌的要求，在工程结算单中根据制作时实际发生的成本将各项单价按52万元总价做出了相应调整。一审判决载明对调整后的差价113 600元从工程款中扣除，未考虑预算书与结算单之间的95 191元差价，盛兴公司认为此差价不应重复扣除。二、一审判决扣除盛兴公司照片丢失的三个项目及由于总价优惠至52万元而导致盛兴公司成本压力，双方口头约定减少的两棵发光椰树等项目合计价款87 020元错误。三、盛兴公司关于洽商部分28 247元的诉求应全部得到支持。上诉请求：1、重新核定计算301医院应支付的工程款数额；2、判令301医院向盛兴公司支付拖欠的工程价款348 247元；3、判令301医院向盛兴公司支付拖欠工程价款的违约金3401元（暂计至2012年5月6日）；4、判令301医院承担本案的诉讼费用。
301医院针对盛兴公司的上诉理由答辩称：一、工程结算单是盛兴公司单方报价，扣减工程款不应该考虑该报价，应以实际完工量为准。二、盛兴公司的第二项上诉理由没有证据证明，不能成立。三、洽商部分没有301医院的确认和签字，301医院不承认洽商部分。
同时，301医院亦不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决未对301医院提出的盛兴公司所完工程项目与设计方案严重不符，存在质量问题加以认定，判决301医院依据盛兴公司实际完成的工程项目支付工程款，属事实不清，证据不足，适用法律错误。一审诉讼中，301医院向法庭提交了作为春节景观工程主要验收标准的《301环境美化、亮化设计方案》图册，以证明盛兴公司所完工程项目与设计方案严重不符。庭审中，盛兴公司承认该设计方案是其提供的，但主张该设计方案是301医院将其提交的五六个版本设计方案拼凑的，且该设计方案不是作为验收的依据，不是最终版本。但盛兴公司未就其上述主张提供证据加以证明，因此其主张不能成立，301医院提交的设计方案应为最终的验收标准。那么在双方未对工程项目进行验收，而工程已被拆除的情况下，既然一审法院能够依据盛兴公司提供的所完工程项目的照片来认定盛兴公司实际完成的工程项目，那么盛兴公司所完成的工程项目是否符合合同约定的标准，也应该依据照片与设计方案的比对而加以判断。经过比对可以看出，盛兴公司所完工程项目显然不符合设计要求。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，盛兴公司应承担因质量不符合合同约定而应减少价款的违约责任，加之盛兴公司有多处未完工程项目，301医院已支付工程款20万元，不应再支付任何款项。上诉请求：1、撤销一审判决，改判301医院不再支付盛兴公司任何款项；2、由盛兴公司承担一审和二审的诉讼费。
盛兴公司针对301医院的上诉理由答辩称：盛兴公司按照要求保质保量完成了工程，301医院仅口头说不合格，并没有依据。工程结算单和合同都盖有骑缝章，工程结算单可以作为结算依据。
盛兴公司为支持其上诉意见在二审审理期间向本院提交如下证据：证据1、北京中科达装饰工程有限公司于2012年10月18日出具的情况说明；证据2、盛兴公司与北京中科达装饰工程有限公司于2011年12月27日签订的《工程承包合同》；证据3、中国银行进账单。上述证据证明盛兴公司完成了照片丢失项目工程的施工。
经庭审质证，301医院认为盛兴公司提交的上述证据不属于二审新证据，不同意发表质证意见。本院经审查认为，盛兴公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据范畴，故本院不予采纳。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：301医院与盛兴公司签订的《装饰工程承包合同》是当事人的真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应依约履行合同约定的义务。双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题是：应付工程款金额。根据上述争议焦点，再结合301医院与盛兴公司的上诉理由，本院评述如下：
首先，因双方均确认未对工程项目进行验收，且301医院已将盛兴公司完成的工程投入使用，故依据《装饰工程承包合同》的约定，视为工程已验收。现工程已被301医院拆除，无法确认盛兴公司完成的工程是否符合合同约定的标准及造价，该责任应由301医院承担。一审判决301医院依据盛兴公司实际完成的项目支付工程款，并无不当。
其次，关于扣除的工程款。第一，301医院提供的景观项目审核明细表中记载盛兴公司有六个合同约定的项目未制作安装。对此，盛兴公司称其中有两颗发光椰树未作的原因是合同总价减少而取消制作，龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型、扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型，其余项目已经制作完成，但照片丢失,盛兴公司也未能提供其他证据予以证明，301医院对此予以否认，故一审将上述项目的工程款予以扣除，并依据盛兴公司实际制作完成的剪纸龙造型、7字型花坛认定301医院应当支付的工程款，并无不当；第二，关于洽商增加部分，301医院不予认可，盛兴公司未能提交证据予以证明，故一审对增加的造价部分未予确认，并无不当；第三，工程预算价格在签订合同时因优惠作出了调整，产生差价95 191元，双方结算时根据实际发生的成本对单价调整产生的减少费用113 600元，不应重复扣除，本院予以改判。
综上，301医院应付工程款为：合同总价52万元减去已付款20万元，扣除未做项目费用87 020元，加上剪纸龙造型费用17 000元和7字造型花坛费用16 500元，共计266 480元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第16830号民事判决；
二、中国人民解放军总医院于本判决生效后十日内给付北京盛兴广告制作有限公司工程款二十六万六千四百八十元及违约金（以二十六万六千四百八十元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年2月20日起暂计至2012年5月6日）；
三、驳回北京盛兴广告制作有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费三千二百八十七元，由北京盛兴广告制作有限公司负担九百二十二元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担二千三百六十五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费七千五百一十四元，由北京盛兴广告制作有限公司负担一千九百二十九元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担五千五百八十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
审 判 员 张丽新
代理审判员 朱英俊
二○一三 年 三 月 十八 日
书 记 员 万 晶
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2012)一中民终字第14414号
上诉人（原审原告）北京盛兴广告制作有限公司。
法定代表人王杰，经理。
上诉人（原审被告）中国人民解放军总医院。
负责人李书章，院长。
上诉人北京盛兴广告制作有限公司（以下简称盛兴公司）因与被上诉人中国人民解放军总医院（以下简称301医院）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第16830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月14日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官张丽新、朱英俊参加的合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人盛兴公司的委托代理人代某、刘某，上诉人301医院的委托代理人柴某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛兴公司在一审中起诉称：2011年12月27日，盛兴公司与301医院签订《装饰工程承包合同》。合同约定盛兴公司承接301医院2012年春节期间户外环境美化与亮化工程的设计、制作工作，301医院向盛兴公司支付工程款400 000元。2012年1月9日，盛兴公司与301医院签订协议书，约定将环境美化工程的价款增加120 000元。其后，由于301医院要求增加工作量，双方协商将工程价款增加28 247元。现盛兴公司已按合同的约定，按时、按质完成了环境美化工程，但301医院向盛兴公司支付200 000元工程款后，拒绝支付其余款项。无奈，盛兴公司特向法院提起诉讼。诉讼请求：请求判令301医院支付拖欠的工程款348 247元，并支付所欠工程款的违约金3100元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月20日起至2012年5月6日止，以后的违约金另行主张）。
301医院在一审中答辩称：盛兴公司履行合同的内容不符合约定，质量不合格，材料工艺效果等均与设计方案不符，301医院不存在违约行为。盛兴公司施工的景观数量与合同约定的23处不符，仅为18处，每处均未全部完成，301医院要求盛兴公司整改，盛兴公司在没有整改完就撤离施工现场。盛兴公司所完成的工程，经301医院核算，已完成工程的工程款为102 197元，301医院只同意支付该部分价款，但301医院已支付了200 000元首付款，故不同意盛兴公司的诉讼请求，要求法院驳回盛兴公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年12月27日，盛兴公司（乙方）与301医院（甲方）签订《装饰工程承包合同》。合同约定，甲方将春节期间的甲方户外环境美化、亮化工程委托乙方设计、制作（包括北门、中心花园、南门、家属院、西院等主要区域景观）；合同金额：400 000元（该价款系变更后的金额，合同原金额为550 000元）；开工日期：2010年12月28日，进场安装日期：2011年1月9日，交工日期2011年1月16日前（春节前一周）交付验收；甲方应向乙方提供涉及设计制作安装的相关信息、电子文件等必要的支持；甲方有权监督乙方在合同履行期限内的相关设计、制作、施工情况，在此过程中出现与甲方要求不符的问题，甲方有权要求乙方进行修改调整；在验收过程中，如出现与合同及附件要求严重不符的情况，甲方有权拒绝验收；施工前甲、乙双方根据图纸进行充分的技术交流，由甲方最终确认，经甲方确认的设计图纸、说明、报价单和有关技术资料，作为乙方施工的有效依据，不得擅自更改；甲方现场临时要求整改或变更的，应书面征得乙方同意，由此引起的工期顺延，由甲方负责，若发生费用追加由甲方负责；本合同附件（图纸、说明、报价单）作为验收标准；甲方应在乙方完工后三个工作日内验收完毕，甲方无正当理由拒绝或逾期验收、或者在未验收的情况下已将工程投入使用的，视为工程已验收；乙方在安装完毕后，应及时协调甲方当场组织验收，并签署验收单；本合同签署三日内，甲方向乙方支付合同款总额的50％，即200 000元；工程验收合格一个月内，甲方支付乙方50％工程余款，乙方收到余款后开具全额发票；甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按合同金额的5％/天支付滞纳金；乙方竣工后，由于甲方未按时组织验收导致工程部件损坏或丢失造成的损失，由甲方负责；由于乙方原因导致逾期竣工，每逾期一天，乙方支付合同金额的5％；因工程质量不合格，乙方无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，按合同金额的5％向甲方支付违约金。
上述合同签订的同时，盛兴公司向301医院出具了工程预算书，该预算书中载明了工程项目及价格，总价价款（最终优惠）为550 000元。
一审庭审中，双方均认可双方将上述合同中约定的合同总价调整为400 000元后，但工程预算书的总价款未做相应的变更。
2012年1月9日，双方签订补充协议书。协议约定：春节景观追加项目经费120 000元，该费用由301医院于2012年5月之前结清。协议签订后，301医院于当日向盛兴公司支付了合同约定的200 000元工程款。一审庭审中，盛兴公司称该协议的签订系应301医院的要求，将原合同的总金额拆分为400 000元和120 000元，故又签订了该协议书，两份协议总额变更为 520 000元，并非增加项目的费用；301医院称，该协议系增加项目费用的协议。
上述合同及协议签订后，盛兴公司称工程于2012年1月16日完工，并于1月18、19日撤离施工现场。301医院称盛兴公司于1月22日撤离施工现场时仍未完工。但双方均认可盛兴公司所施工的项目均未进行验收。301医院于2月22日（阴历正月过后）将盛兴公司所完成的工程全部拆除。
一审庭审中，盛兴公司为证明其主张的成立，向法庭提供了由其自行制作的工程结算书，证明结算金额为520 000元。301医院对此予以否认，并称未收到该结算书，且盛兴公司所完成的工程存在不合格及未按合同约定制作完成的情形。
一审庭审中，301医院向法庭提供了自行制作的春节景观项目审核明细表，该明细表中记载了盛兴公司未做项目及所完成的项目均与盛兴公司提供的亮化设计方案存在较大差异。其中，301医院认为以下项目未做：住院部项目的右侧草坪龙造型花坛、住院部发光椰子树（5米）2棵、内科大楼扇子造型花坛、南门道路路边巨幅展板、南门门斗挂灯笼、西院东大门门脸。该项目双方在工程预算书中约定价款为87 020元。
盛兴公司对301医院所称的未制作内容的质证意见：住院部右侧草坪龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型，造价减少 16 600元；住院部发光椰子树（5米）2棵未做，由于原合同中的550 000元降为520 000元，将该项目取消；内科大楼扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型；南门道路路边巨幅展板、南门门斗挂灯笼、西院东大门门脸均已制作完成，但所完成的照片已丢失。
一审庭审中，301医院为证明盛兴公司所完成的工程不符合设计要求，向法庭提供了由盛兴公司向其提交的“301环境美化、亮化设计方案”图一册，盛兴公司认可该图系其提供的，但该图册是301医院将盛兴公司提交的五六个版本设计方案拼凑的，且该设计方案不是作为验收的依据，不是最终版本。
一审庭审中，盛兴公司还向法庭提交了自制的制作景观说明一份。该说明中记载的结算金额中有部分增加金额的项目，增加的金额为49 120元，其中扇子造型花坛增加2000元，南门路边巨幅展板增加3000元，东大门门脸增加300元；还记载了部分工程项目减少的结算金额为113 600元，其中包括住院部右侧草坪龙造型花坛因变更为剪纸龙造型而减少价款16 600元、南门门斗挂灯笼减少660元、间接费用：运输费减少2800元、管理费减少5000元、高空作业费减少7800元。
一审庭审中，盛兴公司称在施工过程中，应301医院的要求增加了部分工程，增加的工程款为28 247元。301医院予以否认，对此，盛兴公司未能提供证据。
一审法院认定以上事实的证据有：盛兴公司提交的《装饰工程承包合同》、协议书、工程结算单、照片、制作景观说明；301医院提交的设计方案图册、工程预算书、照片、景观项目审核明细表及开庭笔录。
一审法院判决认定：双方签订的《装饰工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。但在合同履行过程中，虽盛兴公司称已依合同的约定履行了合同约定的义务，但双方未能就盛兴公司所完成的工程项目进行验收。因此，无法确认盛兴公司所完成的工程项目是否符合合同约定标准，但301医院在未验收的情况下，已对盛兴公司所完成的工程成果实际进行了使用，应视为其已进行了验收，且该工程已被301医院拆除，无法确认盛兴公司所完成的工程是否符合合同约定的标准及实际造价。因此，301医院应当依据盛兴公司实际完成的项目向盛兴公司支付工程款。一审庭审中，因301医院向法庭出具的景观项目审核明细表中记载了盛兴公司有六个合同约定的项目未制作安装。对此，盛兴公司称其中有两颗发光椰树未做的原因是合同总价减少而取消制作，龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型、扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型，其余项目已经制作完成，但因照片丢失。301医院对盛兴公司所称理由均予以否认，且盛兴公司也未能提供充分证据证明，因此，该项目的相关工程款应予以扣除。但盛兴公司已实际制作了剪纸龙造型、7字型花坛，301医院应当支付相应的价款，但因盛兴公司所做项目已被301医院拆除，该院无法确认该项目的实际造价。因此，该院参考盛兴公司所称的价款予以认定。另盛兴公司向法庭提供的制作景观说明表中，记载了部分项目增加了相应的造价，301医院予以否认。因此，所增加的造价部分该院无法确认，该费用也应做相应的扣除；该说明表中，还记载了减少了造价的项目，该费用系盛兴公司的自认，该院不持异议。因此，减少的造价部分也应从工程款中做相应的扣除。301医院的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、301医院于该判决生效后十日内支付盛兴公司工程款十二万六千三百二十元，并支付该款的利息损失一千六百四十八元。二、驳回盛兴公司的其他诉讼请求。
盛兴公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决扣减工程款计算错误。一、工程预算书载明价格总计615 191元，总价最终优惠至55万元，签订合同时再次将总价优惠至52万元，所有项目单价构成615 191元总价。总价与合同合计优惠金额52万元之间有差价95 191元。后期结算时，应301医院项目现场负责人王斌的要求，在工程结算单中根据制作时实际发生的成本将各项单价按52万元总价做出了相应调整。一审判决载明对调整后的差价113 600元从工程款中扣除，未考虑预算书与结算单之间的95 191元差价，盛兴公司认为此差价不应重复扣除。二、一审判决扣除盛兴公司照片丢失的三个项目及由于总价优惠至52万元而导致盛兴公司成本压力，双方口头约定减少的两棵发光椰树等项目合计价款87 020元错误。三、盛兴公司关于洽商部分28 247元的诉求应全部得到支持。上诉请求：1、重新核定计算301医院应支付的工程款数额；2、判令301医院向盛兴公司支付拖欠的工程价款348 247元；3、判令301医院向盛兴公司支付拖欠工程价款的违约金3401元（暂计至2012年5月6日）；4、判令301医院承担本案的诉讼费用。
301医院针对盛兴公司的上诉理由答辩称：一、工程结算单是盛兴公司单方报价，扣减工程款不应该考虑该报价，应以实际完工量为准。二、盛兴公司的第二项上诉理由没有证据证明，不能成立。三、洽商部分没有301医院的确认和签字，301医院不承认洽商部分。
同时，301医院亦不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决未对301医院提出的盛兴公司所完工程项目与设计方案严重不符，存在质量问题加以认定，判决301医院依据盛兴公司实际完成的工程项目支付工程款，属事实不清，证据不足，适用法律错误。一审诉讼中，301医院向法庭提交了作为春节景观工程主要验收标准的《301环境美化、亮化设计方案》图册，以证明盛兴公司所完工程项目与设计方案严重不符。庭审中，盛兴公司承认该设计方案是其提供的，但主张该设计方案是301医院将其提交的五六个版本设计方案拼凑的，且该设计方案不是作为验收的依据，不是最终版本。但盛兴公司未就其上述主张提供证据加以证明，因此其主张不能成立，301医院提交的设计方案应为最终的验收标准。那么在双方未对工程项目进行验收，而工程已被拆除的情况下，既然一审法院能够依据盛兴公司提供的所完工程项目的照片来认定盛兴公司实际完成的工程项目，那么盛兴公司所完成的工程项目是否符合合同约定的标准，也应该依据照片与设计方案的比对而加以判断。经过比对可以看出，盛兴公司所完工程项目显然不符合设计要求。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，盛兴公司应承担因质量不符合合同约定而应减少价款的违约责任，加之盛兴公司有多处未完工程项目，301医院已支付工程款20万元，不应再支付任何款项。上诉请求：1、撤销一审判决，改判301医院不再支付盛兴公司任何款项；2、由盛兴公司承担一审和二审的诉讼费。
盛兴公司针对301医院的上诉理由答辩称：盛兴公司按照要求保质保量完成了工程，301医院仅口头说不合格，并没有依据。工程结算单和合同都盖有骑缝章，工程结算单可以作为结算依据。
盛兴公司为支持其上诉意见在二审审理期间向本院提交如下证据：证据1、北京中科达装饰工程有限公司于2012年10月18日出具的情况说明；证据2、盛兴公司与北京中科达装饰工程有限公司于2011年12月27日签订的《工程承包合同》；证据3、中国银行进账单。上述证据证明盛兴公司完成了照片丢失项目工程的施工。
经庭审质证，301医院认为盛兴公司提交的上述证据不属于二审新证据，不同意发表质证意见。本院经审查认为，盛兴公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据范畴，故本院不予采纳。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：301医院与盛兴公司签订的《装饰工程承包合同》是当事人的真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应依约履行合同约定的义务。双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题是：应付工程款金额。根据上述争议焦点，再结合301医院与盛兴公司的上诉理由，本院评述如下：
首先，因双方均确认未对工程项目进行验收，且301医院已将盛兴公司完成的工程投入使用，故依据《装饰工程承包合同》的约定，视为工程已验收。现工程已被301医院拆除，无法确认盛兴公司完成的工程是否符合合同约定的标准及造价，该责任应由301医院承担。一审判决301医院依据盛兴公司实际完成的项目支付工程款，并无不当。
其次，关于扣除的工程款。第一，301医院提供的景观项目审核明细表中记载盛兴公司有六个合同约定的项目未制作安装。对此，盛兴公司称其中有两颗发光椰树未作的原因是合同总价减少而取消制作，龙造型花坛应301医院要求更换为剪纸龙造型、扇子造型花坛应301医院的要求变更为7字造型，其余项目已经制作完成，但照片丢失,盛兴公司也未能提供其他证据予以证明，301医院对此予以否认，故一审将上述项目的工程款予以扣除，并依据盛兴公司实际制作完成的剪纸龙造型、7字型花坛认定301医院应当支付的工程款，并无不当；第二，关于洽商增加部分，301医院不予认可，盛兴公司未能提交证据予以证明，故一审对增加的造价部分未予确认，并无不当；第三，工程预算价格在签订合同时因优惠作出了调整，产生差价95 191元，双方结算时根据实际发生的成本对单价调整产生的减少费用113 600元，不应重复扣除，本院予以改判。
综上，301医院应付工程款为：合同总价52万元减去已付款20万元，扣除未做项目费用87 020元，加上剪纸龙造型费用17 000元和7字造型花坛费用16 500元，共计266 480元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第16830号民事判决；
二、中国人民解放军总医院于本判决生效后十日内给付北京盛兴广告制作有限公司工程款二十六万六千四百八十元及违约金（以二十六万六千四百八十元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年2月20日起暂计至2012年5月6日）；
三、驳回北京盛兴广告制作有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费三千二百八十七元，由北京盛兴广告制作有限公司负担九百二十二元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担二千三百六十五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费七千五百一十四元，由北京盛兴广告制作有限公司负担一千九百二十九元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担五千五百八十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
审 判 员 张丽新
代理审判员 朱英俊
二○一三 年 三 月 十八 日
书 记 员 万 晶
