中华人民共和国最高人民法院民事判决书
(2012)民二终字第35号
上诉人（一审被告）：方大炭素新材料科技股份有限公司。
法定代表人：何忠华，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司陕县支行。
负责人：侯彪，该支行行长。
被上诉人（一审被告）：三门峡惠能热电有限责任公司。
法定代表人：李二长，该公司董事长。
原审第三人：辽宁方大集团实业有限公司。
法定代表人：方威，该公司董事局主席。
上诉人方大炭素新材料科技股份有限公司（以下简称方大炭素公司）为与被上诉人中国农业银行股份有限公司陕县支行（以下简称陕县农行）、被上诉人三门峡惠能热电有限责任公司（以下简称惠能热电公司）、原审第三人辽宁方大集团实业有限公司（以下简称辽宁方大集团）保证合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，代理审判员李相波、梅芳参加的合议庭对本案进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年8月27日，陕县农行与惠能热电公司签订了农银借字（2004）第08001号借款合同，主要内容为：1．惠能热电公司向陕县农行借款1亿元整；2．借款种类：长期基本建设项目贷款，期限为5年期以上借款；3．付息方式：利率按5年期档次，基准利率为5.76％，上浮30％，合并执行年利率为7.488％，按月付息，结息日为每月的第20日，利率按季调整，第一季按本合同利率执行；每满一季后，贷款人按新的利率标准和上述浮动幅度确定新的执行利率并通知借款人；4．还款期限：2008年6月20日还款1300万元；2009年6月20日还款1300万元；2010年6月20日还款1300万元；2011年6月20日还款1300万元；2012年6月20日还款1300万元；2013年6月20日还款1300万元；2014年6月20日还款1300万元；2015年8月26日还款900万元；5．违约责任：借款人违反本合同约定的任一条款，贷款人均有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施；6．担保方式：借款担保方式为保证，担保合同另行签订。同日，兰州海龙新材料科技股份有限公司（以下简称海龙科技公司）与陕县农行签订了农银保字（2004）第08001号保证合同，主要内容为：1．被保证的主债权种类、数额：工业长期贷款人民币1亿元整（长期基本建设项目贷款）；2．保证范围：包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；3．保证方式：连带责任保证；4．保证期间：主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年；若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，保证期间自主合同债务提前到期之日起2年；5．保证人承诺：提供真实的财务报表及其他相关资料、信息；债务人未按主合同约定履行债务，保证人自愿履行保证责任；即使主合同被确认无效，保证人仍对债务人应履行的义务承担连带责任。海龙科技公司提交给陕县农行的资料有：同意为惠能热电公司1亿元贷款提供担保的董事会决议、担保函、法定代表人身份证明书及董事长谢跃信的身份证、营业执照、组织机构代码证、公司章程。2004年8月27日，陕县农行依约分8笔向惠能热电公司发放借款1亿元整。
2007年9月4日，陕县农行与惠能热电公司、方大炭素公司签订补充合同，将上述借款合同第八条“如遇法定利率调整、借款人资信发生变化或经利率测算发生变化的，本合同项下借款利率采取按季调整；第一季按本合同利率执行；每满一季后，贷款人按新的利率标准和上述浮动幅度确定新的执行利率并通知借款人”修改为：“利率调整以1个月为一个周期。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整的下一周期首月的借款对应日起，贷款人按调整后相应期限档次的基准利率上浮10％，确定新的借款执行利率，不另行通知借款人。基准利率调整日与借款发放日或该周期首月的借款对应日为同一日的，自基准利率调整日起确定新的借款执行利率。无借款对应日的，该月最后一日视为借款对应日。”原合同其他条款不变。
2004年12月10日，惠能热电公司与陕县农行又签订了农银借字（2004）第12002号借款合同，主要约定：惠能热电公司向陕县农行借款1亿元整，借款种类为长期固定资产贷款；借款利率为在利率基准上上浮30％，执行年利率为7.956％，利率调整以1个月为一个周期；按月结息，结息日为每月的第20日，借款人须于每一结息日当日付息；还款到期日为：2009年12月20日900万元；2010年12月20日1600万元；2011年12月20日1700万元；2012年12月20日1700万元；2013年11月20日1400万元；2014年11月20日1700万元；2015年8月20日1000万元；借款人出现包括但不限于合同第四条第7、8、10项列示的足以影响借款安全的不利行为或情形，贷款人可以停止发放借款或提前收回借款；合同第九条还约定，借款人项目资本金应以注册资金形式与贷款同步同比例到位，并先于贷款使用。同日，海龙科技公司与陕县农行签订编号为农银借字（2004）第12001号保证合同，主要内容为：海龙科技公司愿意为惠能热电公司依据农银借字（2004）第12002号借款合同与陕县农行所形成的债务提供保证担保；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年，若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同债务提前到期之日起2年。该保证合同第五条约定：保证人承诺：1．提供真实、完整、有效的财务报表及其他相关资料、信息；2．债务人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿履行保证责任；……海龙科技公司提交给陕县农行的资料有：同意为惠能热电公司1亿元贷款提供担保的董事会决议、担保函、法定代表人身份证明书及董事长谢跃信的身份证、营业执照、组织机构代码证、公司章程。2004年12月10日，陕县农行依约分7次向惠能热电公司发放借款1亿元整。
因惠能热电公司和方大炭素公司没有按约定支付利息，2007年12月20日，陕县农行向惠能热电公司送达了《贷款提前到期通知书》。次日，陕县农行向方大炭素公司送达了《担保人履行责任通知书》和《贷款提前到期通知书》。2009年10月27日，陕县农行再次向方大炭素公司送达了《担保人履行责任通知书》。2007年11月份以来，惠能热电公司以种种借口，拒绝履行借款合同约定的义务，陕县农行依据合同约定，向惠能热电公司和方大炭素公司发送了贷款提前到期通知书，要求其提前归还全部借款，后经陕县农行多次催要，方大炭素公司归还了1300万元，余额1.87亿元至今未能收回。为了维护陕县农行的合法权益，2010年3月，陕县农行诉至原审法院，请求判令：1．方大炭素公司偿还惠能热电公司借款本金18700万元、利息10008244.49元（利息计至2008年10月20日）；2．方大炭素公司承担本案全部诉讼费用；3．方大炭素公司承担本案律师代理费60万元。庭审时，陕县农行放弃了第3项诉讼请求。
原审法院另查明：2005年4月27日，海龙科技公司第二届监事会第九次会议审议通过了为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的议案并于同日对外发布了担保公告。该担保公告中，有为惠能热电公司提供担保的说明，内容为：“惠能热电公司与河南陕县热电厂同属三门峡惠能集团。河南陕县热电厂为我公司控股的三门峡龙新炭素有限公司提供直接电力供应服务。惠能热电公司为新建两台经国家计委批准的13. 5万千瓦热电机组，需向银行申请长期固定资产贷款。本公司以前年度贷款大部分由控股股东兰炭集团提供担保，2003年兰炭集团因业绩下滑失去担保资格，公司需要寻找新的担保主体，在这种背景下公司与惠能热电公司签订了长期互保协议，互保金额2亿元人民币。公司已为惠能热电公司提供担保2亿元人民币，惠能热电公司为本公司已提供担保2750万元，公司原由兰炭集团和甘肃万轩铝业提供的担保到期后将转由惠能热电公司提供担保。公司为惠能热电公司提供的担保，由被担保方和河南陕县热电厂共同提供了有效的反担保。公司与河南陕县热电厂签订了长期供用电合同，陕县热电厂在总用电负荷55250KVA的容量内，以国家批准上网电价与公司控股子公司三门峡龙新炭素有限公司进行电费结算，平均每度电优惠0.162元。”该担保公告中的董事会意见是：“惠能热电公司为新上企业，资产状况良好，行业具有垄断性，盈利能力强，有较强的偿还能力，并且对方提供了互保和充分、有效的反担保，有效降低了我公司的担保风险，公司可以为其提供上述担保。”
2006年，兰炭集团将其持有的海龙科技公司51.62％的股份转让给辽宁方大集团，海龙科技公司更名为方大炭素公司。
2007年4月12日，方大炭素公司第三届董事会第十四次临时会议审议通过了为惠能热电公司2亿元贷款继续提供担保的议案。2007年5月30日，方大炭素公司召开临时股东大会，表决通过了为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的议案。
2008年11月5日，原兰炭集团董事长兼海龙科技公司副董事长杨立新因受贿罪、国有公司人员滥用职权罪被判刑。对杨立新的刑事裁定书中查明，杨立新因为陕县热电厂（实为惠能热电公司，下同）提供2亿元贷款担保，事后收受陕县热电厂贿赂4万元。
陕县农行与惠能热电公司签订的借款合同约定的第一笔1300万元借款到期后，因惠能热电公司和方大炭素公司没有偿还，陕县农行诉至河南省三门峡市中级人民法院，经法院调解，方大炭素公司通过其关联公司河南省三门峡龙新炭素有限公司支付陕县农行1300万元，陕县农行撤诉。后陕县农行又就该1300万元的利息诉至河南省三门峡市湖滨区人民法院，该院判决方大炭素公司支付陕县农行该笔借款利息。
2009年，辽宁方大集团以方大炭素公司为被告，向甘肃省兰州市红古区人民法院提起诉讼，请求确认方大炭素公司有关为惠能热电公司提供担保的2004年董事会决议、2007年董事会决议、2007年股东会决议无效。2009年12月7日，甘肃省兰州市红古区人民法院作出（2009）红民二初字第86号民事判决，确认方大炭素公司2004年为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的董事会决议无效；2007年董事会决议中为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的决议无效；2007年股东大会决议中为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的决议无效。该判决已生效。
原审法院认为：一、关于惠能热电公司的诉讼地位及两份借款合同的效力问题。虽然债权人陕县农行仅起诉了保证人方大炭素公司，没有起诉主债务人惠能热电公司，该院受理本案后，也是通知惠能热电公司作为第三人参加诉讼，但是，鉴于惠能热电公司作为本案的主债务人，负有偿还借款的法定义务，亦是偿还借款的主要责任人，故将其由第三人变更为被告。方大炭素公司抗辩的应将惠能热电公司列为被告而非第三人的意见成立，该院予以支持。因惠能热电公司放弃了其举证、陈述、答辩的权利，故一审法院认为陕县农行与惠能热电公司签订的两份借款合同，系双方真实意思表示。经该院审查，两份借款合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
二、关于两份保证合同的效力问题：
1．保证合同是否方大炭素公司的真实意思表示。从海龙科技公司2005年4月27日的对外担保公告说明中，可知方大炭素公司与惠能热电公司是长期互保关系，基于这种关系，方大炭素公司控股的三门峡龙新炭素有限公司亦与惠能热电公司的关联公司河南陕县热电厂签订了长期供用电合同，并取得每度电优惠0. 162元的利益。且在本案担保时，方大炭素公司要求惠能热电公司为其提供了互保和反担保，足以证明方大炭素公司为惠能热电公司借款提供担保是充分考虑了本企业的利益和担保事项可能存在的风险后作出的决定，应是其真实意思表示，并非方大炭素公司辩称的“是兰炭集团及杨立新操控的行为”及“陕县农行与惠能热电公司、兰炭集团恶意串通的行为”，故对方大炭素公司抗辩的保证合同不是其真实意思表示的理由原审法院不予采信。
2．保证合同是否违反国家法律、行政法规和公司章程的规定。本案中借款合同和保证合同签订于2004年，起诉时间为2010年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释[2006]3号）第一条规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或时间发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。故本案应适用2004年8月28日生效的《中华人民共和国公司法》。该法并未对公司对外担保事项是由董事会或股东会作出决议作出具体规定。证监会、国资委联合发布的（证监发[2003]56号）《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）第二条第二款第（三）项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准”。该部门规章对作为上市公司的方大炭素公司具有法律约束力，但其亦未对担保事项是由董事会或股东会作出决议作出具体规定。方大炭素公司2003年章程第一百零三条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。”第一百一十二条第二款规定：“五千万元以上的风险投资或处置资产的额度超过一千万元以上时，董事会应提出议案，报股东大会批准。”该条对董事会“风险投资或处置资产”的权限作了限定，但对董事会“其他担保事项”的权限没有规定。章程第四十二条关于股东大会的职权中，亦无关于担保事项的规定。既然公司章程对担保事项的权限没有明确规定，方大炭素公司有权选择是由董事会决议还是股东大会决议。即使“担保事项”属于“风险投资或处置资产”的范畴，董事会对担保事项决议的权限是5000万元以下．，本案所涉的两笔担保事项在方大炭素公司2007年5月30日召开的临时股东大会上也进行了决议，亦可视为股东大会对董事会决议的追认。方大炭素公司章程第一百零二条规定“董事会由九名董事组成”；第一百二十条规定“董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行，每一董事享有一票表决权，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。方大炭素公司提交给陕县农行的两份董事会决议上有六名董事签名并加盖有公章，符合部门规章和公司章程的规定。故方大炭素公司依照董事会决议签订的保证合向没有违反法律、法规或公司章程的规定。至于担保行为发生后，作为上市公司的方大炭素公司是否按照有关规定及时披露了信息，这是方大炭素公司内部的事情，并不影响对外所签合同的效力。
3．杨立新刑事犯罪是否影响保证合同的效力。2008年11月5日，甘肃省定西市中级人民法院对杨立新作出刑事裁定书，查明惠能热电公司为感谢杨立新在贷款担保一事上的帮助，及其未能按约把借款中的7000万元借给兰炭集团使用，以拜年的名义两次送给杨立新4万元。该裁定并未认定杨立新在惠能热电公司贷款担保一事中有滥用职权的行为。杨立新虽然是当时海龙科技公司的控股股东兰炭集团的董事长，但只是海龙科技公司的副董事长，方大炭素公司的经营决策机构是董事会，董事会的表决方式是投票表决，每一董事只享有一票表决权。代表海龙科技公司与陕县农行签订保证合同的是董事长谢跃信，并不是杨立新。故认为杨立新的事后受贿行为并不影响保证合同的效力。
4．董事会决议、股东会决议被确认无效是否必然导致保证合同无效。方大炭素公司为惠能热电公司提供担保出于真实意思表示，该真实意思的形成属于公司内部的事情，即使董事会和股东会决议被公权力确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力，只要对外关系中的相对人是善意的，就不影响对外关系的效力。本案中，陕县农行与方大炭素公司签订的保证合同第五条约定：“保证人承诺提供真实的财务报表及其他相关资料、信息。”陕县农行对方大炭素公司提交的资料进行了形式审查，认为方大炭素公司符合担保条件，即与其签订了保证合同。方大炭素公司和辽宁方大集团提交的现有证据不能证明陕县农行在签订保证合同时，有与惠能热电公司、兰炭集团恶意串通的行为。故认为即使方大炭素公司为惠能热电公司提供担保的董事会决议和股东会决议被生效判决认定无效，其与善意相对人陕县农行签订的保证合同也是有效的。
上述四项足以证明陕县农行与方大炭素公司签订的两份保证合同是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规等强制性规定，不存在导致合同无效的法定条件，应认定两份保证合同合法有效。
三、关于方大炭素公司辩称的陕县农行的过错能否免除方大炭素公司的保证责任问题。方大炭素公司辩称，陕县农行存在以下过错：1．国家发改委批复惠能热电公司的项目资本金由中国工商银行贷款解决，而陕县农行违反该批复，擅自向惠能热电公司放贷，且未向方大炭素公司披露这一违法事实；2．陕县农行与惠能热电公司约定的放贷条件是：“借款人项目资本金应以注册资金形式与贷款同步同比例到位并先与贷款使用。”但陕县农行在此条件未成就时即对惠能热电公司发放了贷款；3．惠能热电公司实际建设机组与国家发改委、环保局的批文不符，擅自进行了变更，河南省环保局曾为此勒令其停止建设，陕县农行对此应该知情，但其怠于行使法定审查监督义务，亦未向方大炭素公司进行过提示和披露。故认为陕县农行的上述过错增大了方大炭素公司的保证责任，其应自行承担贷款不能追回的责任。
原审法院认为：1．国家发改委的批复是一种指导意见，不具有法律和行政法规意义上的强制性，在市场经济条件下，向谁申请贷款企业可以自主选择，只要申请方符合贷款条件，银行可以自主决定是否向其放贷；2．陕县农行和惠能热电公司2004年12月10日签订的农银借字（2004）第12002号借款合同第九条是对惠能热电公司项目资本金与贷款使用方式的约定，并非陕县农行向惠能热电公司放贷的条件，亦非借款合同成立生效的条件；3．河南省环保局勒令惠能热电公司停止建设并不是因为惠能热电公司改变了建设项目，而是因为其建设项目造成了环境污染，这是国家行政管理方面的问题，不是陕县农行是否行使审查监督权的问题。故认为方大炭素公司的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
四、关于偿还本息数额及责任承担问题。陕县农行依据第一份借款合同向惠能热电公司发放的借款是1亿元，保证人方大炭素公司已经偿还1300万元，该1300万元的利息也已另案解决，下余借款本金是8700万元，截至2008年10月20日，依照合同约定利率计算的利息是4761976.52元。陕县农行依据第二份借款合同向惠能热电公司发放的借款是10000万元，依照合同约定利率计算的利息是5246267.97元。两次借款下余本金18700万元、利息10008244.49元，惠能热电公司应予偿还。方大炭素公司作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”若惠能热电公司没有清偿其债务，方大炭素公司承担连带清偿责任后，有权就代偿的数额向惠能热电公司追偿。
原审法院认为，陕县农行与惠能热电公司签订的两份借款合同及其与方大炭素公司签订的两份保证合同均是合法有效的。陕县农行依照合同约定履行了发放借款的义务，惠能热电公司及方大炭素公司没有按约付息，陕县农行依据合同约定提前收回借款并无不当。惠能热电公司应承担还本付息的责任。作为连带责任保证人的方大炭素公司应承担连带清偿责任。方大炭素公司抗辩认为保证合同无效及不应承担保证责任的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院不予支持。判决：一、河南省三门峡惠能热电有限责任公司于该判决生效后十日内偿还中国农业银行股份有限公司陕县支行借款本金1.87亿元、利息10008244.49元（计算至2008年10月20日）；二、方大炭素新材料科技股份有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、方大炭素新材料科技股份有限公司承担连带清偿责任后，有权向河南省三门峡惠能热电有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1034841元，由河南省三门峡惠能热电有限责任公司负担。
方大炭素公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1．撤销原审法院民事判决第二项。2．改判方大炭素公司不承担贷款的清偿责任。3．请求判令陕县农行承担二审诉讼费用。
其主张：一、方大炭素公司与惠能热电公司签订的两份保证合同为无效合同。理由：1．方大炭素公司的副董事长杨立新接受惠能热电公司副总经理张双森贿赂。惠能热电公司行贿杨立新的行为直接影响保证合同的效力。惠能热电公司通过行贿、违法许诺的方式获取涉案担保，应当为非法手段获取的利益，签订的保证合同应属无效。2．方大炭素公司 2004年和2007年为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的董事会决议和股东会决议已经由兰州市红古区人民法院判决确认无效。董事会、股东会决议被法院判决无效，必然导致保证合同无效。3．惠能热电公司、陕县农行及杨立新之间的行为构成恶意串通，损害了方大炭素公司的利益，陕县农行在签订履行借款合同和保证合同的过程中因存在以上恶意行为，不能成为善意相对人。4．方大炭素公司与惠能热电公司签订两份保证合同并非其真实意思表示。该项对外担保并没有依照法律和公司章程的规定召开股东大会和董事会并形成相关决议，仅仅在对外担保合同上加盖上市公司的公章，并不能代表对外担保是上市公司的真实意思表示。5．方大炭素公司订立保证合同未合法履行公司章程规定的程序，违反《公司法》等相关法律法规的强制性规定，保证合同应属无效。6. 2007年陕县农行以降低利息为诱饵，欺骗方大炭素公司作出股东会和董事会对惠能热电公司担保事项的决议。2006年11月，方大炭素公司的原股东由兰炭集团变更为辽宁方大集团，董事会成员都是新进人董事会的人员，并不知道杨立新的受贿行为，也不知道在当时提供担保时存在的违法违规行为。方大炭素公司2007年股东会和董事会对惠能热电公司提供担保的决议是在不知情的情况下作出的。
二、陕县农行向惠能热电发放贷款的过错增大了保证责任，应免除方大炭素公司的保证责任。1．陕县农行擅自变更主合同条款，在不具备借款合同约定放款条件的情形之下，没有对贷款申请人惠能热电公司项目资本金的到位情况进行审查擅自给惠能热电公司放贷，作为担保人的方大炭素公司对此不承担民事责任。2．陕县农行发放贷款不按照《中国人民银行贷款通则》的规定进行审查，违规将由中国工商银行发放的贷款由其发放。3．陕县农行在惠能热电公司项目违反国家环保总局的批复，被河南省环保局勒令停止建设的情形之下仍然违规发放贷款，违反了《中国人民银行贷款通则》的规定。
三、原审判决在两份保证合同效力的认定上互相矛盾。原审判决称“即使董事会和股东会议被公权力确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力”。方大炭素公司认为，决议被公权力机构确认无效后，其影响的是对外担保，并不能直接区分为对外关系和对内关系，必然导致签订的保证合同无效的法律后果。
四、陕县农行怠于行使法定审查监督义务，增大了保证风险，其应当承担涉案保证无效的民事责任。1．陕县农行未履行对惠能热电公司使用贷款、项目进展进行审查和监督的法定义务。2.陕县农行对担保人提供担保材料审查未尽到应有的义务。忽视了对方大炭素公司所提供担保材料合法合规性的审查。3．陕县农行明知担保人为上市公司的情形下，未按照上市公司有关对外担保的规定审查。4．陕县农行在签订保证合同时明知担保人注册资本为2亿元，仍然违规签订保证合同，违反中国证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的规定。
被上诉人陕县农行答辩称：一、方大炭素公司与陕县农行签订的两份保证合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此两份合同合法有效，应受法律保护。1．合同当事人意思表示真实。体现在：一是方大炭素公司与惠能热电公司之间存在长期互保关系，互保金额为2亿元，并因此取得电价优惠；二是方大炭素公司为惠能热电公司提供担保时，向陕县农行提供了发放贷款所必需的合法有效的担保材料，并加盖了公章；三是方大炭素公司多年来一直承认两份《保证合同》有效；四是方大炭素公司承认保证合同的效力，并主动偿还答辩人1300万元贷款本金。2．两份《保证合同》内容没有违反法律、行政法规及公司章程规定。一是本案两份《保证合同》已被生效的河南省高级人民法院（2011）豫法民字第152号民事判决确认合法有效；二是本案两份借款合同和保证合同均签订于2004年，所以本案应适用2004年的《公司法》；三是兰州市红古区法院（2009）红民二初字第86号民事判决（以下简称86号判决）确认方大炭素公司为惠能热电公司提供贷款担保的董事会决议和股东会决议无效，不影响担保合同的效力。3．杨立新的犯罪行为，不影响保证合同的效力。4.董事会、股东会决议被法院判决无效，不必然导致保证合同无效。
二、陕县农行发放贷款过程中不存在过错问题。1．（2004）第12002号借款合同第九条规定是对借款人义务的约定，并非贷款人放贷条件的约定，对贷款是否发放不产生任何影响。2．国家发改委的批复只是一个宏观调控的指导性文件，惠能热电公司没有按该批复将已到位的项目资本金以注册资本金的形式及时到工商部门变更登记，并没有增大保证人的风险。3．惠能热电公司增加的工程项目内容后来得到国家环保总局等有关部门的同意，并非违法建设项目。国家环保总局《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响补充报告书的批复》（环审[2007]544号）指出：“鉴于该项目直接关系到当地居民冬季采暖，事关社会和谐与稳定，且建设单位对现有环境问题提出了一系列整改措施，完成整改后，污染物排放较原批复项目有所消减，因此，我局原则同意你公司按照变更方案进行建设。”基于此，惠能热电公司增加建设项目内容不属于违法建设项目。4．中国证监会发布的通知，不是法律，也不是行政法规，其性质属于行业内部管理性文件，根本不具有法律、行政法规的效力。因此，在确认保证合同的效力时，不应适用证监会的通知。综上，本案借款担保合同有效，合同各方当事人也早已按照合同的约定履行了义务，上诉人应依法承担保证责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，对原审诉讼费的负担予以更正。
原审第三人方大集团称：一、方大炭素公司订立的涉案保证合同是受其前控股股东及其高管违法控制的行为，并非真实意思表示，且违反法律强制J性规定，保证合同应属无效。二、陕县农行明知方大炭素公司违法提供担保而仍然与其订立保证合同的行为，属于恶意串通，损害了第三人的合法权益，涉案保证合同应属无效。三、由于陕县农行、兰炭集团及杨立新、惠能热电公司均存在过错，应承担各自责任。
本院二审审理中，对原审已查明的事实予以确认。另对方大炭素公司为惠能热电公司提供担保的情况进行了查证，查明：
2007年方大炭素公司第三届董事会十四次临时会议决议公告暨召开公司2007年第三次临时股东大会的通知，会议应出席董事9人，实际出席6人。一致审议通过了《关于公司对外担保事项的议案》。该议案明确为惠能热电公司提供担保余额为2亿元。公司董事会拟提交2007年第三次临时股东大会审议批准对上述担保继续履行。
2007年第三次临时股东大会决议公告，通过《关于公司对外担保事项的议案》，赞成票22023万股，占出席会议有表决权股份总数的99.09％，弃权票50万股，占出席会议有表决权股份总数的0.23％，反对票150万股，占出席会议有表决权股份总数的0.68％。
二审双方对陕县农行发放第二份借款合同项下的贷款惠能热电公司注册资本金到位情况观点对立。陕县农行提交了三门峡市中和会计师事务所的验资报告，认为惠能热电公司的注册资本金已经到位，只是没有及时到工商部门办理变更手续。方大炭素公司提交了历年来惠能热电公司在工商部门的留存档案等，以证实在陕县农行发放第二笔贷款时，惠能热电公司注册资本金没有到位。双方举出证据如下：
一、陕县农行提供了三门峡市中和会计师事务所出具的中和会报字（2004）第012号验资报告。该验资报告对惠能热电公司截至2004年12月21日的新增注册资本实收情况进行了审验。该报告写明：“贵公司原注册资本为10817万元，本次申请增加注册资本人民币9183万元，由陕县财政局、陕县热电厂、中国建筑第三工程局第二建筑安装公司于2004年12月21日之前缴足，变更后的注册资本为人民币2亿元。经我们审验，截至2004年12月21日，贵公司已经收到陕县财政局、陕县热电厂、中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴纳的新增注册资本合计人民币玖仟壹佰捌拾叁万元。各股东均以货币出资。”
二、方大炭素公司提交的惠能热电公司的工商登记档案记载：
1. 2004年7月14日，惠能热电公司的股东已由陕县财政局和陕县热电厂变更为：中原信托投资公司、河南富达电力集团有限公司、秦立军和张武涛。
2．2005年1月24日，惠能热电公司上报三门峡工商局的2004年公司年检报告中载明：惠能热电公司注册资本为10617万元。
3．2005年6月24日，惠能热电公司上报三门峡工商局变更登记书上载明：惠能热电公司注册资本为10617万元。
4．2006年4月18日，三门峡市发展和改革委员会文件《关于核准外商购并三门峡惠能热电有限公司的通知》中载明：惠能热电公司热电联产工程“项目动态总投资82314万元，注册资本10617万元。2005年7月项目完工。经审计，项目实际总投资78600万元。目前该项目已并网投人运营，并向三门峡城区供热”。
5．2006年4月28日，三门峡市商务局文件《关于同意外资并购三门峡惠能热电有限公司的批复》载明：同意并购后的公司投资各方按协议认购公司增资，增资后公司总额82314万元，注册资本由10167万元人民币增加到2800万元人民币。
6．惠能热电公司2006年度第一次临时股东会议决议载明：“出席会议的股东及股东代表3人，代表公司有表决权的出资额10617万元。”
7．2006年8月18日，惠能热电公司营业执照上载明惠能热电公司注册资本变更为28000万元，实收资本实际到位10617万元。
8．北京中联会计师事务所有限公司河南分所中联豫分检字（2006）第009号验资报告。2006年11月16日惠能热电公司注册资本由10617万元增资为28000万元，增资金额17383万元。
9．2006年11月17日惠能热电公司营业执照载明：公司注册资本为28000万元。
根据各方在二审中提交的有关惠能热电公司注册资本金到位情况的证据，本院认为：
一、方大炭素公司提交的证据均来自于历年来借款人惠能热电公司的原始工商登记档案，既有惠能热电公司的股东决议、营业执照，会计师事务所的验资报告，也有商务局和发改委对该公司股份转让的批复，对这些证据陕县农行没有提出异议，本院予以采信。这些证据材料互相印证，均证明惠能热电公司在2006年11月16日之前，惠能热电公司注册资本没有发生变化，此后注册资本才由10617万元增资为28000万元。
二、陕县农行提交的三门峡市中和会计师事务所出具的中和会报字（2004）第012号验资报告，以该验资报告证明在2004年12月10日前，惠能热电公司的注册资本金已经到位，进而说明陕县农行发放贷款已经履行了审查义务。
方大炭素公司对上述验资报告提出异议。二审组织双方对验资报告涉及的股东人资的缴款凭证进行一一核对。
关于缴款的数额，验资报告上确认为：陕县热电厂缴款2300万元，陕县财政局缴款3383万元，中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴款3000万元。缴款凭证载明：陕县热电厂缴款5683万元，陕县财务开发公司缴款500万元，中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴款3000万元。验资报告确认的股东注资的数额与缴款凭证的记载出人甚大。
关于款项的性质，验资报告均认定为注册资本金。在缴款凭证上载明2004年11月24日陕县热电厂向惠能热电公司汇款的科目写的是转账。中国建筑第三工程局第二建筑安装公司在2004年12月6日向惠能热电公司转账。方大炭素公司认为陕县财政局、陕县热电厂在2004年7月已经将惠能热电公司的股份转让，不再是惠能热电公司的股东，其在11月和12月期间的转款不能认定是公司的注册资本金。
作为贷款人陕县农行提交的这份验资报告，本身存在股东身份不符、资金用途不明的问题。且该验资报告与惠能热电公司在工商局留存的档案材料明显矛盾。方大炭素公司对验资报告的异议成立。本院认为，验资报告涉及的股东人资的事实有明显的瑕疵，本院难以采信其证明力。
由于该验资报告的委托人是惠能热电公司，而该公司始终没有到庭应诉，无法查证有关该验资报告的相关事实。方大炭素公司在给本院的材料中称，已经对出具虚假报告的三门峡中和会计师事务所提起诉讼，请求法院确认验资报告无效并承担虚假验资的连带责任。故当事人对该验资报告的问题可以另案处理。
本院认为本案争议焦点为：一、方大炭素公司与惠能热电公司签订的两份保证合同是否有效；二、陕县农行是否在接受担保时怠于行使法定审查监督义务；三、陕县农行是否擅自变更主合同条款，在不具备放款条件下放款，方大炭素公司是否因此应免除担保责任的问题。
一、关于两份保证合同效力间题：
1．关于两份保证合同是否是方大炭素公司的真实意思表示。作为上市公司的方大炭素公司（提供担保时公司的名称是海龙公司），为案涉的两份借款合同先后于2004年6月9日和7月5日召开两次董事会，形成董事会决议，并正式向陕县农行出具担保函。据方大炭素公司章程第一百零二条规定：董事会由九名董事组成；第一百二十条规定：董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行，每一董事享有一票表决权，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。方大炭素公司提交给陕县农行的两份董事会决议上有六名董事签名并加盖有公章，符合部门规章和公司章程的规定。在2005年4月27日的对外担保公告中披露，方大炭素公司为惠能热电公司借款提供担保是充分考虑了本企业的利益和担保事项可能存在的风险后作出的决定。因此，方大炭素公司上诉称保证合同不是其真实意思表示的理由与事实明显不符，原审法院不予采信是正确的，应予维持。
2．杨立新刑事犯罪是否影响保证合同的效力。双方签订保证合同时，杨立新只是方大炭素公司的副董事长，代表方大炭素公司与陕县农行签订保证合同的是董事长谢信跃，不是杨立新。方大炭素公司董事会决议上的其他六名董事签字也都是由各个董事亲自签署。无证据表明其他六名董事签署本份决议是受杨立新的胁迫，存在《合同法》第五十二条规定的情形。因此，可以认定杨立新刑事犯罪并不影响案涉保证合同的效力。
3．关于董事会和股东会决议被法院确认无效，是否影响其对外形成的法律关系效力。方大炭素公司为惠能热电公司提供担保出于真实意思表示，该真实意思的形成属于公司内部的事情，即使董事会和股东会决议被法院确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力，不影响其对外形成的法律关系效力。方大炭素公司上诉认为董事会和股东会决议被法院确认无效直接导致保证合同无效的理由，本院不予支持。
4．关于2007年陕县农行降低利息行为是否影响保证合同效力。方大炭素公司提出2007年陕县农行以降低利息为诱饵，欺骗方大炭素公司作出股东会和董事会对惠能热电公司担保事项的决议。本院认为，方大炭素公司董事会决议是依照法定程序作出的，二审中，方大炭素公司也并未对陕县农行与存在恶意提供证据，因此其关于陕县农行以恶意签订担保合同的主张无事实和证据支持，本院不予采信。
二、关于陕县农行是否怠于行使法定审查监督义务，增大了保证风险。方大炭素公司认为陕县农行在这方面的责任集中在三方面：一是陕县农行接受担保时，对方大炭素公司提供担保未按照上市公司对外担保的规定审查；二是陕县农行违反发改委批复发放贷款；三是陕县农行违反贷款通则规定，在惠能热电公司未取得环境保护部门许可下，发放贷款。本院认为：第一，2003年8月23日证监会发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定：“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50％”此通知系为规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益而发布的。证监会关于上市公司担保的规定是规范上市公司行为的，且作为上市公司的方大炭素公司明知有此通知，应该首先遵守，而不能把自己违反规定的责任推诿成陕县农行的过错。第二，国家发改委发改能源[2003]2335号批复中说明：“项目资本金以外的融资61734万元由中国工商银行贷款解决。”本案中，惠能热电公司的项目投资没有从中国工商银行贷款，而是从农业银行贷款，这是公司自行经营的行为，申请贷款是企业的自主选择。在市场经济下发放贷款系商业银行的市场行为，陕县农行自营放贷并不违反法律法规。第三，国家环保总局《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响补充报告书的批复》（环审[2007]544号）中写明：“2003年11月我局曾以《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响报告书审查意见的复函》（环审[2003]308号）批复了你公司热电联产工程项目……但该项目在实际建设中，擅自将建设内容进行了变更，且未按《环保法》要求重新办理相应的项目变更环评手续，2005年9月河南省环保局勒令其停止建设。……鉴于该项目直接关系到当地居民冬季采暖，事关社会和谐与稳定，且建设单位对现有环境问题提出了一系列整改措施，完成整改后，污染物排放较原批复项目有所消减，因此，我局原则同意你公司按照变更方案进行建设。”根据这一批复可以认定，在惠能热电公司建设中项目变更办理环评手续，是建设单位必须履行的职责，与贷款银行陕县农行的发放贷款的审查之间亦没有任何联系。
三、关于陕县农行在发放贷款时是否擅自变更主合同条款，在不具备放款条件下放款，是否因此免除担保责任的问题。方大炭素公司上诉主张陕县农行擅自变更主合同条款，双方争议集中在第二份借款合同履行时，陕县农行是否遵守了借款合同第九条的规定，即“借款人项目资本金应以注册资本金形式与贷款同步同比例到位，并先于贷款使用”。该条款是双方在标准合同文本之上的特殊约定条款，该条表达的意思很明确，惠能热电公司项目资本金到位和陕县农行的贷款在时间上应是同步的，在数额上也是同比例的，在使用上项目资本金先于贷款。该条款的约定，是对借款人惠能热电公司注入资本金的规制，确保自有的项目资本金准时到位，以降低银行的贷款风险。要实现该条款规定的内容，需要惠能热电公司和陕县农行在贷款和项目资本金到位上互相衔接和配合。造成项目资本金没有与贷款同时间、同比例到位的原因，是惠能热电公司违约，没有履行合同约定第九条的规定，惠能热电公司对此负主要责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中并不存在惠能热电公司和陕县农行协议变更主合同条款的情形，因此方大炭素公司上诉主张不承担担保责任的主张没有法律依据，本院不予支持。
但是，本案放贷过程中，陕县农行没有尽到谨慎审查的义务。依照国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号），主要使用商业银行贷款的投资项目，投资者应将资本金按分年应到位数量存人贷款银行。第9条第2款规定：“对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。”因此，陕农行在提供贷款时，应严格执行国家固定资产投资项目资本金管理制度，负有对项目资本金到位的审查认定义务。依照发改委[2003]2335号批复，惠能热电公司的项目资本金为20580万元，占项目总投资的25％。陕县农行在发放第二笔贷款时，对惠能热电公司工商营业执照上注册资本金没有变动的事实未予注意，对形式上存在明显瑕疵的验资报告没有认真审核，在惠能热电公司的项目资本金并没有增加的情况下，将第二笔1个亿的贷款发放给了惠能热电公司。直到2006年11月16日，在陕县农行放贷近2年后惠能热电公司的注册资本金才达到了20580万元。
考虑案涉争议的第二份借款合同项下的1亿的借款是长达近11年的长期借款，第一笔还款900万元的还款时间是2009年，到2015年最后一笔贷款还清。惠能热电公司的项目资本金在2006年11月已经到位。惠能热电公司没有履行合同约定第九条的规定，只是阶段性地放大了风险，并没有加重担保责任。陕县农行在放贷时没有谨慎行使审查义务，按照贷款的数额和惠能热电公司的项目资本金到位时间综合考虑，陕县农行应自行承担1亿贷款发放后到惠能热电公司的项目资本金到位之前所产生的利息风险。
综上，本案所涉保证合同是方大炭素公司的真实意思表示，方大炭素公司上诉中否认其真实意思表示的各种理由与事实不符，本院不予采信。案涉的保证合同有效，方大炭素公司应依约承担连带清偿责任。鉴于陕县农行在履行第二份合同项下贷款时，对项目资本金是否到位怠于审查，阶段性地放大了保证人的风险，应酌情减轻保证人方大炭素公司的部分保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决第一项和第三项；
二、变更河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决第二项为：方大炭素新材料科技股份有限公司对第一笔借款8700万元人民币及利息4761976.52元（上述利息计算截至2008年10月20日）承担连带清偿责任；方大炭素新材料科技股份有限公司对第二笔借款1亿元人民币和利息承担连带清偿责任（利息按照合同约定的利率从2006年11月17日计算至2008年10月20日）。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1034841元，由陕县农行承担206968.2元，方大炭素公司承担827872. 8元。
本判决为终审判决。
审判长 付金联
代理审判员 李相波
代理审判员 梅芳
二○一二年十月二十二日
书记员 侯佳明
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
(2012)民二终字第35号
上诉人（一审被告）：方大炭素新材料科技股份有限公司。
法定代表人：何忠华，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司陕县支行。
负责人：侯彪，该支行行长。
被上诉人（一审被告）：三门峡惠能热电有限责任公司。
法定代表人：李二长，该公司董事长。
原审第三人：辽宁方大集团实业有限公司。
法定代表人：方威，该公司董事局主席。
上诉人方大炭素新材料科技股份有限公司（以下简称方大炭素公司）为与被上诉人中国农业银行股份有限公司陕县支行（以下简称陕县农行）、被上诉人三门峡惠能热电有限责任公司（以下简称惠能热电公司）、原审第三人辽宁方大集团实业有限公司（以下简称辽宁方大集团）保证合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，代理审判员李相波、梅芳参加的合议庭对本案进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年8月27日，陕县农行与惠能热电公司签订了农银借字（2004）第08001号借款合同，主要内容为：1．惠能热电公司向陕县农行借款1亿元整；2．借款种类：长期基本建设项目贷款，期限为5年期以上借款；3．付息方式：利率按5年期档次，基准利率为5.76％，上浮30％，合并执行年利率为7.488％，按月付息，结息日为每月的第20日，利率按季调整，第一季按本合同利率执行；每满一季后，贷款人按新的利率标准和上述浮动幅度确定新的执行利率并通知借款人；4．还款期限：2008年6月20日还款1300万元；2009年6月20日还款1300万元；2010年6月20日还款1300万元；2011年6月20日还款1300万元；2012年6月20日还款1300万元；2013年6月20日还款1300万元；2014年6月20日还款1300万元；2015年8月26日还款900万元；5．违约责任：借款人违反本合同约定的任一条款，贷款人均有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施；6．担保方式：借款担保方式为保证，担保合同另行签订。同日，兰州海龙新材料科技股份有限公司（以下简称海龙科技公司）与陕县农行签订了农银保字（2004）第08001号保证合同，主要内容为：1．被保证的主债权种类、数额：工业长期贷款人民币1亿元整（长期基本建设项目贷款）；2．保证范围：包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；3．保证方式：连带责任保证；4．保证期间：主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年；若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，保证期间自主合同债务提前到期之日起2年；5．保证人承诺：提供真实的财务报表及其他相关资料、信息；债务人未按主合同约定履行债务，保证人自愿履行保证责任；即使主合同被确认无效，保证人仍对债务人应履行的义务承担连带责任。海龙科技公司提交给陕县农行的资料有：同意为惠能热电公司1亿元贷款提供担保的董事会决议、担保函、法定代表人身份证明书及董事长谢跃信的身份证、营业执照、组织机构代码证、公司章程。2004年8月27日，陕县农行依约分8笔向惠能热电公司发放借款1亿元整。
2007年9月4日，陕县农行与惠能热电公司、方大炭素公司签订补充合同，将上述借款合同第八条“如遇法定利率调整、借款人资信发生变化或经利率测算发生变化的，本合同项下借款利率采取按季调整；第一季按本合同利率执行；每满一季后，贷款人按新的利率标准和上述浮动幅度确定新的执行利率并通知借款人”修改为：“利率调整以1个月为一个周期。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整的下一周期首月的借款对应日起，贷款人按调整后相应期限档次的基准利率上浮10％，确定新的借款执行利率，不另行通知借款人。基准利率调整日与借款发放日或该周期首月的借款对应日为同一日的，自基准利率调整日起确定新的借款执行利率。无借款对应日的，该月最后一日视为借款对应日。”原合同其他条款不变。
2004年12月10日，惠能热电公司与陕县农行又签订了农银借字（2004）第12002号借款合同，主要约定：惠能热电公司向陕县农行借款1亿元整，借款种类为长期固定资产贷款；借款利率为在利率基准上上浮30％，执行年利率为7.956％，利率调整以1个月为一个周期；按月结息，结息日为每月的第20日，借款人须于每一结息日当日付息；还款到期日为：2009年12月20日900万元；2010年12月20日1600万元；2011年12月20日1700万元；2012年12月20日1700万元；2013年11月20日1400万元；2014年11月20日1700万元；2015年8月20日1000万元；借款人出现包括但不限于合同第四条第7、8、10项列示的足以影响借款安全的不利行为或情形，贷款人可以停止发放借款或提前收回借款；合同第九条还约定，借款人项目资本金应以注册资金形式与贷款同步同比例到位，并先于贷款使用。同日，海龙科技公司与陕县农行签订编号为农银借字（2004）第12001号保证合同，主要内容为：海龙科技公司愿意为惠能热电公司依据农银借字（2004）第12002号借款合同与陕县农行所形成的债务提供保证担保；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年，若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同债务提前到期之日起2年。该保证合同第五条约定：保证人承诺：1．提供真实、完整、有效的财务报表及其他相关资料、信息；2．债务人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿履行保证责任；……海龙科技公司提交给陕县农行的资料有：同意为惠能热电公司1亿元贷款提供担保的董事会决议、担保函、法定代表人身份证明书及董事长谢跃信的身份证、营业执照、组织机构代码证、公司章程。2004年12月10日，陕县农行依约分7次向惠能热电公司发放借款1亿元整。
因惠能热电公司和方大炭素公司没有按约定支付利息，2007年12月20日，陕县农行向惠能热电公司送达了《贷款提前到期通知书》。次日，陕县农行向方大炭素公司送达了《担保人履行责任通知书》和《贷款提前到期通知书》。2009年10月27日，陕县农行再次向方大炭素公司送达了《担保人履行责任通知书》。2007年11月份以来，惠能热电公司以种种借口，拒绝履行借款合同约定的义务，陕县农行依据合同约定，向惠能热电公司和方大炭素公司发送了贷款提前到期通知书，要求其提前归还全部借款，后经陕县农行多次催要，方大炭素公司归还了1300万元，余额1.87亿元至今未能收回。为了维护陕县农行的合法权益，2010年3月，陕县农行诉至原审法院，请求判令：1．方大炭素公司偿还惠能热电公司借款本金18700万元、利息10008244.49元（利息计至2008年10月20日）；2．方大炭素公司承担本案全部诉讼费用；3．方大炭素公司承担本案律师代理费60万元。庭审时，陕县农行放弃了第3项诉讼请求。
原审法院另查明：2005年4月27日，海龙科技公司第二届监事会第九次会议审议通过了为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的议案并于同日对外发布了担保公告。该担保公告中，有为惠能热电公司提供担保的说明，内容为：“惠能热电公司与河南陕县热电厂同属三门峡惠能集团。河南陕县热电厂为我公司控股的三门峡龙新炭素有限公司提供直接电力供应服务。惠能热电公司为新建两台经国家计委批准的13. 5万千瓦热电机组，需向银行申请长期固定资产贷款。本公司以前年度贷款大部分由控股股东兰炭集团提供担保，2003年兰炭集团因业绩下滑失去担保资格，公司需要寻找新的担保主体，在这种背景下公司与惠能热电公司签订了长期互保协议，互保金额2亿元人民币。公司已为惠能热电公司提供担保2亿元人民币，惠能热电公司为本公司已提供担保2750万元，公司原由兰炭集团和甘肃万轩铝业提供的担保到期后将转由惠能热电公司提供担保。公司为惠能热电公司提供的担保，由被担保方和河南陕县热电厂共同提供了有效的反担保。公司与河南陕县热电厂签订了长期供用电合同，陕县热电厂在总用电负荷55250KVA的容量内，以国家批准上网电价与公司控股子公司三门峡龙新炭素有限公司进行电费结算，平均每度电优惠0.162元。”该担保公告中的董事会意见是：“惠能热电公司为新上企业，资产状况良好，行业具有垄断性，盈利能力强，有较强的偿还能力，并且对方提供了互保和充分、有效的反担保，有效降低了我公司的担保风险，公司可以为其提供上述担保。”
2006年，兰炭集团将其持有的海龙科技公司51.62％的股份转让给辽宁方大集团，海龙科技公司更名为方大炭素公司。
2007年4月12日，方大炭素公司第三届董事会第十四次临时会议审议通过了为惠能热电公司2亿元贷款继续提供担保的议案。2007年5月30日，方大炭素公司召开临时股东大会，表决通过了为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的议案。
2008年11月5日，原兰炭集团董事长兼海龙科技公司副董事长杨立新因受贿罪、国有公司人员滥用职权罪被判刑。对杨立新的刑事裁定书中查明，杨立新因为陕县热电厂（实为惠能热电公司，下同）提供2亿元贷款担保，事后收受陕县热电厂贿赂4万元。
陕县农行与惠能热电公司签订的借款合同约定的第一笔1300万元借款到期后，因惠能热电公司和方大炭素公司没有偿还，陕县农行诉至河南省三门峡市中级人民法院，经法院调解，方大炭素公司通过其关联公司河南省三门峡龙新炭素有限公司支付陕县农行1300万元，陕县农行撤诉。后陕县农行又就该1300万元的利息诉至河南省三门峡市湖滨区人民法院，该院判决方大炭素公司支付陕县农行该笔借款利息。
2009年，辽宁方大集团以方大炭素公司为被告，向甘肃省兰州市红古区人民法院提起诉讼，请求确认方大炭素公司有关为惠能热电公司提供担保的2004年董事会决议、2007年董事会决议、2007年股东会决议无效。2009年12月7日，甘肃省兰州市红古区人民法院作出（2009）红民二初字第86号民事判决，确认方大炭素公司2004年为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的董事会决议无效；2007年董事会决议中为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的决议无效；2007年股东大会决议中为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的决议无效。该判决已生效。
原审法院认为：一、关于惠能热电公司的诉讼地位及两份借款合同的效力问题。虽然债权人陕县农行仅起诉了保证人方大炭素公司，没有起诉主债务人惠能热电公司，该院受理本案后，也是通知惠能热电公司作为第三人参加诉讼，但是，鉴于惠能热电公司作为本案的主债务人，负有偿还借款的法定义务，亦是偿还借款的主要责任人，故将其由第三人变更为被告。方大炭素公司抗辩的应将惠能热电公司列为被告而非第三人的意见成立，该院予以支持。因惠能热电公司放弃了其举证、陈述、答辩的权利，故一审法院认为陕县农行与惠能热电公司签订的两份借款合同，系双方真实意思表示。经该院审查，两份借款合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
二、关于两份保证合同的效力问题：
1．保证合同是否方大炭素公司的真实意思表示。从海龙科技公司2005年4月27日的对外担保公告说明中，可知方大炭素公司与惠能热电公司是长期互保关系，基于这种关系，方大炭素公司控股的三门峡龙新炭素有限公司亦与惠能热电公司的关联公司河南陕县热电厂签订了长期供用电合同，并取得每度电优惠0. 162元的利益。且在本案担保时，方大炭素公司要求惠能热电公司为其提供了互保和反担保，足以证明方大炭素公司为惠能热电公司借款提供担保是充分考虑了本企业的利益和担保事项可能存在的风险后作出的决定，应是其真实意思表示，并非方大炭素公司辩称的“是兰炭集团及杨立新操控的行为”及“陕县农行与惠能热电公司、兰炭集团恶意串通的行为”，故对方大炭素公司抗辩的保证合同不是其真实意思表示的理由原审法院不予采信。
2．保证合同是否违反国家法律、行政法规和公司章程的规定。本案中借款合同和保证合同签订于2004年，起诉时间为2010年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释[2006]3号）第一条规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或时间发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。故本案应适用2004年8月28日生效的《中华人民共和国公司法》。该法并未对公司对外担保事项是由董事会或股东会作出决议作出具体规定。证监会、国资委联合发布的（证监发[2003]56号）《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）第二条第二款第（三）项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准”。该部门规章对作为上市公司的方大炭素公司具有法律约束力，但其亦未对担保事项是由董事会或股东会作出决议作出具体规定。方大炭素公司2003年章程第一百零三条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。”第一百一十二条第二款规定：“五千万元以上的风险投资或处置资产的额度超过一千万元以上时，董事会应提出议案，报股东大会批准。”该条对董事会“风险投资或处置资产”的权限作了限定，但对董事会“其他担保事项”的权限没有规定。章程第四十二条关于股东大会的职权中，亦无关于担保事项的规定。既然公司章程对担保事项的权限没有明确规定，方大炭素公司有权选择是由董事会决议还是股东大会决议。即使“担保事项”属于“风险投资或处置资产”的范畴，董事会对担保事项决议的权限是5000万元以下．，本案所涉的两笔担保事项在方大炭素公司2007年5月30日召开的临时股东大会上也进行了决议，亦可视为股东大会对董事会决议的追认。方大炭素公司章程第一百零二条规定“董事会由九名董事组成”；第一百二十条规定“董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行，每一董事享有一票表决权，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。方大炭素公司提交给陕县农行的两份董事会决议上有六名董事签名并加盖有公章，符合部门规章和公司章程的规定。故方大炭素公司依照董事会决议签订的保证合向没有违反法律、法规或公司章程的规定。至于担保行为发生后，作为上市公司的方大炭素公司是否按照有关规定及时披露了信息，这是方大炭素公司内部的事情，并不影响对外所签合同的效力。
3．杨立新刑事犯罪是否影响保证合同的效力。2008年11月5日，甘肃省定西市中级人民法院对杨立新作出刑事裁定书，查明惠能热电公司为感谢杨立新在贷款担保一事上的帮助，及其未能按约把借款中的7000万元借给兰炭集团使用，以拜年的名义两次送给杨立新4万元。该裁定并未认定杨立新在惠能热电公司贷款担保一事中有滥用职权的行为。杨立新虽然是当时海龙科技公司的控股股东兰炭集团的董事长，但只是海龙科技公司的副董事长，方大炭素公司的经营决策机构是董事会，董事会的表决方式是投票表决，每一董事只享有一票表决权。代表海龙科技公司与陕县农行签订保证合同的是董事长谢跃信，并不是杨立新。故认为杨立新的事后受贿行为并不影响保证合同的效力。
4．董事会决议、股东会决议被确认无效是否必然导致保证合同无效。方大炭素公司为惠能热电公司提供担保出于真实意思表示，该真实意思的形成属于公司内部的事情，即使董事会和股东会决议被公权力确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力，只要对外关系中的相对人是善意的，就不影响对外关系的效力。本案中，陕县农行与方大炭素公司签订的保证合同第五条约定：“保证人承诺提供真实的财务报表及其他相关资料、信息。”陕县农行对方大炭素公司提交的资料进行了形式审查，认为方大炭素公司符合担保条件，即与其签订了保证合同。方大炭素公司和辽宁方大集团提交的现有证据不能证明陕县农行在签订保证合同时，有与惠能热电公司、兰炭集团恶意串通的行为。故认为即使方大炭素公司为惠能热电公司提供担保的董事会决议和股东会决议被生效判决认定无效，其与善意相对人陕县农行签订的保证合同也是有效的。
上述四项足以证明陕县农行与方大炭素公司签订的两份保证合同是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规等强制性规定，不存在导致合同无效的法定条件，应认定两份保证合同合法有效。
三、关于方大炭素公司辩称的陕县农行的过错能否免除方大炭素公司的保证责任问题。方大炭素公司辩称，陕县农行存在以下过错：1．国家发改委批复惠能热电公司的项目资本金由中国工商银行贷款解决，而陕县农行违反该批复，擅自向惠能热电公司放贷，且未向方大炭素公司披露这一违法事实；2．陕县农行与惠能热电公司约定的放贷条件是：“借款人项目资本金应以注册资金形式与贷款同步同比例到位并先与贷款使用。”但陕县农行在此条件未成就时即对惠能热电公司发放了贷款；3．惠能热电公司实际建设机组与国家发改委、环保局的批文不符，擅自进行了变更，河南省环保局曾为此勒令其停止建设，陕县农行对此应该知情，但其怠于行使法定审查监督义务，亦未向方大炭素公司进行过提示和披露。故认为陕县农行的上述过错增大了方大炭素公司的保证责任，其应自行承担贷款不能追回的责任。
原审法院认为：1．国家发改委的批复是一种指导意见，不具有法律和行政法规意义上的强制性，在市场经济条件下，向谁申请贷款企业可以自主选择，只要申请方符合贷款条件，银行可以自主决定是否向其放贷；2．陕县农行和惠能热电公司2004年12月10日签订的农银借字（2004）第12002号借款合同第九条是对惠能热电公司项目资本金与贷款使用方式的约定，并非陕县农行向惠能热电公司放贷的条件，亦非借款合同成立生效的条件；3．河南省环保局勒令惠能热电公司停止建设并不是因为惠能热电公司改变了建设项目，而是因为其建设项目造成了环境污染，这是国家行政管理方面的问题，不是陕县农行是否行使审查监督权的问题。故认为方大炭素公司的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
四、关于偿还本息数额及责任承担问题。陕县农行依据第一份借款合同向惠能热电公司发放的借款是1亿元，保证人方大炭素公司已经偿还1300万元，该1300万元的利息也已另案解决，下余借款本金是8700万元，截至2008年10月20日，依照合同约定利率计算的利息是4761976.52元。陕县农行依据第二份借款合同向惠能热电公司发放的借款是10000万元，依照合同约定利率计算的利息是5246267.97元。两次借款下余本金18700万元、利息10008244.49元，惠能热电公司应予偿还。方大炭素公司作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”若惠能热电公司没有清偿其债务，方大炭素公司承担连带清偿责任后，有权就代偿的数额向惠能热电公司追偿。
原审法院认为，陕县农行与惠能热电公司签订的两份借款合同及其与方大炭素公司签订的两份保证合同均是合法有效的。陕县农行依照合同约定履行了发放借款的义务，惠能热电公司及方大炭素公司没有按约付息，陕县农行依据合同约定提前收回借款并无不当。惠能热电公司应承担还本付息的责任。作为连带责任保证人的方大炭素公司应承担连带清偿责任。方大炭素公司抗辩认为保证合同无效及不应承担保证责任的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院不予支持。判决：一、河南省三门峡惠能热电有限责任公司于该判决生效后十日内偿还中国农业银行股份有限公司陕县支行借款本金1.87亿元、利息10008244.49元（计算至2008年10月20日）；二、方大炭素新材料科技股份有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、方大炭素新材料科技股份有限公司承担连带清偿责任后，有权向河南省三门峡惠能热电有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1034841元，由河南省三门峡惠能热电有限责任公司负担。
方大炭素公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1．撤销原审法院民事判决第二项。2．改判方大炭素公司不承担贷款的清偿责任。3．请求判令陕县农行承担二审诉讼费用。
其主张：一、方大炭素公司与惠能热电公司签订的两份保证合同为无效合同。理由：1．方大炭素公司的副董事长杨立新接受惠能热电公司副总经理张双森贿赂。惠能热电公司行贿杨立新的行为直接影响保证合同的效力。惠能热电公司通过行贿、违法许诺的方式获取涉案担保，应当为非法手段获取的利益，签订的保证合同应属无效。2．方大炭素公司 2004年和2007年为惠能热电公司2亿元贷款提供担保的董事会决议和股东会决议已经由兰州市红古区人民法院判决确认无效。董事会、股东会决议被法院判决无效，必然导致保证合同无效。3．惠能热电公司、陕县农行及杨立新之间的行为构成恶意串通，损害了方大炭素公司的利益，陕县农行在签订履行借款合同和保证合同的过程中因存在以上恶意行为，不能成为善意相对人。4．方大炭素公司与惠能热电公司签订两份保证合同并非其真实意思表示。该项对外担保并没有依照法律和公司章程的规定召开股东大会和董事会并形成相关决议，仅仅在对外担保合同上加盖上市公司的公章，并不能代表对外担保是上市公司的真实意思表示。5．方大炭素公司订立保证合同未合法履行公司章程规定的程序，违反《公司法》等相关法律法规的强制性规定，保证合同应属无效。6. 2007年陕县农行以降低利息为诱饵，欺骗方大炭素公司作出股东会和董事会对惠能热电公司担保事项的决议。2006年11月，方大炭素公司的原股东由兰炭集团变更为辽宁方大集团，董事会成员都是新进人董事会的人员，并不知道杨立新的受贿行为，也不知道在当时提供担保时存在的违法违规行为。方大炭素公司2007年股东会和董事会对惠能热电公司提供担保的决议是在不知情的情况下作出的。
二、陕县农行向惠能热电发放贷款的过错增大了保证责任，应免除方大炭素公司的保证责任。1．陕县农行擅自变更主合同条款，在不具备借款合同约定放款条件的情形之下，没有对贷款申请人惠能热电公司项目资本金的到位情况进行审查擅自给惠能热电公司放贷，作为担保人的方大炭素公司对此不承担民事责任。2．陕县农行发放贷款不按照《中国人民银行贷款通则》的规定进行审查，违规将由中国工商银行发放的贷款由其发放。3．陕县农行在惠能热电公司项目违反国家环保总局的批复，被河南省环保局勒令停止建设的情形之下仍然违规发放贷款，违反了《中国人民银行贷款通则》的规定。
三、原审判决在两份保证合同效力的认定上互相矛盾。原审判决称“即使董事会和股东会议被公权力确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力”。方大炭素公司认为，决议被公权力机构确认无效后，其影响的是对外担保，并不能直接区分为对外关系和对内关系，必然导致签订的保证合同无效的法律后果。
四、陕县农行怠于行使法定审查监督义务，增大了保证风险，其应当承担涉案保证无效的民事责任。1．陕县农行未履行对惠能热电公司使用贷款、项目进展进行审查和监督的法定义务。2.陕县农行对担保人提供担保材料审查未尽到应有的义务。忽视了对方大炭素公司所提供担保材料合法合规性的审查。3．陕县农行明知担保人为上市公司的情形下，未按照上市公司有关对外担保的规定审查。4．陕县农行在签订保证合同时明知担保人注册资本为2亿元，仍然违规签订保证合同，违反中国证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的规定。
被上诉人陕县农行答辩称：一、方大炭素公司与陕县农行签订的两份保证合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此两份合同合法有效，应受法律保护。1．合同当事人意思表示真实。体现在：一是方大炭素公司与惠能热电公司之间存在长期互保关系，互保金额为2亿元，并因此取得电价优惠；二是方大炭素公司为惠能热电公司提供担保时，向陕县农行提供了发放贷款所必需的合法有效的担保材料，并加盖了公章；三是方大炭素公司多年来一直承认两份《保证合同》有效；四是方大炭素公司承认保证合同的效力，并主动偿还答辩人1300万元贷款本金。2．两份《保证合同》内容没有违反法律、行政法规及公司章程规定。一是本案两份《保证合同》已被生效的河南省高级人民法院（2011）豫法民字第152号民事判决确认合法有效；二是本案两份借款合同和保证合同均签订于2004年，所以本案应适用2004年的《公司法》；三是兰州市红古区法院（2009）红民二初字第86号民事判决（以下简称86号判决）确认方大炭素公司为惠能热电公司提供贷款担保的董事会决议和股东会决议无效，不影响担保合同的效力。3．杨立新的犯罪行为，不影响保证合同的效力。4.董事会、股东会决议被法院判决无效，不必然导致保证合同无效。
二、陕县农行发放贷款过程中不存在过错问题。1．（2004）第12002号借款合同第九条规定是对借款人义务的约定，并非贷款人放贷条件的约定，对贷款是否发放不产生任何影响。2．国家发改委的批复只是一个宏观调控的指导性文件，惠能热电公司没有按该批复将已到位的项目资本金以注册资本金的形式及时到工商部门变更登记，并没有增大保证人的风险。3．惠能热电公司增加的工程项目内容后来得到国家环保总局等有关部门的同意，并非违法建设项目。国家环保总局《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响补充报告书的批复》（环审[2007]544号）指出：“鉴于该项目直接关系到当地居民冬季采暖，事关社会和谐与稳定，且建设单位对现有环境问题提出了一系列整改措施，完成整改后，污染物排放较原批复项目有所消减，因此，我局原则同意你公司按照变更方案进行建设。”基于此，惠能热电公司增加建设项目内容不属于违法建设项目。4．中国证监会发布的通知，不是法律，也不是行政法规，其性质属于行业内部管理性文件，根本不具有法律、行政法规的效力。因此，在确认保证合同的效力时，不应适用证监会的通知。综上，本案借款担保合同有效，合同各方当事人也早已按照合同的约定履行了义务，上诉人应依法承担保证责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，对原审诉讼费的负担予以更正。
原审第三人方大集团称：一、方大炭素公司订立的涉案保证合同是受其前控股股东及其高管违法控制的行为，并非真实意思表示，且违反法律强制J性规定，保证合同应属无效。二、陕县农行明知方大炭素公司违法提供担保而仍然与其订立保证合同的行为，属于恶意串通，损害了第三人的合法权益，涉案保证合同应属无效。三、由于陕县农行、兰炭集团及杨立新、惠能热电公司均存在过错，应承担各自责任。
本院二审审理中，对原审已查明的事实予以确认。另对方大炭素公司为惠能热电公司提供担保的情况进行了查证，查明：
2007年方大炭素公司第三届董事会十四次临时会议决议公告暨召开公司2007年第三次临时股东大会的通知，会议应出席董事9人，实际出席6人。一致审议通过了《关于公司对外担保事项的议案》。该议案明确为惠能热电公司提供担保余额为2亿元。公司董事会拟提交2007年第三次临时股东大会审议批准对上述担保继续履行。
2007年第三次临时股东大会决议公告，通过《关于公司对外担保事项的议案》，赞成票22023万股，占出席会议有表决权股份总数的99.09％，弃权票50万股，占出席会议有表决权股份总数的0.23％，反对票150万股，占出席会议有表决权股份总数的0.68％。
二审双方对陕县农行发放第二份借款合同项下的贷款惠能热电公司注册资本金到位情况观点对立。陕县农行提交了三门峡市中和会计师事务所的验资报告，认为惠能热电公司的注册资本金已经到位，只是没有及时到工商部门办理变更手续。方大炭素公司提交了历年来惠能热电公司在工商部门的留存档案等，以证实在陕县农行发放第二笔贷款时，惠能热电公司注册资本金没有到位。双方举出证据如下：
一、陕县农行提供了三门峡市中和会计师事务所出具的中和会报字（2004）第012号验资报告。该验资报告对惠能热电公司截至2004年12月21日的新增注册资本实收情况进行了审验。该报告写明：“贵公司原注册资本为10817万元，本次申请增加注册资本人民币9183万元，由陕县财政局、陕县热电厂、中国建筑第三工程局第二建筑安装公司于2004年12月21日之前缴足，变更后的注册资本为人民币2亿元。经我们审验，截至2004年12月21日，贵公司已经收到陕县财政局、陕县热电厂、中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴纳的新增注册资本合计人民币玖仟壹佰捌拾叁万元。各股东均以货币出资。”
二、方大炭素公司提交的惠能热电公司的工商登记档案记载：
1. 2004年7月14日，惠能热电公司的股东已由陕县财政局和陕县热电厂变更为：中原信托投资公司、河南富达电力集团有限公司、秦立军和张武涛。
2．2005年1月24日，惠能热电公司上报三门峡工商局的2004年公司年检报告中载明：惠能热电公司注册资本为10617万元。
3．2005年6月24日，惠能热电公司上报三门峡工商局变更登记书上载明：惠能热电公司注册资本为10617万元。
4．2006年4月18日，三门峡市发展和改革委员会文件《关于核准外商购并三门峡惠能热电有限公司的通知》中载明：惠能热电公司热电联产工程“项目动态总投资82314万元，注册资本10617万元。2005年7月项目完工。经审计，项目实际总投资78600万元。目前该项目已并网投人运营，并向三门峡城区供热”。
5．2006年4月28日，三门峡市商务局文件《关于同意外资并购三门峡惠能热电有限公司的批复》载明：同意并购后的公司投资各方按协议认购公司增资，增资后公司总额82314万元，注册资本由10167万元人民币增加到2800万元人民币。
6．惠能热电公司2006年度第一次临时股东会议决议载明：“出席会议的股东及股东代表3人，代表公司有表决权的出资额10617万元。”
7．2006年8月18日，惠能热电公司营业执照上载明惠能热电公司注册资本变更为28000万元，实收资本实际到位10617万元。
8．北京中联会计师事务所有限公司河南分所中联豫分检字（2006）第009号验资报告。2006年11月16日惠能热电公司注册资本由10617万元增资为28000万元，增资金额17383万元。
9．2006年11月17日惠能热电公司营业执照载明：公司注册资本为28000万元。
根据各方在二审中提交的有关惠能热电公司注册资本金到位情况的证据，本院认为：
一、方大炭素公司提交的证据均来自于历年来借款人惠能热电公司的原始工商登记档案，既有惠能热电公司的股东决议、营业执照，会计师事务所的验资报告，也有商务局和发改委对该公司股份转让的批复，对这些证据陕县农行没有提出异议，本院予以采信。这些证据材料互相印证，均证明惠能热电公司在2006年11月16日之前，惠能热电公司注册资本没有发生变化，此后注册资本才由10617万元增资为28000万元。
二、陕县农行提交的三门峡市中和会计师事务所出具的中和会报字（2004）第012号验资报告，以该验资报告证明在2004年12月10日前，惠能热电公司的注册资本金已经到位，进而说明陕县农行发放贷款已经履行了审查义务。
方大炭素公司对上述验资报告提出异议。二审组织双方对验资报告涉及的股东人资的缴款凭证进行一一核对。
关于缴款的数额，验资报告上确认为：陕县热电厂缴款2300万元，陕县财政局缴款3383万元，中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴款3000万元。缴款凭证载明：陕县热电厂缴款5683万元，陕县财务开发公司缴款500万元，中国建筑第三工程局第二建筑安装公司缴款3000万元。验资报告确认的股东注资的数额与缴款凭证的记载出人甚大。
关于款项的性质，验资报告均认定为注册资本金。在缴款凭证上载明2004年11月24日陕县热电厂向惠能热电公司汇款的科目写的是转账。中国建筑第三工程局第二建筑安装公司在2004年12月6日向惠能热电公司转账。方大炭素公司认为陕县财政局、陕县热电厂在2004年7月已经将惠能热电公司的股份转让，不再是惠能热电公司的股东，其在11月和12月期间的转款不能认定是公司的注册资本金。
作为贷款人陕县农行提交的这份验资报告，本身存在股东身份不符、资金用途不明的问题。且该验资报告与惠能热电公司在工商局留存的档案材料明显矛盾。方大炭素公司对验资报告的异议成立。本院认为，验资报告涉及的股东人资的事实有明显的瑕疵，本院难以采信其证明力。
由于该验资报告的委托人是惠能热电公司，而该公司始终没有到庭应诉，无法查证有关该验资报告的相关事实。方大炭素公司在给本院的材料中称，已经对出具虚假报告的三门峡中和会计师事务所提起诉讼，请求法院确认验资报告无效并承担虚假验资的连带责任。故当事人对该验资报告的问题可以另案处理。
本院认为本案争议焦点为：一、方大炭素公司与惠能热电公司签订的两份保证合同是否有效；二、陕县农行是否在接受担保时怠于行使法定审查监督义务；三、陕县农行是否擅自变更主合同条款，在不具备放款条件下放款，方大炭素公司是否因此应免除担保责任的问题。
一、关于两份保证合同效力间题：
1．关于两份保证合同是否是方大炭素公司的真实意思表示。作为上市公司的方大炭素公司（提供担保时公司的名称是海龙公司），为案涉的两份借款合同先后于2004年6月9日和7月5日召开两次董事会，形成董事会决议，并正式向陕县农行出具担保函。据方大炭素公司章程第一百零二条规定：董事会由九名董事组成；第一百二十条规定：董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行，每一董事享有一票表决权，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。方大炭素公司提交给陕县农行的两份董事会决议上有六名董事签名并加盖有公章，符合部门规章和公司章程的规定。在2005年4月27日的对外担保公告中披露，方大炭素公司为惠能热电公司借款提供担保是充分考虑了本企业的利益和担保事项可能存在的风险后作出的决定。因此，方大炭素公司上诉称保证合同不是其真实意思表示的理由与事实明显不符，原审法院不予采信是正确的，应予维持。
2．杨立新刑事犯罪是否影响保证合同的效力。双方签订保证合同时，杨立新只是方大炭素公司的副董事长，代表方大炭素公司与陕县农行签订保证合同的是董事长谢信跃，不是杨立新。方大炭素公司董事会决议上的其他六名董事签字也都是由各个董事亲自签署。无证据表明其他六名董事签署本份决议是受杨立新的胁迫，存在《合同法》第五十二条规定的情形。因此，可以认定杨立新刑事犯罪并不影响案涉保证合同的效力。
3．关于董事会和股东会决议被法院确认无效，是否影响其对外形成的法律关系效力。方大炭素公司为惠能热电公司提供担保出于真实意思表示，该真实意思的形成属于公司内部的事情，即使董事会和股东会决议被法院确认无效，也只是在方大炭素公司内部发生效力，不影响其对外形成的法律关系效力。方大炭素公司上诉认为董事会和股东会决议被法院确认无效直接导致保证合同无效的理由，本院不予支持。
4．关于2007年陕县农行降低利息行为是否影响保证合同效力。方大炭素公司提出2007年陕县农行以降低利息为诱饵，欺骗方大炭素公司作出股东会和董事会对惠能热电公司担保事项的决议。本院认为，方大炭素公司董事会决议是依照法定程序作出的，二审中，方大炭素公司也并未对陕县农行与存在恶意提供证据，因此其关于陕县农行以恶意签订担保合同的主张无事实和证据支持，本院不予采信。
二、关于陕县农行是否怠于行使法定审查监督义务，增大了保证风险。方大炭素公司认为陕县农行在这方面的责任集中在三方面：一是陕县农行接受担保时，对方大炭素公司提供担保未按照上市公司对外担保的规定审查；二是陕县农行违反发改委批复发放贷款；三是陕县农行违反贷款通则规定，在惠能热电公司未取得环境保护部门许可下，发放贷款。本院认为：第一，2003年8月23日证监会发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定：“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50％”此通知系为规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益而发布的。证监会关于上市公司担保的规定是规范上市公司行为的，且作为上市公司的方大炭素公司明知有此通知，应该首先遵守，而不能把自己违反规定的责任推诿成陕县农行的过错。第二，国家发改委发改能源[2003]2335号批复中说明：“项目资本金以外的融资61734万元由中国工商银行贷款解决。”本案中，惠能热电公司的项目投资没有从中国工商银行贷款，而是从农业银行贷款，这是公司自行经营的行为，申请贷款是企业的自主选择。在市场经济下发放贷款系商业银行的市场行为，陕县农行自营放贷并不违反法律法规。第三，国家环保总局《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响补充报告书的批复》（环审[2007]544号）中写明：“2003年11月我局曾以《关于三门峡惠能热电公司热电联产工程项目环境影响报告书审查意见的复函》（环审[2003]308号）批复了你公司热电联产工程项目……但该项目在实际建设中，擅自将建设内容进行了变更，且未按《环保法》要求重新办理相应的项目变更环评手续，2005年9月河南省环保局勒令其停止建设。……鉴于该项目直接关系到当地居民冬季采暖，事关社会和谐与稳定，且建设单位对现有环境问题提出了一系列整改措施，完成整改后，污染物排放较原批复项目有所消减，因此，我局原则同意你公司按照变更方案进行建设。”根据这一批复可以认定，在惠能热电公司建设中项目变更办理环评手续，是建设单位必须履行的职责，与贷款银行陕县农行的发放贷款的审查之间亦没有任何联系。
三、关于陕县农行在发放贷款时是否擅自变更主合同条款，在不具备放款条件下放款，是否因此免除担保责任的问题。方大炭素公司上诉主张陕县农行擅自变更主合同条款，双方争议集中在第二份借款合同履行时，陕县农行是否遵守了借款合同第九条的规定，即“借款人项目资本金应以注册资本金形式与贷款同步同比例到位，并先于贷款使用”。该条款是双方在标准合同文本之上的特殊约定条款，该条表达的意思很明确，惠能热电公司项目资本金到位和陕县农行的贷款在时间上应是同步的，在数额上也是同比例的，在使用上项目资本金先于贷款。该条款的约定，是对借款人惠能热电公司注入资本金的规制，确保自有的项目资本金准时到位，以降低银行的贷款风险。要实现该条款规定的内容，需要惠能热电公司和陕县农行在贷款和项目资本金到位上互相衔接和配合。造成项目资本金没有与贷款同时间、同比例到位的原因，是惠能热电公司违约，没有履行合同约定第九条的规定，惠能热电公司对此负主要责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中并不存在惠能热电公司和陕县农行协议变更主合同条款的情形，因此方大炭素公司上诉主张不承担担保责任的主张没有法律依据，本院不予支持。
但是，本案放贷过程中，陕县农行没有尽到谨慎审查的义务。依照国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号），主要使用商业银行贷款的投资项目，投资者应将资本金按分年应到位数量存人贷款银行。第9条第2款规定：“对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。”因此，陕农行在提供贷款时，应严格执行国家固定资产投资项目资本金管理制度，负有对项目资本金到位的审查认定义务。依照发改委[2003]2335号批复，惠能热电公司的项目资本金为20580万元，占项目总投资的25％。陕县农行在发放第二笔贷款时，对惠能热电公司工商营业执照上注册资本金没有变动的事实未予注意，对形式上存在明显瑕疵的验资报告没有认真审核，在惠能热电公司的项目资本金并没有增加的情况下，将第二笔1个亿的贷款发放给了惠能热电公司。直到2006年11月16日，在陕县农行放贷近2年后惠能热电公司的注册资本金才达到了20580万元。
考虑案涉争议的第二份借款合同项下的1亿的借款是长达近11年的长期借款，第一笔还款900万元的还款时间是2009年，到2015年最后一笔贷款还清。惠能热电公司的项目资本金在2006年11月已经到位。惠能热电公司没有履行合同约定第九条的规定，只是阶段性地放大了风险，并没有加重担保责任。陕县农行在放贷时没有谨慎行使审查义务，按照贷款的数额和惠能热电公司的项目资本金到位时间综合考虑，陕县农行应自行承担1亿贷款发放后到惠能热电公司的项目资本金到位之前所产生的利息风险。
综上，本案所涉保证合同是方大炭素公司的真实意思表示，方大炭素公司上诉中否认其真实意思表示的各种理由与事实不符，本院不予采信。案涉的保证合同有效，方大炭素公司应依约承担连带清偿责任。鉴于陕县农行在履行第二份合同项下贷款时，对项目资本金是否到位怠于审查，阶段性地放大了保证人的风险，应酌情减轻保证人方大炭素公司的部分保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决第一项和第三项；
二、变更河南省高级人民法院（2011）豫法民三初字第001号民事判决第二项为：方大炭素新材料科技股份有限公司对第一笔借款8700万元人民币及利息4761976.52元（上述利息计算截至2008年10月20日）承担连带清偿责任；方大炭素新材料科技股份有限公司对第二笔借款1亿元人民币和利息承担连带清偿责任（利息按照合同约定的利率从2006年11月17日计算至2008年10月20日）。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1034841元，由陕县农行承担206968.2元，方大炭素公司承担827872. 8元。
本判决为终审判决。
审判长 付金联
代理审判员 李相波
代理审判员 梅芳
二○一二年十月二十二日
书记员 侯佳明
