北京市高级人民法院民事判决书
(2011)高民终字第3523号
上诉人（原审被告）陈焕昌。
被上诉人（原审原告）汪杨波。
上诉人陈焕昌因著作权合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第7607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈焕昌的委托代理人戴威、陈阳，被上诉人汪杨波的委托代理人乔芳、王进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明：2009年3月18日，陈焕昌与汪杨波签订了《合约书》。该合同约定：陈焕昌接受汪杨波委托进行音乐著作及录音制作。汪杨波聘请陈焕昌为其制作由陈焕昌创作的两首歌曲和其他老师创作的一首歌曲。自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。汪杨波同意向陈焕昌支付制作费用人民币18万元，制作录音由陈焕昌全权负责至母带完成为止，包括但不限于制作人、编曲（配器）、乐手、和声、混音、录音师、录音室、后期制作。参与制作的人员及各项杂支等，概由陈焕昌负责，但不含艺人及助理。汪杨波于签约时，向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时，支付尾款人民币8万元。违约方愿无条件赔偿对方所有损失。同日，汪杨波向陈焕昌支付了首付款人民币18万元。在本案审理过程中，双方确认该合同的签订地点在北京市朝阳区。
2010年1月18日，汪杨波委托律师向陈焕昌发出了《律师函》。该函称：截至发函时，陈焕昌未依约完成歌曲的创作及录制工作。汪杨波决定依法解除合同，《合约书》自该函送达陈焕昌处时即解除。请求陈焕昌于《合约书》解除后五日内向汪杨波退还首付款人民币18万元。汪杨波保留进一步索赔的权利。
2011年1月28日，陈焕昌委托律师向汪杨波的委托律师发出了《律师函回函》。该回函称：陈焕昌已经依约履行了合同义务。2009年4月23日，陈焕昌的工作人员将歌曲《水仙》的词曲传给汪杨波，供其练习、试音；2009年4月25日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《水仙》，录音时长5小时；2009年4月29日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《水仙》，录音时长5小时；2009年5月14日，陈焕昌的工作人员将歌曲《爱成泉》的歌词传给汪杨波，供其练习、试音；2009年5月16日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《爱成泉》，录音时长6.5小时；2009年8月，陈焕昌创作完成了合同约定的歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》，并在普通人录音棚录唱这三首歌曲的小样；2009年9月28日，陈焕昌的工作人员将歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》的小样传给汪杨波，供其练习。汪杨波练习、试唱歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》后，自行决定不录制，该行为是导致没有完成录制工作的根本原因。汪杨波违约在先，理应赔偿陈焕昌的损失。陈焕昌为履行合同，已经产生录音费用、编曲费用、录音室助理及工作人员费用等，共计人民币232 000元。汪杨波支付的人民币18万元，还不够支付上述款项，汪杨波的主张没有事实及法律依据。
2009年6月25日，陈焕昌向王晋鸿支付了人民币9000元；2009年12月25日，陈焕昌向王晋鸿支付了人民币5000元。2009年12月25日，张海燕向李荣浩支付了三首歌曲的编曲费用人民币14 000元。
2011年4月19日，北京市方圆公证处制作了（2011）京方圆内民证字第03489号公证书。该公证书记载：陈焕昌的委托代理人张海燕于2011年4月18日来到该公证处，称SAMSUNG牌R20型笔记本电脑（序列号为114W93HP500220K）系其工作电脑，对其查看存储在“SAMSUNG(K:)”移动硬盘上的相关信息的过程及结果办理保全证据公证。公证人员在该公证处监督张海燕进行了如下操作：查看“SAMSUNG(K:)”移动硬盘中的“annd”文件夹中的“我接收到的文件”文件夹，进入其中的“duyulinbaby738795359”文件夹的“历史记录”文件夹，打开其中的“wyb12213692706387.xml”文件，显示：2009年9月6日、2009年9月28日和2009年10月14日，“海燕/Ann”与“bobo”之间进行了通信，“海燕/Ann”给“bobo”发送了歌曲《不爱了》、《爱永远》和《绣缘花》的歌词和小样文件；2009年10月16日，wyb1221@hotmail.com与“海燕/Ann”进行了通信；2009年9月28日、2009年10月6日和2009年10月9日，“海燕/Ann”与“无真自在….”进行了通信。查看“SAMSUNG(K:)”移动硬盘中的“annd”文件夹中的“我接收到的文件”文件夹，进入其中的“波波的歌词及小样”文件夹，显示有歌曲《不爱了》、《爱永远》和《绣缘花》的歌词和小样文件，其中歌曲《爱永远》小样文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《爱永远》歌词文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《不爱了》歌词文件的修改时间为2009年9月27日，歌曲《不爱了》小样文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《绣缘花》歌词文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《绣缘花》小样文件的修改时间为2009年9月28日。
2011年4月19日，北京市方圆公证处制作了（2011）京方圆内民证字第03490号公证书。该公证书记载：陈焕昌的委托代理人张海燕于2011年4月18日来到该公证处，称其在工作中使用duyulinbaby@hotmail.com作为工作邮箱，SAMSUNG牌R20型笔记本电脑（序列号为114W93HP500220K）系其工作电脑。公证人员在该公证处监督张海燕进行了如下操作：登录进入duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱，以“wyb”为关键词搜索电子邮件，搜索结果为：duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱于2009年4月23日向wyb1221@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《保密文件》的电子邮件，duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱于2009年5月14日向wyb1221@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《FW:新歌词》的电子邮件。其中，标题为《保密文件》的电子邮件有两个附件，分别为“水仙.doc”和“水仙.mp3”；标题为《FW:新歌词》的电子邮件有一个附件，是“爱成泉.doc”，并显示：From：smoker0303@hotmail.com;To：duyulinbaby@hotmail.com；Subject：新歌词，要传给波波的；Date：Thu,14 May 2009 06:40:21 +0000；新歌词传给波波，谢谢！以smoker0303@hotmail.com为关键词搜索电子邮件，搜索结果有26个电子邮件。其中，2009年5月14日，smoker0303@hotmail.com的电子邮箱向duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《新歌词，要传给波波的》的电子邮件，该电子邮件显示发件人为“Chen Tim”，内容为：“新歌词传给波波，谢谢！”，该电子邮件有一个附件，是“爱成泉.doc”。陈焕昌主张“wyb1221@hotmail.com”是汪杨波的电子邮箱，汪杨波予以否认。
陈焕昌主张汪杨波在普通人录音棚演唱并录制歌曲《水仙》是为履行涉案合同而进行的试音工作，汪杨波承认其曾演唱并录制过歌曲《水仙》，但主张与涉案合同无关。
在本案审理过程中，陈焕昌主张其亲自创作完成了涉案三首歌曲，汪杨波主张如陈焕昌依据合同约定的时间交付歌曲则认可由陈焕昌亲自创作涉案三首歌曲。
北京市第二中级人民法院认为：汪杨波与陈焕昌签订的《合约书》是双方真实意思表示的结果，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。依据该合同的约定及双方当事人的陈述，汪杨波的义务是于签约时向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时支付尾款人民币8万元；陈焕昌的义务是为汪杨波制作由陈焕昌创作的两首歌曲和其他老师创作的一首歌曲，自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。该合同的履行顺序应为：首先由汪杨波依约履行支付首付款的义务，此后陈焕昌应依约履行创作并制作涉案三首歌曲的义务，最后汪杨波应依约履行支付尾款的义务。鉴于汪杨波确已依约履行了支付首付款的义务，故本案争议的焦点问题在于陈焕昌是否依约履行了创作并制作涉案三首歌曲。
根据相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，应由陈焕昌对于其依约履行了创作并制作涉案三首歌曲的合同义务的问题承担举证责任。现陈焕昌仅能举证证明其于2009年5月14日向用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱发送了歌曲《爱成泉》的歌词。即使按照陈焕昌的主张，其于2009年9月、10月向用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱发送了涉案三首歌曲的歌词和小样，其履行期间长达6个多月，远超过了合同约定的3个月的履行期间；而且，在汪杨波予以否认的情况下，陈焕昌亦未能提交充分的证据证明用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱是汪杨波的电子邮箱，因此，陈焕昌并未就本案争议焦点问题完成证明责任，应当承担举证不能的不利后果。
鉴于陈焕昌未能举证证明其已依约履行了合同义务，故应当承担相应的违约责任。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于涉案合同的履行截止时间为2009年6月18日，故陈焕昌应于2009年6月19日向汪杨波返还首付款人民币18万元。汪杨波关于陈焕昌向其返还人民币18万元的诉讼请求，于法有据，应予支持。
鉴于双方当事人均为自然人，故汪杨波关于陈焕昌向其支付该首付款自2009年6月19日至本案起诉时止的利息人民币20 130元（按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，于法无据，不予全额支持，应依据中国人民银行同期存款利率为标准计算该首付款自2009年6月19日至本案起诉时止的利息数额。
鉴于本案系合同纠纷，陈焕昌并未侵犯汪杨波的人身权，故汪杨波关于陈焕昌公开赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据。
综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百二十条第二款之规定，判决：一、陈焕昌于本判决生效之日起十日内，向汪杨波返还人民币18万元，并支付利息人民币7540.26元；二、驳回汪杨波的其他诉讼请求。
陈焕昌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回汪杨波的全部诉讼请求。其在法定期限内提交的《上诉状》载明的主要上诉理由为：一、陈焕昌已经完成了合同约定的三首歌的创作工作，并将歌曲小样提交给了汪杨波，履行了全部合同义务；汪杨波自己不录制歌曲的行为导致合同没有全部履行，汪杨波违约在先，理应赔偿陈焕昌的损失。汪杨波的诉讼请求没有事实及法律依据。二、原审法院不接受测谎申请、不对“wyb1221@hotmail.com”邮箱及MSN号码登记信息进行查询、不采信纸张物质成分分析报告，导致事实认定错误。
2011年10月13日，陈焕昌向本院提交了《补充上诉状》，补充提出如下上诉理由：一、本案合同是音乐制作全程概括性委托合同，而非单纯的歌曲创作委托合同，原审法院关于合同类型的判断错误，导致事实认定及法律适用错误。1、本案涉及的是委托创作歌曲、录音制作及处理事务性工作的概括性委托合同，并非单纯委托创作歌曲作品。创作歌曲并非合同目的，而是实现合同目的即完成音乐制作的条件之一。对委托音乐制作而言，作品系必要却非充分条件。没有委托人诚信善意的充分配合，仅有歌曲作品，音乐制作同样无法完成。本案争议的焦点是陈焕昌完成了哪些工作及在其主给付义务中所占比重、音乐制作未完成的可归责方、合同终止后如何进行清理及结算。2、原审判决错误地将本案理解为单纯的歌曲创作委托合同，对除创作之外陈焕昌处理受托事务的事实未予认定或虽有认定却未予处理，导致事实认定及法律适用偏离正确方向。原审判决沿用委托创作合同纠纷审判思维，错误地以交付作品作为判断陈焕昌履行合同义务的唯一标准，并误认双方义务履行先后顺序为“首先由汪杨波依约履行支付首付款的义务，此后陈焕昌应依约履行创作并制作涉案三首歌曲的义务，最后汪杨波应依约履行支付尾款的义务”，视陈焕昌行使履行抗辩权为违约，汪杨波单方毁弃合同的违约行为则被掩盖。本案合同约定双方义务的先后履行顺序为：汪杨波支付18万元首付款—陈焕昌进行歌曲创作并进行录制准备—汪杨波进棚录制时支付8万元尾款—陈焕昌进行录制并完成后期制作。这一先后顺序明确体现了合同为音乐制作而非歌曲创作的性质。对音乐制作至关重要的录制、后期制作工作环节，应在汪杨波履行在先义务即付清8万元尾款后进行。如汪杨波不履行此在先义务，依《合同法》第六十七条先履行抗辩权之规定，陈焕昌当然可以拒绝其录制歌曲的要求。本案的事实恰恰是在作品创作完成后，汪杨波一直未支付应在录音制作开始前支付的8万元尾款，其后更是单方毁约拒绝配合进行歌曲录制，终致音乐制作未能完成。二、陈焕昌已经适当履行歌曲创作义务，原审判决对此未予认定。1、陈焕昌已为汪杨波创作完成了四首歌曲并发生了合理费用：2009年4月，陈焕昌为汪杨波创作了歌曲《水仙》并预定录音棚安排其录唱，随后根据录唱效果进行歌词的修改，改成歌曲《爱成泉》，同年5月再次安排录唱，陈焕昌支付两次录音费用共计9000元；2009年5月，陈焕昌又为汪杨波创作完成《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲，2009年5月底至6月初为准备录制，陈焕昌聘请专业人员对《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲进行编曲并支付编曲费用14000元；2009年8月，陈焕昌本人进棚录唱《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲小样，再发生录音费用5000元。2、创作是否完成不应以作品是否交付为判断标准。作品创作是否完成，仅以作品是否现实地存在为判断根据，至于是否以及如何交付作品并非判断依据。无论是从著作权法角度，还是物权法角度，均无交付作品的概念。在合同法层面，本案合同并无关于作品交付的约定，进而无从将交付作品作为合同主给付义务予以审查。三、陈焕昌已向汪杨波实际交付作品，原审判决未能正确适用证据规则，事实认定根本错误。歌曲《水仙》及修改而成的歌曲《爱成泉》，系陈焕昌通过汪杨波电子邮箱“wyb1221@hotmail.com”发送给汪杨波的，因已经被汪杨波录唱形成光盘，该作品的交付自然不存在疑问。陈焕昌同样将《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲的电子文档文件及陈焕昌亲自录唱的音频电子文件发送至汪杨波的上述电子邮箱中。汪杨波否认“wyb1221@hotmail.com”为其电子邮箱，原审判决以陈焕昌无法证实该邮箱为汪杨波所有为由，认为陈焕昌不能就履行创作并制作三首歌曲的合同义务完成举证责任，进而认定陈焕昌未履行合同，严重违背了《证据规定》的要求。如果汪杨波否认“wyb1221@hotmail.com”为其电子邮箱，应对其如何获得《水仙》、《爱成泉》歌曲的词曲作出合理解释，并负有反驳举证之责。此外，原审判决采纳汪杨波关于其录制《水仙》与本案合同无关的辩解，也属于明显不当。四、本案合同因不可归责于陈焕昌的原因解除，汪杨波理应支付相应报酬并承担已发生的费用。1、陈焕昌无迟延履行的违约行为，汪杨波无法定解除权，其发送的律师函不发生法定解除效力。2、汪杨波对合同履行无期限利益，《合同法》第九十四条第（四）项不能适用。3、汪杨波依任意解除权解除本案合同，需承担已发生的相关费用并支付报酬。五、原审判决对支付利息的判决，明显违反合同解除制度的规定。2009年6月18日为双方约定履行期限届满之日，至2009年6月19日只发生是否构成合同义务迟延履行问题，并无合同解除的法律事实发生。汪杨波以律师函解除合同，在此之后才可能发生返还已有给付以恢复原状的义务。原审判决关于陈焕昌应于2009年6月19日向汪杨波返还首付款18万元的认定完全错误。
汪杨波服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有汪杨波提交的《合约书》、收款收据、律师函、律师函回函，陈焕昌提交的招商银行客户回单、劳务报酬单及银行付款凭证、（2011）京方圆内民证字第03489号公证书、（2011）京方圆内民证字第03490号公证书、歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》的歌词及小样、光盘等及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
在本案二审期间，陈焕昌向本院补充提交了下列证据：
1、北京市长安公证处2011年11月4日出具的（2011）京长安内民证字第9750号公证书，用以证明“wyb1221@hotmail.com”为汪杨波所使用的电子邮箱；
2、北京市朝阳区人民法院2011年9月15日作出的（2011）朝民初字第9616号民事判决书，用以证明网络媒体承认所作报道中的“歌手小杨”是汪杨波，该案目前仍在二审过程中，该判决尚未发生法律效力；
3、网络上的媒体侵权报道及北京市长安公证处2011年2月11日出具的（2011）京长安内经证字第1844号公证书（节选），用以证明汪杨波在提起本案诉讼前公开自认其已通过MSN收到陈焕昌为其创造的三首歌曲；
4、普通人录音棚录音师孟琦2011年9月21日出具的《证明书》，用以证明陈焕昌为给汪杨波录制《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲，曾于2009年10月19日向普通人录音棚预定录音室及录音师；
5、新浪微博上相关内容的打印件，用以证明“wyb1221@hotmail.com”为汪杨波所使用的电子邮箱；
6、腾讯博客上相关内容的打印件，用以证明汪杨波已于2009年9月底前已收到涉案三首歌曲作品，以及（2011）朝民初字第9616号民事判决书中涉及的网络媒体侵权报道的信息来源系汪杨波。
汪杨波二审期间向本院补充提交了北京市方正公证处2012年2月16日出具的（2012）京方正内经证字第1914号公证书作为反驳证据，用以反驳陈焕昌关于微博后缀与MSN邮箱用户名一致就可以认定该邮箱所有人的说法。
另查明，《合约书》的具体内容如下：“甲方（陈焕昌）接受乙方（汪杨波）委托进行音乐著作及录音制作关系，特订定本合约条款以资双方信守履行：一、乙方聘请甲方为其制作（A）：由甲方著作的歌曲两首。（B）：甲方外的其他老师歌曲一首。（以下称之《本著作》）二、双方约定自2009年3月18日签约日起至2009年6月18日止完成《本著作》之录制工作。三、乙方同意支付甲方《本著作》之全部制作费用计人民币贰拾陆万元整。《本著作》止制作录音由甲方全权负责至母带完成为止，包括但不限于制作人、编曲（配器）、乐手、和声、混音、录音师、录音室、后期制作。参与制作之人员及各项杂支等，概由甲方负责，但不含艺人及其助理。四、乙方于本合约签订之同时，支付甲方首付款计人民币壹拾捌万元整。于正式进棚配唱时，支付尾款计人民币捌万元整。每次付款另立据为凭。五、甲乙双方同意，自发行日起，乙方享有录音著作权法或其他法律所规定保护录音著作权之完整权利。六、甲方拥有词曲著作权，托管单位环球唱片集团依国际版权法管理。七、乙方自《本著作》发行日起在两年内拥有《本著作》之录音著作权，第三年起回归甲方拥有。本合约录音著作所产生之递延（如出版，授权等）效益，其细项包括于全世界重制发行有声出版品，重制于视听著作——以任何方式重制、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、加以电子化数位重制为电子档案于网际网路供第三者下载及其他各种方式之使用。八、甲乙双方为表善进合约之责，同意在此保证，若一方有违反本合约规定事项，违约之一方，愿无条件赔偿他方所有损失。九、关于本合约或因本合约而生之纠纷，双方同意应以诚信原则，依照商业习惯解决。如有诉讼之必要，双方同意以北京人民地方法院为第一审管辖法院。十、本合约取代双方先前一切口头或书面之约定，且壹式贰份，双方各执壹份为凭，若有修订，应由双方协议后另以书面为之，并附于本合约之后，作为合约之一部分。”
原审法院于2011年6月22日不公开开庭审理了本案，并分别于2011年6月30日和2011年7月12日组织双方当事人的代理人进行了质证。在原审庭审过程中，孟琦曾作为证人出庭作证。
上述事实，有《合约书》、公证书、民事判决书、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”根据《证据规定》第四十一条第（二）项的规定，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条规定：“人民法院对于‘新的证据’，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”本案中，陈焕昌在二审期间补充提交的证据1和汪杨波在二审期间补充提交的证据材料系以公证书的形式出现，虽然公证机关出具公证书的时间晚于原审开庭审理的时间，但公证书涉及的内容在原审庭审结束前均已客观存在并能够为当事人所获取，陈焕昌补充提交的证据3、证据5、证据6在原审庭审结束前也均已客观存在并能够为当事人所获取，双方当事人均未就其未在合理期限内提交上述证据作出合理说明，故上述证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。陈焕昌补充提交的证据2为另案民事判决，该判决尚未发生法律效力；证据4仅为孟琦的书面证言，在无其他证据佐证的情况下，其真实性无法确认，故对于陈焕昌补充提交的证据2和证据4，本院亦不予采纳。
《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，陈焕昌与汪杨波签订的《合约书》系双方真实意思表示的结果，未违反法律法规的相关规定，系有效的合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。根据《合约书》的约定，汪杨波的主要合同义务是支付全部制作费用26万元，其中于签约时向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时支付尾款人民币8万元；陈焕昌的主要合同义务是接受汪杨波委托进行音乐创作及录音制作，为汪杨波制作由陈焕昌创作的两首歌曲和他人创作的一首歌曲，并自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。故陈焕昌与汪杨波之间的合同关系并非单纯的音乐作品委托创作合同关系，而是包括作品创作、音乐制作等多项内容在内的概括性合同关系，原审法院将本案案由确定为委托创作合同纠纷确有不当，本院对此予以纠正。陈焕昌关于本案合同是音乐制作全程概括性委托合同，而非单纯的歌曲创作委托合同，原审法院对合同类型判断不当的上诉理由成立，本院予以支持。
就本案合同的内容看，汪杨波与陈焕昌签订合同的目的在于委托陈焕昌在2009年3月18日至2009年6月18日期间完成三首歌曲（陈焕昌创作的歌曲两首，他人创作的歌曲一首）的录音制作，合同中对相关作品词曲著作权以及录音制品制作者权等内容进行了约定，合同的最终成果应当体现为陈焕昌为汪杨波制作的上述三首歌曲的录音制品。故陈焕昌是否向汪杨波交付其创作的音乐作品并非陈焕昌的合同义务。同时，由于双方当事人并未对音乐作品创作的具体内容加以约定，不能确定陈焕昌创作完成的某一作品就是其为履行本案合同而创作的作品，故不能根据陈焕昌是否完成了某一作品或某些作品创作的事实来判断陈焕昌是否履行了本案的合同义务，判断陈焕昌是否存在违约行为关键在于确定陈焕昌是否在合同约定的期限内完成了相应数量的歌曲录音制作行为。
《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈焕昌主张本案合同双方义务的履行存在先后顺序：汪杨波支付18万元首付款——陈焕昌进行歌曲创作并进行录制准备——汪杨波进棚录制时支付8万元尾款——陈焕昌进行录制并完成后期制作，即陈焕昌主张其在汪杨波履行在先义务即付清8万元尾款后，才有录制、后期制作的合同义务，如汪杨波不履行该在先义务，陈焕昌则依《合同法》第六十七条之规定享有先履行抗辩权，可以拒绝汪杨波录制歌曲的要求。从《合约书》的内容看，汪杨波在正式进棚配唱时才负有支付尾款的合同义务，但双方当事人并未就歌曲创作完成后如何开始音乐制作、汪杨波何时正式进棚配唱加以约定，即依据合同约定的具体内容，尚无法确定汪杨波履行支付尾款义务的条件是否成就以及在何种情况下成就，因而无法确定双方当事人之间履行合同义务的先后顺序，故陈焕昌关于其享有先履行抗辩权的上诉主张缺乏事实和法律依据。
本案中，陈焕昌与汪杨波约定自2009年3月18日至2009年6月18日完成相关歌曲的录制工作。但已查明的事实表明，陈焕昌在2009年6月18日前并未完成合同约定的歌曲录制制作行为，且陈焕昌亦未举证证明其未完成歌曲录制制作行为的后果系由汪杨波一方的原因造成，故原审判决关于陈焕昌未能履行合同义务、存在违约行为的相关认定并无不当，本院予以确认。
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方当事人在《合约书》第八条中亦约定“若一方有违反本合约规定事项，违约之一方，愿无条件赔偿他方所有损失”。对于本案已履行支付首付款义务的汪杨波而言，合同未能最终实现而给其带来的最直接损失即为其已支付的首付款及其利息收入。故在无证据证明违约行为系由汪杨波造成的情况下，作为未完成合同约定的音乐制作行为的一方，陈焕昌应当根据法律的规定和合同的约定，承担相应的违约责任，返还汪杨波已支付的首付款并自合同约定的履行期限届满次日支付相应利息。原审判决的认定合法有据，本院予以维持。陈焕昌的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案系合同纠纷，陈焕昌并未侵犯汪杨波的人身权，汪杨波关于判令陈焕昌公开赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，陈焕昌的主要上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币四千三百零二元，由汪杨波负担人民币三百零二元（已交纳），由陈焕昌负担人民币四千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千零五十元八角，由陈焕昌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 石必胜
二○一二 年 六 月 七 日
书 记 员 张 林
北京市高级人民法院民事判决书
(2011)高民终字第3523号
上诉人（原审被告）陈焕昌。
被上诉人（原审原告）汪杨波。
上诉人陈焕昌因著作权合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第7607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈焕昌的委托代理人戴威、陈阳，被上诉人汪杨波的委托代理人乔芳、王进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明：2009年3月18日，陈焕昌与汪杨波签订了《合约书》。该合同约定：陈焕昌接受汪杨波委托进行音乐著作及录音制作。汪杨波聘请陈焕昌为其制作由陈焕昌创作的两首歌曲和其他老师创作的一首歌曲。自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。汪杨波同意向陈焕昌支付制作费用人民币18万元，制作录音由陈焕昌全权负责至母带完成为止，包括但不限于制作人、编曲（配器）、乐手、和声、混音、录音师、录音室、后期制作。参与制作的人员及各项杂支等，概由陈焕昌负责，但不含艺人及助理。汪杨波于签约时，向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时，支付尾款人民币8万元。违约方愿无条件赔偿对方所有损失。同日，汪杨波向陈焕昌支付了首付款人民币18万元。在本案审理过程中，双方确认该合同的签订地点在北京市朝阳区。
2010年1月18日，汪杨波委托律师向陈焕昌发出了《律师函》。该函称：截至发函时，陈焕昌未依约完成歌曲的创作及录制工作。汪杨波决定依法解除合同，《合约书》自该函送达陈焕昌处时即解除。请求陈焕昌于《合约书》解除后五日内向汪杨波退还首付款人民币18万元。汪杨波保留进一步索赔的权利。
2011年1月28日，陈焕昌委托律师向汪杨波的委托律师发出了《律师函回函》。该回函称：陈焕昌已经依约履行了合同义务。2009年4月23日，陈焕昌的工作人员将歌曲《水仙》的词曲传给汪杨波，供其练习、试音；2009年4月25日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《水仙》，录音时长5小时；2009年4月29日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《水仙》，录音时长5小时；2009年5月14日，陈焕昌的工作人员将歌曲《爱成泉》的歌词传给汪杨波，供其练习、试音；2009年5月16日，陈焕昌安排汪杨波在普通人录音棚录唱《爱成泉》，录音时长6.5小时；2009年8月，陈焕昌创作完成了合同约定的歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》，并在普通人录音棚录唱这三首歌曲的小样；2009年9月28日，陈焕昌的工作人员将歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》的小样传给汪杨波，供其练习。汪杨波练习、试唱歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》后，自行决定不录制，该行为是导致没有完成录制工作的根本原因。汪杨波违约在先，理应赔偿陈焕昌的损失。陈焕昌为履行合同，已经产生录音费用、编曲费用、录音室助理及工作人员费用等，共计人民币232 000元。汪杨波支付的人民币18万元，还不够支付上述款项，汪杨波的主张没有事实及法律依据。
2009年6月25日，陈焕昌向王晋鸿支付了人民币9000元；2009年12月25日，陈焕昌向王晋鸿支付了人民币5000元。2009年12月25日，张海燕向李荣浩支付了三首歌曲的编曲费用人民币14 000元。
2011年4月19日，北京市方圆公证处制作了（2011）京方圆内民证字第03489号公证书。该公证书记载：陈焕昌的委托代理人张海燕于2011年4月18日来到该公证处，称SAMSUNG牌R20型笔记本电脑（序列号为114W93HP500220K）系其工作电脑，对其查看存储在“SAMSUNG(K:)”移动硬盘上的相关信息的过程及结果办理保全证据公证。公证人员在该公证处监督张海燕进行了如下操作：查看“SAMSUNG(K:)”移动硬盘中的“annd”文件夹中的“我接收到的文件”文件夹，进入其中的“duyulinbaby738795359”文件夹的“历史记录”文件夹，打开其中的“wyb12213692706387.xml”文件，显示：2009年9月6日、2009年9月28日和2009年10月14日，“海燕/Ann”与“bobo”之间进行了通信，“海燕/Ann”给“bobo”发送了歌曲《不爱了》、《爱永远》和《绣缘花》的歌词和小样文件；2009年10月16日，wyb1221@hotmail.com与“海燕/Ann”进行了通信；2009年9月28日、2009年10月6日和2009年10月9日，“海燕/Ann”与“无真自在….”进行了通信。查看“SAMSUNG(K:)”移动硬盘中的“annd”文件夹中的“我接收到的文件”文件夹，进入其中的“波波的歌词及小样”文件夹，显示有歌曲《不爱了》、《爱永远》和《绣缘花》的歌词和小样文件，其中歌曲《爱永远》小样文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《爱永远》歌词文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《不爱了》歌词文件的修改时间为2009年9月27日，歌曲《不爱了》小样文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《绣缘花》歌词文件的修改时间为2009年9月28日，歌曲《绣缘花》小样文件的修改时间为2009年9月28日。
2011年4月19日，北京市方圆公证处制作了（2011）京方圆内民证字第03490号公证书。该公证书记载：陈焕昌的委托代理人张海燕于2011年4月18日来到该公证处，称其在工作中使用duyulinbaby@hotmail.com作为工作邮箱，SAMSUNG牌R20型笔记本电脑（序列号为114W93HP500220K）系其工作电脑。公证人员在该公证处监督张海燕进行了如下操作：登录进入duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱，以“wyb”为关键词搜索电子邮件，搜索结果为：duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱于2009年4月23日向wyb1221@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《保密文件》的电子邮件，duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱于2009年5月14日向wyb1221@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《FW:新歌词》的电子邮件。其中，标题为《保密文件》的电子邮件有两个附件，分别为“水仙.doc”和“水仙.mp3”；标题为《FW:新歌词》的电子邮件有一个附件，是“爱成泉.doc”，并显示：From：smoker0303@hotmail.com;To：duyulinbaby@hotmail.com；Subject：新歌词，要传给波波的；Date：Thu,14 May 2009 06:40:21 +0000；新歌词传给波波，谢谢！以smoker0303@hotmail.com为关键词搜索电子邮件，搜索结果有26个电子邮件。其中，2009年5月14日，smoker0303@hotmail.com的电子邮箱向duyulinbaby@hotmail.com的电子邮箱发送了标题为《新歌词，要传给波波的》的电子邮件，该电子邮件显示发件人为“Chen Tim”，内容为：“新歌词传给波波，谢谢！”，该电子邮件有一个附件，是“爱成泉.doc”。陈焕昌主张“wyb1221@hotmail.com”是汪杨波的电子邮箱，汪杨波予以否认。
陈焕昌主张汪杨波在普通人录音棚演唱并录制歌曲《水仙》是为履行涉案合同而进行的试音工作，汪杨波承认其曾演唱并录制过歌曲《水仙》，但主张与涉案合同无关。
在本案审理过程中，陈焕昌主张其亲自创作完成了涉案三首歌曲，汪杨波主张如陈焕昌依据合同约定的时间交付歌曲则认可由陈焕昌亲自创作涉案三首歌曲。
北京市第二中级人民法院认为：汪杨波与陈焕昌签订的《合约书》是双方真实意思表示的结果，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。依据该合同的约定及双方当事人的陈述，汪杨波的义务是于签约时向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时支付尾款人民币8万元；陈焕昌的义务是为汪杨波制作由陈焕昌创作的两首歌曲和其他老师创作的一首歌曲，自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。该合同的履行顺序应为：首先由汪杨波依约履行支付首付款的义务，此后陈焕昌应依约履行创作并制作涉案三首歌曲的义务，最后汪杨波应依约履行支付尾款的义务。鉴于汪杨波确已依约履行了支付首付款的义务，故本案争议的焦点问题在于陈焕昌是否依约履行了创作并制作涉案三首歌曲。
根据相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，应由陈焕昌对于其依约履行了创作并制作涉案三首歌曲的合同义务的问题承担举证责任。现陈焕昌仅能举证证明其于2009年5月14日向用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱发送了歌曲《爱成泉》的歌词。即使按照陈焕昌的主张，其于2009年9月、10月向用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱发送了涉案三首歌曲的歌词和小样，其履行期间长达6个多月，远超过了合同约定的3个月的履行期间；而且，在汪杨波予以否认的情况下，陈焕昌亦未能提交充分的证据证明用户名为“wyb1221@hotmail.com”的电子邮箱是汪杨波的电子邮箱，因此，陈焕昌并未就本案争议焦点问题完成证明责任，应当承担举证不能的不利后果。
鉴于陈焕昌未能举证证明其已依约履行了合同义务，故应当承担相应的违约责任。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于涉案合同的履行截止时间为2009年6月18日，故陈焕昌应于2009年6月19日向汪杨波返还首付款人民币18万元。汪杨波关于陈焕昌向其返还人民币18万元的诉讼请求，于法有据，应予支持。
鉴于双方当事人均为自然人，故汪杨波关于陈焕昌向其支付该首付款自2009年6月19日至本案起诉时止的利息人民币20 130元（按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，于法无据，不予全额支持，应依据中国人民银行同期存款利率为标准计算该首付款自2009年6月19日至本案起诉时止的利息数额。
鉴于本案系合同纠纷，陈焕昌并未侵犯汪杨波的人身权，故汪杨波关于陈焕昌公开赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据。
综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百二十条第二款之规定，判决：一、陈焕昌于本判决生效之日起十日内，向汪杨波返还人民币18万元，并支付利息人民币7540.26元；二、驳回汪杨波的其他诉讼请求。
陈焕昌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回汪杨波的全部诉讼请求。其在法定期限内提交的《上诉状》载明的主要上诉理由为：一、陈焕昌已经完成了合同约定的三首歌的创作工作，并将歌曲小样提交给了汪杨波，履行了全部合同义务；汪杨波自己不录制歌曲的行为导致合同没有全部履行，汪杨波违约在先，理应赔偿陈焕昌的损失。汪杨波的诉讼请求没有事实及法律依据。二、原审法院不接受测谎申请、不对“wyb1221@hotmail.com”邮箱及MSN号码登记信息进行查询、不采信纸张物质成分分析报告，导致事实认定错误。
2011年10月13日，陈焕昌向本院提交了《补充上诉状》，补充提出如下上诉理由：一、本案合同是音乐制作全程概括性委托合同，而非单纯的歌曲创作委托合同，原审法院关于合同类型的判断错误，导致事实认定及法律适用错误。1、本案涉及的是委托创作歌曲、录音制作及处理事务性工作的概括性委托合同，并非单纯委托创作歌曲作品。创作歌曲并非合同目的，而是实现合同目的即完成音乐制作的条件之一。对委托音乐制作而言，作品系必要却非充分条件。没有委托人诚信善意的充分配合，仅有歌曲作品，音乐制作同样无法完成。本案争议的焦点是陈焕昌完成了哪些工作及在其主给付义务中所占比重、音乐制作未完成的可归责方、合同终止后如何进行清理及结算。2、原审判决错误地将本案理解为单纯的歌曲创作委托合同，对除创作之外陈焕昌处理受托事务的事实未予认定或虽有认定却未予处理，导致事实认定及法律适用偏离正确方向。原审判决沿用委托创作合同纠纷审判思维，错误地以交付作品作为判断陈焕昌履行合同义务的唯一标准，并误认双方义务履行先后顺序为“首先由汪杨波依约履行支付首付款的义务，此后陈焕昌应依约履行创作并制作涉案三首歌曲的义务，最后汪杨波应依约履行支付尾款的义务”，视陈焕昌行使履行抗辩权为违约，汪杨波单方毁弃合同的违约行为则被掩盖。本案合同约定双方义务的先后履行顺序为：汪杨波支付18万元首付款—陈焕昌进行歌曲创作并进行录制准备—汪杨波进棚录制时支付8万元尾款—陈焕昌进行录制并完成后期制作。这一先后顺序明确体现了合同为音乐制作而非歌曲创作的性质。对音乐制作至关重要的录制、后期制作工作环节，应在汪杨波履行在先义务即付清8万元尾款后进行。如汪杨波不履行此在先义务，依《合同法》第六十七条先履行抗辩权之规定，陈焕昌当然可以拒绝其录制歌曲的要求。本案的事实恰恰是在作品创作完成后，汪杨波一直未支付应在录音制作开始前支付的8万元尾款，其后更是单方毁约拒绝配合进行歌曲录制，终致音乐制作未能完成。二、陈焕昌已经适当履行歌曲创作义务，原审判决对此未予认定。1、陈焕昌已为汪杨波创作完成了四首歌曲并发生了合理费用：2009年4月，陈焕昌为汪杨波创作了歌曲《水仙》并预定录音棚安排其录唱，随后根据录唱效果进行歌词的修改，改成歌曲《爱成泉》，同年5月再次安排录唱，陈焕昌支付两次录音费用共计9000元；2009年5月，陈焕昌又为汪杨波创作完成《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲，2009年5月底至6月初为准备录制，陈焕昌聘请专业人员对《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲进行编曲并支付编曲费用14000元；2009年8月，陈焕昌本人进棚录唱《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲小样，再发生录音费用5000元。2、创作是否完成不应以作品是否交付为判断标准。作品创作是否完成，仅以作品是否现实地存在为判断根据，至于是否以及如何交付作品并非判断依据。无论是从著作权法角度，还是物权法角度，均无交付作品的概念。在合同法层面，本案合同并无关于作品交付的约定，进而无从将交付作品作为合同主给付义务予以审查。三、陈焕昌已向汪杨波实际交付作品，原审判决未能正确适用证据规则，事实认定根本错误。歌曲《水仙》及修改而成的歌曲《爱成泉》，系陈焕昌通过汪杨波电子邮箱“wyb1221@hotmail.com”发送给汪杨波的，因已经被汪杨波录唱形成光盘，该作品的交付自然不存在疑问。陈焕昌同样将《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲的电子文档文件及陈焕昌亲自录唱的音频电子文件发送至汪杨波的上述电子邮箱中。汪杨波否认“wyb1221@hotmail.com”为其电子邮箱，原审判决以陈焕昌无法证实该邮箱为汪杨波所有为由，认为陈焕昌不能就履行创作并制作三首歌曲的合同义务完成举证责任，进而认定陈焕昌未履行合同，严重违背了《证据规定》的要求。如果汪杨波否认“wyb1221@hotmail.com”为其电子邮箱，应对其如何获得《水仙》、《爱成泉》歌曲的词曲作出合理解释，并负有反驳举证之责。此外，原审判决采纳汪杨波关于其录制《水仙》与本案合同无关的辩解，也属于明显不当。四、本案合同因不可归责于陈焕昌的原因解除，汪杨波理应支付相应报酬并承担已发生的费用。1、陈焕昌无迟延履行的违约行为，汪杨波无法定解除权，其发送的律师函不发生法定解除效力。2、汪杨波对合同履行无期限利益，《合同法》第九十四条第（四）项不能适用。3、汪杨波依任意解除权解除本案合同，需承担已发生的相关费用并支付报酬。五、原审判决对支付利息的判决，明显违反合同解除制度的规定。2009年6月18日为双方约定履行期限届满之日，至2009年6月19日只发生是否构成合同义务迟延履行问题，并无合同解除的法律事实发生。汪杨波以律师函解除合同，在此之后才可能发生返还已有给付以恢复原状的义务。原审判决关于陈焕昌应于2009年6月19日向汪杨波返还首付款18万元的认定完全错误。
汪杨波服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有汪杨波提交的《合约书》、收款收据、律师函、律师函回函，陈焕昌提交的招商银行客户回单、劳务报酬单及银行付款凭证、（2011）京方圆内民证字第03489号公证书、（2011）京方圆内民证字第03490号公证书、歌曲《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》的歌词及小样、光盘等及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
在本案二审期间，陈焕昌向本院补充提交了下列证据：
1、北京市长安公证处2011年11月4日出具的（2011）京长安内民证字第9750号公证书，用以证明“wyb1221@hotmail.com”为汪杨波所使用的电子邮箱；
2、北京市朝阳区人民法院2011年9月15日作出的（2011）朝民初字第9616号民事判决书，用以证明网络媒体承认所作报道中的“歌手小杨”是汪杨波，该案目前仍在二审过程中，该判决尚未发生法律效力；
3、网络上的媒体侵权报道及北京市长安公证处2011年2月11日出具的（2011）京长安内经证字第1844号公证书（节选），用以证明汪杨波在提起本案诉讼前公开自认其已通过MSN收到陈焕昌为其创造的三首歌曲；
4、普通人录音棚录音师孟琦2011年9月21日出具的《证明书》，用以证明陈焕昌为给汪杨波录制《绣缘花》、《爱永远》、《不爱了》三首歌曲，曾于2009年10月19日向普通人录音棚预定录音室及录音师；
5、新浪微博上相关内容的打印件，用以证明“wyb1221@hotmail.com”为汪杨波所使用的电子邮箱；
6、腾讯博客上相关内容的打印件，用以证明汪杨波已于2009年9月底前已收到涉案三首歌曲作品，以及（2011）朝民初字第9616号民事判决书中涉及的网络媒体侵权报道的信息来源系汪杨波。
汪杨波二审期间向本院补充提交了北京市方正公证处2012年2月16日出具的（2012）京方正内经证字第1914号公证书作为反驳证据，用以反驳陈焕昌关于微博后缀与MSN邮箱用户名一致就可以认定该邮箱所有人的说法。
另查明，《合约书》的具体内容如下：“甲方（陈焕昌）接受乙方（汪杨波）委托进行音乐著作及录音制作关系，特订定本合约条款以资双方信守履行：一、乙方聘请甲方为其制作（A）：由甲方著作的歌曲两首。（B）：甲方外的其他老师歌曲一首。（以下称之《本著作》）二、双方约定自2009年3月18日签约日起至2009年6月18日止完成《本著作》之录制工作。三、乙方同意支付甲方《本著作》之全部制作费用计人民币贰拾陆万元整。《本著作》止制作录音由甲方全权负责至母带完成为止，包括但不限于制作人、编曲（配器）、乐手、和声、混音、录音师、录音室、后期制作。参与制作之人员及各项杂支等，概由甲方负责，但不含艺人及其助理。四、乙方于本合约签订之同时，支付甲方首付款计人民币壹拾捌万元整。于正式进棚配唱时，支付尾款计人民币捌万元整。每次付款另立据为凭。五、甲乙双方同意，自发行日起，乙方享有录音著作权法或其他法律所规定保护录音著作权之完整权利。六、甲方拥有词曲著作权，托管单位环球唱片集团依国际版权法管理。七、乙方自《本著作》发行日起在两年内拥有《本著作》之录音著作权，第三年起回归甲方拥有。本合约录音著作所产生之递延（如出版，授权等）效益，其细项包括于全世界重制发行有声出版品，重制于视听著作——以任何方式重制、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、加以电子化数位重制为电子档案于网际网路供第三者下载及其他各种方式之使用。八、甲乙双方为表善进合约之责，同意在此保证，若一方有违反本合约规定事项，违约之一方，愿无条件赔偿他方所有损失。九、关于本合约或因本合约而生之纠纷，双方同意应以诚信原则，依照商业习惯解决。如有诉讼之必要，双方同意以北京人民地方法院为第一审管辖法院。十、本合约取代双方先前一切口头或书面之约定，且壹式贰份，双方各执壹份为凭，若有修订，应由双方协议后另以书面为之，并附于本合约之后，作为合约之一部分。”
原审法院于2011年6月22日不公开开庭审理了本案，并分别于2011年6月30日和2011年7月12日组织双方当事人的代理人进行了质证。在原审庭审过程中，孟琦曾作为证人出庭作证。
上述事实，有《合约书》、公证书、民事判决书、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”根据《证据规定》第四十一条第（二）项的规定，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条规定：“人民法院对于‘新的证据’，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”本案中，陈焕昌在二审期间补充提交的证据1和汪杨波在二审期间补充提交的证据材料系以公证书的形式出现，虽然公证机关出具公证书的时间晚于原审开庭审理的时间，但公证书涉及的内容在原审庭审结束前均已客观存在并能够为当事人所获取，陈焕昌补充提交的证据3、证据5、证据6在原审庭审结束前也均已客观存在并能够为当事人所获取，双方当事人均未就其未在合理期限内提交上述证据作出合理说明，故上述证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。陈焕昌补充提交的证据2为另案民事判决，该判决尚未发生法律效力；证据4仅为孟琦的书面证言，在无其他证据佐证的情况下，其真实性无法确认，故对于陈焕昌补充提交的证据2和证据4，本院亦不予采纳。
《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，陈焕昌与汪杨波签订的《合约书》系双方真实意思表示的结果，未违反法律法规的相关规定，系有效的合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。根据《合约书》的约定，汪杨波的主要合同义务是支付全部制作费用26万元，其中于签约时向陈焕昌支付首付款人民币18万元，于正式进棚配唱时支付尾款人民币8万元；陈焕昌的主要合同义务是接受汪杨波委托进行音乐创作及录音制作，为汪杨波制作由陈焕昌创作的两首歌曲和他人创作的一首歌曲，并自2009年3月18日起至2009年6月18日止完成录制工作。故陈焕昌与汪杨波之间的合同关系并非单纯的音乐作品委托创作合同关系，而是包括作品创作、音乐制作等多项内容在内的概括性合同关系，原审法院将本案案由确定为委托创作合同纠纷确有不当，本院对此予以纠正。陈焕昌关于本案合同是音乐制作全程概括性委托合同，而非单纯的歌曲创作委托合同，原审法院对合同类型判断不当的上诉理由成立，本院予以支持。
就本案合同的内容看，汪杨波与陈焕昌签订合同的目的在于委托陈焕昌在2009年3月18日至2009年6月18日期间完成三首歌曲（陈焕昌创作的歌曲两首，他人创作的歌曲一首）的录音制作，合同中对相关作品词曲著作权以及录音制品制作者权等内容进行了约定，合同的最终成果应当体现为陈焕昌为汪杨波制作的上述三首歌曲的录音制品。故陈焕昌是否向汪杨波交付其创作的音乐作品并非陈焕昌的合同义务。同时，由于双方当事人并未对音乐作品创作的具体内容加以约定，不能确定陈焕昌创作完成的某一作品就是其为履行本案合同而创作的作品，故不能根据陈焕昌是否完成了某一作品或某些作品创作的事实来判断陈焕昌是否履行了本案的合同义务，判断陈焕昌是否存在违约行为关键在于确定陈焕昌是否在合同约定的期限内完成了相应数量的歌曲录音制作行为。
《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈焕昌主张本案合同双方义务的履行存在先后顺序：汪杨波支付18万元首付款——陈焕昌进行歌曲创作并进行录制准备——汪杨波进棚录制时支付8万元尾款——陈焕昌进行录制并完成后期制作，即陈焕昌主张其在汪杨波履行在先义务即付清8万元尾款后，才有录制、后期制作的合同义务，如汪杨波不履行该在先义务，陈焕昌则依《合同法》第六十七条之规定享有先履行抗辩权，可以拒绝汪杨波录制歌曲的要求。从《合约书》的内容看，汪杨波在正式进棚配唱时才负有支付尾款的合同义务，但双方当事人并未就歌曲创作完成后如何开始音乐制作、汪杨波何时正式进棚配唱加以约定，即依据合同约定的具体内容，尚无法确定汪杨波履行支付尾款义务的条件是否成就以及在何种情况下成就，因而无法确定双方当事人之间履行合同义务的先后顺序，故陈焕昌关于其享有先履行抗辩权的上诉主张缺乏事实和法律依据。
本案中，陈焕昌与汪杨波约定自2009年3月18日至2009年6月18日完成相关歌曲的录制工作。但已查明的事实表明，陈焕昌在2009年6月18日前并未完成合同约定的歌曲录制制作行为，且陈焕昌亦未举证证明其未完成歌曲录制制作行为的后果系由汪杨波一方的原因造成，故原审判决关于陈焕昌未能履行合同义务、存在违约行为的相关认定并无不当，本院予以确认。
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方当事人在《合约书》第八条中亦约定“若一方有违反本合约规定事项，违约之一方，愿无条件赔偿他方所有损失”。对于本案已履行支付首付款义务的汪杨波而言，合同未能最终实现而给其带来的最直接损失即为其已支付的首付款及其利息收入。故在无证据证明违约行为系由汪杨波造成的情况下，作为未完成合同约定的音乐制作行为的一方，陈焕昌应当根据法律的规定和合同的约定，承担相应的违约责任，返还汪杨波已支付的首付款并自合同约定的履行期限届满次日支付相应利息。原审判决的认定合法有据，本院予以维持。陈焕昌的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案系合同纠纷，陈焕昌并未侵犯汪杨波的人身权，汪杨波关于判令陈焕昌公开赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，陈焕昌的主要上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币四千三百零二元，由汪杨波负担人民币三百零二元（已交纳），由陈焕昌负担人民币四千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千零五十元八角，由陈焕昌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 石必胜
二○一二 年 六 月 七 日
书 记 员 张 林
