北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10261号
上诉人（原审被告）五矿钢铁有限责任公司。
法定代表人姚子平，总经理。
被上诉人（原审原告）河北永飞贸易有限公司。
法定代表人耿海永，董事长。
上诉人五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人河北永飞贸易有限公司（以下简称永飞公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官谭峥、魏应杰参加的合议庭，并于2013年8月22日、9月9日公开开庭进行了审理。上诉人五矿公司之委托代理人毕敏，被上诉人永飞公司之委托代理人张涛、步锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永飞公司在一审中起诉称：2012年6月18日，永飞公司与五矿公司签订了钢铁产品销售合同。合同签订后，永飞公司依约支付了3 633 520元保证金，并且于2012年10月9日、10月10日两次向五矿公司支付货款共计15 952 200元。五矿公司收到货款后拒绝交付货物，致使永飞公司无法向下游客户交付货物。故永飞公司诉至法院，请求判令：1、解除双方于2012年6月18日签订的钢铁产品销售合同；2、五矿公司返还永飞公司保证金、货款共计19 585 720元及利息；3、五矿公司赔偿损失600 000元；4、由五矿公司承担本案诉讼费。
五矿公司在一审中答辩称：不同意永飞公司的诉讼请求。第一、五矿公司与五矿钢铁（武汉）有限公司（以下简称五矿武汉公司）于2011年1月1日签订了一份
《代理销售合同》，约定由五矿公司委托五矿武汉公司于2011年1月1日至2014年12月31日期间代理五矿公司以五矿武汉公司的名义对外销售钢材。2011年10月20日、2011年11月26日，五矿武汉公司与永飞公司签订了六份合同，在签订时，五矿武汉公司已经明确告知永飞公司其是代理关系。现六份合同签订后已经实际履行。但2012年6月11日，永飞公司向五矿武汉公司发函，单方违约表示因六份合同未生效不再履行。五矿武汉公司在收函后及时向五矿公司进行了汇报，五矿公司、五矿武汉公司均努力与永飞公司进行了多次沟通与协调。最终永飞公司表示因为钢价下跌惨重，其已经遭受了很大的损失，所以没有能力再提取六份合同项下的货物，五矿公司和五矿武汉公司可以采取措施减少损失。考虑到六份合同的卖方实际为五矿公司，永飞公司建议由其与五矿公司另行签订涉案合同，永飞公司付款后五矿公司可以不再向永飞公司交付货物，即永飞公司因不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销。由此可知，五矿公司与五矿武汉公司间的代理关系符合《中华人民共和国合同法》第402条、403条的规定，合法、有效；永飞公司以其自身行为认可了五矿公司与五矿武汉公司的代理关系，接受了六份合同直接约束五矿公司与永飞公司的事实；第二、五矿公司只是依约实现了抵销权，没有任何违约行为。由上可知，在永飞公司的建议下，五矿公司与永飞公司达成了债务抵销的合同。涉案合同签订后，五矿公司依约收取了永飞公司支付的部分货款，为了避免永飞公司反悔抵销，五矿公司于2012年11月6日向永飞公司发出了《通知函》将已收取款项抵销事宜进行确定，但没想到永飞公司竟以复函的方式对抵销约定进行了否认；为了避免双重损失，五矿公司又于2012年11月10日向永飞公司发出了《履行合同催告函》，要求其支付涉案合同项下的未付货款，以防永飞公司以涉案合同提出主张，给五矿公司造成不必要的损失，但完全没有想到永飞公司复函彻底反悔了抵销约定。五矿公司认为，其与永飞公司的债务抵销合同是合法有效的，有相应的事实基础与往来文件支持，其将永飞公司已经支付的部分货款抵销的行为，是履行抵销合同义务的履约行为，而非违约行为。综上，六份合同系五矿武汉公司代理五矿公司与永飞公司签订，依据法律规定并经永飞公司认可，直接约束五矿公司与永飞公司；五矿公司与永飞公司针对六份合同及涉案合同已经达成抵销协议，并已经实际履行；五矿公司的行为，具有法律依据及合同约定支持，是合法的履约行为，不应向永飞公司承担任何责任。故不同意永飞公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年6月18日，五矿公司（甲方、卖方）与永飞公司（乙方、买方）通过传真方式签订一份《钢铁产品销售合同》，约定由五矿公司向永飞公司供应热轧卷板8000吨，总货款为36 335 200元。合同同时约定交货数量允许10％的溢短差，结算价款相应地以实际交货数量为依据；甲方委托钢厂代办运输以汽运方式发至河北邯郸之江仓库，乙方支付甲方货款后，按甲方放货指令自河北邯郸之江仓库自行提货，如乙方提前支付货款，按钢厂现款指导价格先行支付，可在钢厂自行提货，运输费用及车队由乙方负责。代理费用应于乙方提清货物时向甲方付清；根据钢厂订货周期预计，本合同对应货物排产期在6月26日-7月15日期间，预计发货周期1-2周，预计钢厂向甲方交货时间：2012年6、7月，由于钢厂原因或其他非甲方原因引起的发货延期，甲方不承担责任；乙方应于2012年6月25日前向甲方支付本合同金额的10％即3 633 520元作为本合同的履约保证金，待本合同最后一次提货时冲抵货款；付款提货日期为自甲方向钢厂支付货款之日起的90天内，乙方于提货期内未完成提货时，甲乙双方可协商处置剩余未提货库存货，乙方逾期提货部分甲方按不含税年息9.5％的双倍向乙方计收罚息；协商未果或乙方放弃提货时，甲方保留自行处置库存货物及没收履行保证金的权利；甲方根据钢厂的返利、批量优惠、运补、价格追补及追涨等政策，在取得钢厂的优惠后给予乙方全额的优惠；钢厂月底会出台当月结算价，给乙方结算的价格是钢厂现款结算价+资金成本+代理费，乙方提前打款剩余的资金将作为下月货款使用；返利体现：甲方根据钢厂的返利（80元/吨），以押三付一方式陆续体现。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，2012年6月25日，永飞公司向五矿公司支付了履约保证金3 633 520元。2012年10月9日，永飞公司给付五矿公司货款11 964 150元，并于当日以传真方式向五矿公司发出一份提货货款证明，注明永飞公司给付的上述货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传。五矿公司收到传真件后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并将提货货款证明回传给永飞公司。2012年10月10日，永飞公司又给付五矿公司货款3 988 050元，亦于当日以传真方式向五矿公司发出一份提货货款证明，注明永飞公司给付的上述货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传。五矿公司收到传真件后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并将提货货款证明回传给永飞公司。
2012年11月6日，五矿公司向永飞公司发出一份通知函，称五矿武汉公司与永飞公司签订的六份《月度委托定向采购合同》均系受五矿公司之托代理五矿公司签订，由于永飞公司逾期拒不付款提货，五矿公司只得自行转售货物，由此遭受差价损失及逾期利息损失（暂计至2012年9月17日）共计36 860 085.92元，应由永飞公司承担。为此，五矿公司将没收永飞公司已付全部保证金，并将永飞公司于2012年10月10日支付的15 952 200元用于抵销上述应由永飞公司承担的违约赔偿责任，不足部分永飞公司应当立即支付。2012年11月8日，永飞公司就上述通知函向五矿公司发出一份回复函，称不认可通知函中所提出的五矿武汉公司与永飞公司签订的《月度委托定向采购合同》系受五矿公司委托，因为签订上述合同时五矿公司与五矿武汉公司之间的委托关系永飞公司根本不知情。五矿公司与永飞公司签订的钢铁产品销售合同，永飞公司严格按照合同履行了付款义务，但五矿公司拒绝交货，已构成严重违约，应当承担违约责任。对于通知函中所述，没收永飞公司全部保证金并将永飞公司2012年10月10日支付的15 952 200元货款用于抵销违约赔偿责任，是没有任何道理的，不予认可。永飞公司不存在违约，更不应当承担违约赔偿责任。
2012年11月10日，五矿公司又向永飞公司发出一份履行合同催告函，称依据双方签订的钢铁产品销售合同，永飞公司最迟应于2012年9月25日向五矿公司付清该合同项下全部货款及相关费用共计35 551 409.47元并提清货物。除保证金3 633 520元外，五矿公司至今未收到永飞公司在该合同项下的任何付款。现五矿公司致函永飞公司，请永飞公司务必于2012年11月16日前向五矿公司一次性付清全部款项，并承担相关违约责任。否则，五矿公司将没收保证金，并自行转售合同货物，由此造成的损失将由永飞公司承担。2012年11月14日，永飞公司回函称，其除保证金外，还于2012年10月9日、10月10日向五矿公司共计支付15 952 200元用于提货，但五矿公司收到货款后拒绝供货。现五矿公司拒绝供货并拒绝退还已付货款的行为已构成严重违约，应承担法律责任。
至今，五矿公司未向永飞公司提供货物，亦未退还永飞公司已付保证金及货款共计19 585 720元。
诉讼中，五矿公司称因五矿武汉公司代其与永飞公司签订的六份合同中，永飞公司未依约提货，存在单方违约，其行为给五矿公司造成较大损失，故永飞公司同意在涉案合同付款后，五矿公司可不再向永飞公司交付货物，即永飞公司因不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销。永飞公司对五矿公司所述不认可，称其不知道五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系，也从未同意五矿公司抵销的意见。五矿公司未提交充分证据证明其主张。
庭审中，五矿公司明确表示不同意解除合同，也不同意供货。
诉讼中，永飞公司认可其主张的损失600 000元系依据合同第6.4条的约定，是五矿公司给予的优惠，相当于在总货款上扣除600 000元。同时，永飞公司明确其主张的利息的计算依据是，以欠款本金19 585 720元为计算基数，自2012年10月11日起至款项返还之日止，按中国人民银行同期企业贷款利率计算。
上述事实，有双方当事人提交的证据及当事人陈述意见、开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：永飞公司与五矿公司签订的销售合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。五矿公司收到永飞公司的履约保证金及部分货款后，应依约向永飞公司提供相应货物。现五矿公司未提供货物及当庭明确表示不同意提供货物的行为已使得永飞公司的合同目的无法实现，故该院对永飞公司要求解除合同的诉讼主张，予以支持，对五矿公司不同意解除的答辩意见不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。庭审中，该院已查明永飞公司已给付履约保证金3 633 520元及货款15 952 200元，故对于永飞公司主张五矿公司返还保证金3 633 520元、货款15 952 200元及相应利息的诉讼请求，予以支持。对于永飞公司主张五矿公司给付损失600 000元的诉讼请求，因庭审中，该院已查明该部分款项系钢厂给五矿公司，五矿公司再给永飞公司的优惠，相当于在总货款中扣除的款项。因五矿公司并未实际供货，故钢厂的返利行为亦不存在。因此，永飞公司主张的600 000元的损失并非其实际损失，故对永飞公司的该项诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对于五矿公司辩称永飞公司同意因其不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销的意见。因五矿公司未提交充分证据予以证明，故该院对五矿公司的该项辩称意见，不予采信。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除永飞公司与五矿公司之间签订的合同编号为1205WKGT-HBYF-2的《钢铁产品销售合同》；二、五矿公司于判决生效之日起十日内返还永飞公司履约保证金三百六十三万三千五百二十元及货款一千五百九十五万二千二百元，以上共计一千九百五十八万五千七百二十元及相应利息（以一千九百五十八万五千七百二十元为计算基数，自二O一二年十月十一日起至款实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回永飞公司的其他诉讼请求。
五矿公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，将上诉人的履约行为认定成了违约行为。1、五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系成立，五矿公司基于六份合同对永飞公司享有合法债权。五矿公司在一审过程中已经提交的《代理销售合同》证明五矿武汉于2011年1月1日至2014年12月31日期间代理五矿公司对外销售钢材，六份合同于代理期间内签订，五矿公司作为委托人、五矿武汉公司作为受托人，均已经明确向被上诉人披露该代理行为，永飞公司没有提出任何异议，所以五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系依法成立，五矿武汉基于六份合同对被上诉人享有的债权依法由五矿公司享有。2、五矿公司将其享有的六份合同项下的债权与涉案合同项下的债务相互抵销是合法的履约行为，而非违约行为。涉案合同系为了解决五矿公司六份合同项下之债权实现事宜，由永飞公司提议而签订，以便将五矿公司享有的六份合同项下的债权与涉案合同项下负有的债务相互抵销。抵销协议经五矿公司与永飞公司双方认可，以口头形式订立，据《中华人民共和国合同法》第10条的规定口头抵销协议合法有效。本案中，永飞公司据六份合同对五矿公司负有的债务形成在先，有《代理销售合同》、六份合同、邯郸案起诉状及传票予以证明；抵销协议形成在后，有五矿公司与永飞公司之间的往来函件予以证明。所以，五矿公司按照抵销协议的约定，将永飞公司已付款项与涉案合同项下债务抵销，是履约行为而非违约行为。二、一审法院将永飞公司同意抵销的举证责任分配给五矿公司，适用法律错误。一审法院认为五矿公司不能证明永飞公司同意口头抵销，所以，对于五矿公司的答辩意见不予认可。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明”。口头抵销及以签订涉案合同的方式具体实现之方案都是由永飞公司提议，五矿公司基于信任按照永飞公司的提议实际履行，从举证责任的分配原则上来讲，五矿公司对其“口头抵销”的主张已经进行了举证，包括六份合同项下永飞公司对五矿公司债务的形成、口头抵销及具体实现过程当中的往来函件等。通过这些证据材料，可以推定出永飞公司是同意口头抵销的，如果其不同意，便不会与五矿公司签订涉案合同并付款。所以永飞公司同意口头抵销是可以推定、无需另行证明的事实。相反，如果永飞公司主张自己不同意口头抵销，其应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，提供证据加以证明，否则承担举证不能的不利后果。三、本案与河北省邯郸市中级人民法院（2012）邯市民三初字第53号案件（下称“河北邯郸案”）具有直接关联关系，事实基础具有同一性，河北邯郸案立案审理在前、本案立案审理在后，本案必须以河北邯郸一案的审理结果为依据，否则可能出现两个法院对同一案件事实做出不同认定的后果。仅基于此，一审法院也应当驳回永飞公司的诉讼请求。
永飞公司在向本院提交的书面答辩状中称：一、一审法院认定事实正确，五矿公司根本违约，使得永飞公司合同目的不能实现，理应承担法律责任。1、2012年6月18日五矿公司与永飞公司签订一份《钢铁产品销售合同》，合同签订后，永飞公司于2012年6月25日向五矿公司支付3 633 520元履约保证金，于2012年10月9日支付11 964 150元提货款，于10月10日支付3 988 050元提货款。并且在支付货款同时向五矿公司以传真方式发出提货货款证明，注明永飞公司给付的货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传，五矿公司收到传真后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并回传给永飞公司，后五矿公司拒绝交付货物，致使永飞公司无法向下游客户交付货物。一审中五矿公司对其收到永飞公司保证金、提货款以及没有交付货物的事实均予以认可，并且一审庭审时五矿公司也明确表示不会履行交货义务，合同目的已经落空，所以，五矿公司已构成根本违约，理应承担法律责任。
2、五矿公司称其与案外人五矿武汉公司之间签订的《代理销售合同》与本案毫无关系，且对于永飞公司根本不成立。永飞公司与案外人五矿武汉公司签订合同时根本不知道五矿公司与案外人五矿武汉公司签订该《代理销售合同》，也没有任何人告知过永飞公司，如果当时永飞公司知道该情况，永飞公司就不会与案外人五矿武汉公司签订合同。3永飞公司从未向五矿公司口头或书面提出过债务抵消，也从未同意或承认过债务抵消，五矿公司属于无中生有、捏造事实，同时，五矿公司也没有任何证据证实永飞公司就债务抵消达成任何口头或书面协议。
二、一审法院适用法律正确。 首先、永飞公司从未口头或书面提出过债务抵消，如果五矿公司主张该事实，就应当提交相应的证据，该主张的举证责任不应由永飞公司承担。
其次、永飞公司在往来的函件中从未同意过债务抵消，并且，往来的函件中可以看出和证实，不存在所谓的债务抵消。永飞公司在五矿公司和案外人五矿武汉公司处根本没有债务，反而，案外人五矿武汉公司对于永飞公司存在债务，该案，永飞公司作为原告已经在邯郸市中级人民法院起诉了五矿武汉公司，且该案在本案之前。如存在抵消，两个诉讼就没有存在的必要。所以，五矿公司提出的所谓抵消属于无中生有、捏造事实。再次、如果要是像五矿公司所说，双方要抵消，那么应该签订的是债务抵消协议，根本不可能是《钢铁产品销售合同》，这才是根据法律规定或者以知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。三、本案与邯郸市中级人民法院案件没有任何关联关系。1、五矿公司与案外人五矿武汉公司属于两个独立法人，且双方的合同关系也是独立的，永飞公司与五矿武汉公司的诉讼案件与五矿公司没有任何关系。
2、如上所述，对于五矿公司与五矿武汉公司之间签订的所谓代理合同，永飞公司毫不知情，也绝不认可。且在邯郸市中级人民法院案件，永飞公司也是原告，要求案外人五矿武汉公司返还货款并赔偿损失，此案，被告也是同样提出管辖权异议并被驳回后又进行了上诉。所谓的五矿公司与五矿武汉公司之间签订的代理合同是五矿公司为了拖延应对本案诉讼，并且，邯郸中院的案件与本案也没有关系。四、五矿公司不讲诚信，违背商业道德，故意拖延诉讼。五矿公司拒绝交付货物后，永飞公司派人多次到北京与其协商，五矿公司毫不理会，无奈，只有通过诉讼维护自己的权利。诉讼程中，合同中约定管辖为合同签订地，并明确注明合同签订地是北京市海淀区，同时，五矿公司住所地也在海淀区，就这样，五矿公司依然在最后一天提出管辖权异议，被驳回后在上诉期最后一天提起了上诉，上诉到一中院后在管辖权审理最后期限提出了撤诉，在本案一审作出判决后迟迟不领，并在上诉期的最后一天提出上诉，在缴费的最后一天缴纳诉讼费，其所作所为目的就是为了恶意拖延时间。
二审审理期间，永飞公司向法庭出示了一组证据，是五矿武汉公司在武汉市中级人民法院起诉永飞公司的起诉状、应诉通知书、证据目录，证明五矿公司和永飞公司之间是独立的买卖关系。五矿公司对永飞公司向本院提交的证据材料发表质证意见为：认可证据的真实性、合法性，但是对关联性不认可，认为该组证据证明了本案的涉案合同是永飞公司对五矿公司的债务承担，是一种债务抵消行为。本院认为，永飞公司提交的该组证据产生于一审判决做出之后，且五矿公司认可该组证据的真实性和合法性，故本院对该组证据予以采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
五矿武汉公司于2013年7月3日向武汉市中级人民法院提起诉讼，在起诉书中请求：判令解除五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同，由永飞公司赔偿经济损失。在起诉状的事实和理由部分，有如下内容：“2011年10月－11月，永飞公司与五矿武汉公司签订了六份采购合同，从五矿武汉公司处采购钢材”。
武汉市中级人民法院向永飞公司送达应诉通知书上记载的时间为2013年7月10日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：永飞公司与五矿公司签订的《钢铁产品销售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为：《钢铁产品销售合同》能否抵销五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同。
一、关于五矿武汉公司是否是代理五矿公司与永飞公司签订的六份合同的问题。1、在五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同中，并没有关于五矿武汉公司代理五矿公司销售钢材的约定，也没有关于五矿公司是该六份合同真实履行人的约定。2、虽然五矿公司曾提交《代理销售合同》，用以证明其与五矿武汉公司之间存在委托代理关系，但是并没有证据证明永飞公司在与五矿武汉公司签订六份合同时知晓上述的委托代理关系。3、在五矿武汉公司向武汉市中级人民法院提交的起诉状中，也没有关于五矿武汉公司是代理五矿公司与永飞公司签订合同的陈述。
二、关于《钢铁产品销售合同》能否抵销五矿武汉公司与永飞公司的六份合同的问题。1、《钢铁产品销售合同》中没有关于抵销五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同的约定，且《钢铁产品销售合同》中约定的货物情况与六份合同中约定的货物情况存在较大差异。2、五矿公司并没有提供证据证明其与永飞公司曾就合同抵销事宜达成过一致意见。3、五矿公司主张的合同抵销事实，不属于无需举证证明的事实，五矿公司应当对其主张进行举证证明，否则应当承担举证不能的后果，一审法院对此做出的举证责任认定并不不当，本院对于五矿公司的该项上诉主张不予支持。
三、关于五矿公司主张本案应当以河北邯郸案的审理结果为依据的上诉意见，因为五矿公司并没有提供相应的证据证明本案与河北邯郸案之间的关联性，其主张的理由本院已在上面的论述中进行了阐明。故，五矿公司的该点上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十四万二千七百二十八元，由河北永飞贸易有限公司负担四千二百八十二元（已交纳），由五矿钢铁有限责任公司负担十三万八千四百四十六元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费十四万二千七百二十八元，由五矿钢铁有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阴 虹
代理审判员 谭 峥
代理审判员 魏应杰
二○一三年 九 月 九 日
书 记 员 丁 晨
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10261号
上诉人（原审被告）五矿钢铁有限责任公司。
法定代表人姚子平，总经理。
被上诉人（原审原告）河北永飞贸易有限公司。
法定代表人耿海永，董事长。
上诉人五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人河北永飞贸易有限公司（以下简称永飞公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官谭峥、魏应杰参加的合议庭，并于2013年8月22日、9月9日公开开庭进行了审理。上诉人五矿公司之委托代理人毕敏，被上诉人永飞公司之委托代理人张涛、步锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永飞公司在一审中起诉称：2012年6月18日，永飞公司与五矿公司签订了钢铁产品销售合同。合同签订后，永飞公司依约支付了3 633 520元保证金，并且于2012年10月9日、10月10日两次向五矿公司支付货款共计15 952 200元。五矿公司收到货款后拒绝交付货物，致使永飞公司无法向下游客户交付货物。故永飞公司诉至法院，请求判令：1、解除双方于2012年6月18日签订的钢铁产品销售合同；2、五矿公司返还永飞公司保证金、货款共计19 585 720元及利息；3、五矿公司赔偿损失600 000元；4、由五矿公司承担本案诉讼费。
五矿公司在一审中答辩称：不同意永飞公司的诉讼请求。第一、五矿公司与五矿钢铁（武汉）有限公司（以下简称五矿武汉公司）于2011年1月1日签订了一份
《代理销售合同》，约定由五矿公司委托五矿武汉公司于2011年1月1日至2014年12月31日期间代理五矿公司以五矿武汉公司的名义对外销售钢材。2011年10月20日、2011年11月26日，五矿武汉公司与永飞公司签订了六份合同，在签订时，五矿武汉公司已经明确告知永飞公司其是代理关系。现六份合同签订后已经实际履行。但2012年6月11日，永飞公司向五矿武汉公司发函，单方违约表示因六份合同未生效不再履行。五矿武汉公司在收函后及时向五矿公司进行了汇报，五矿公司、五矿武汉公司均努力与永飞公司进行了多次沟通与协调。最终永飞公司表示因为钢价下跌惨重，其已经遭受了很大的损失，所以没有能力再提取六份合同项下的货物，五矿公司和五矿武汉公司可以采取措施减少损失。考虑到六份合同的卖方实际为五矿公司，永飞公司建议由其与五矿公司另行签订涉案合同，永飞公司付款后五矿公司可以不再向永飞公司交付货物，即永飞公司因不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销。由此可知，五矿公司与五矿武汉公司间的代理关系符合《中华人民共和国合同法》第402条、403条的规定，合法、有效；永飞公司以其自身行为认可了五矿公司与五矿武汉公司的代理关系，接受了六份合同直接约束五矿公司与永飞公司的事实；第二、五矿公司只是依约实现了抵销权，没有任何违约行为。由上可知，在永飞公司的建议下，五矿公司与永飞公司达成了债务抵销的合同。涉案合同签订后，五矿公司依约收取了永飞公司支付的部分货款，为了避免永飞公司反悔抵销，五矿公司于2012年11月6日向永飞公司发出了《通知函》将已收取款项抵销事宜进行确定，但没想到永飞公司竟以复函的方式对抵销约定进行了否认；为了避免双重损失，五矿公司又于2012年11月10日向永飞公司发出了《履行合同催告函》，要求其支付涉案合同项下的未付货款，以防永飞公司以涉案合同提出主张，给五矿公司造成不必要的损失，但完全没有想到永飞公司复函彻底反悔了抵销约定。五矿公司认为，其与永飞公司的债务抵销合同是合法有效的，有相应的事实基础与往来文件支持，其将永飞公司已经支付的部分货款抵销的行为，是履行抵销合同义务的履约行为，而非违约行为。综上，六份合同系五矿武汉公司代理五矿公司与永飞公司签订，依据法律规定并经永飞公司认可，直接约束五矿公司与永飞公司；五矿公司与永飞公司针对六份合同及涉案合同已经达成抵销协议，并已经实际履行；五矿公司的行为，具有法律依据及合同约定支持，是合法的履约行为，不应向永飞公司承担任何责任。故不同意永飞公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年6月18日，五矿公司（甲方、卖方）与永飞公司（乙方、买方）通过传真方式签订一份《钢铁产品销售合同》，约定由五矿公司向永飞公司供应热轧卷板8000吨，总货款为36 335 200元。合同同时约定交货数量允许10％的溢短差，结算价款相应地以实际交货数量为依据；甲方委托钢厂代办运输以汽运方式发至河北邯郸之江仓库，乙方支付甲方货款后，按甲方放货指令自河北邯郸之江仓库自行提货，如乙方提前支付货款，按钢厂现款指导价格先行支付，可在钢厂自行提货，运输费用及车队由乙方负责。代理费用应于乙方提清货物时向甲方付清；根据钢厂订货周期预计，本合同对应货物排产期在6月26日-7月15日期间，预计发货周期1-2周，预计钢厂向甲方交货时间：2012年6、7月，由于钢厂原因或其他非甲方原因引起的发货延期，甲方不承担责任；乙方应于2012年6月25日前向甲方支付本合同金额的10％即3 633 520元作为本合同的履约保证金，待本合同最后一次提货时冲抵货款；付款提货日期为自甲方向钢厂支付货款之日起的90天内，乙方于提货期内未完成提货时，甲乙双方可协商处置剩余未提货库存货，乙方逾期提货部分甲方按不含税年息9.5％的双倍向乙方计收罚息；协商未果或乙方放弃提货时，甲方保留自行处置库存货物及没收履行保证金的权利；甲方根据钢厂的返利、批量优惠、运补、价格追补及追涨等政策，在取得钢厂的优惠后给予乙方全额的优惠；钢厂月底会出台当月结算价，给乙方结算的价格是钢厂现款结算价+资金成本+代理费，乙方提前打款剩余的资金将作为下月货款使用；返利体现：甲方根据钢厂的返利（80元/吨），以押三付一方式陆续体现。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，2012年6月25日，永飞公司向五矿公司支付了履约保证金3 633 520元。2012年10月9日，永飞公司给付五矿公司货款11 964 150元，并于当日以传真方式向五矿公司发出一份提货货款证明，注明永飞公司给付的上述货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传。五矿公司收到传真件后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并将提货货款证明回传给永飞公司。2012年10月10日，永飞公司又给付五矿公司货款3 988 050元，亦于当日以传真方式向五矿公司发出一份提货货款证明，注明永飞公司给付的上述货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传。五矿公司收到传真件后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并将提货货款证明回传给永飞公司。
2012年11月6日，五矿公司向永飞公司发出一份通知函，称五矿武汉公司与永飞公司签订的六份《月度委托定向采购合同》均系受五矿公司之托代理五矿公司签订，由于永飞公司逾期拒不付款提货，五矿公司只得自行转售货物，由此遭受差价损失及逾期利息损失（暂计至2012年9月17日）共计36 860 085.92元，应由永飞公司承担。为此，五矿公司将没收永飞公司已付全部保证金，并将永飞公司于2012年10月10日支付的15 952 200元用于抵销上述应由永飞公司承担的违约赔偿责任，不足部分永飞公司应当立即支付。2012年11月8日，永飞公司就上述通知函向五矿公司发出一份回复函，称不认可通知函中所提出的五矿武汉公司与永飞公司签订的《月度委托定向采购合同》系受五矿公司委托，因为签订上述合同时五矿公司与五矿武汉公司之间的委托关系永飞公司根本不知情。五矿公司与永飞公司签订的钢铁产品销售合同，永飞公司严格按照合同履行了付款义务，但五矿公司拒绝交货，已构成严重违约，应当承担违约责任。对于通知函中所述，没收永飞公司全部保证金并将永飞公司2012年10月10日支付的15 952 200元货款用于抵销违约赔偿责任，是没有任何道理的，不予认可。永飞公司不存在违约，更不应当承担违约赔偿责任。
2012年11月10日，五矿公司又向永飞公司发出一份履行合同催告函，称依据双方签订的钢铁产品销售合同，永飞公司最迟应于2012年9月25日向五矿公司付清该合同项下全部货款及相关费用共计35 551 409.47元并提清货物。除保证金3 633 520元外，五矿公司至今未收到永飞公司在该合同项下的任何付款。现五矿公司致函永飞公司，请永飞公司务必于2012年11月16日前向五矿公司一次性付清全部款项，并承担相关违约责任。否则，五矿公司将没收保证金，并自行转售合同货物，由此造成的损失将由永飞公司承担。2012年11月14日，永飞公司回函称，其除保证金外，还于2012年10月9日、10月10日向五矿公司共计支付15 952 200元用于提货，但五矿公司收到货款后拒绝供货。现五矿公司拒绝供货并拒绝退还已付货款的行为已构成严重违约，应承担法律责任。
至今，五矿公司未向永飞公司提供货物，亦未退还永飞公司已付保证金及货款共计19 585 720元。
诉讼中，五矿公司称因五矿武汉公司代其与永飞公司签订的六份合同中，永飞公司未依约提货，存在单方违约，其行为给五矿公司造成较大损失，故永飞公司同意在涉案合同付款后，五矿公司可不再向永飞公司交付货物，即永飞公司因不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销。永飞公司对五矿公司所述不认可，称其不知道五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系，也从未同意五矿公司抵销的意见。五矿公司未提交充分证据证明其主张。
庭审中，五矿公司明确表示不同意解除合同，也不同意供货。
诉讼中，永飞公司认可其主张的损失600 000元系依据合同第6.4条的约定，是五矿公司给予的优惠，相当于在总货款上扣除600 000元。同时，永飞公司明确其主张的利息的计算依据是，以欠款本金19 585 720元为计算基数，自2012年10月11日起至款项返还之日止，按中国人民银行同期企业贷款利率计算。
上述事实，有双方当事人提交的证据及当事人陈述意见、开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：永飞公司与五矿公司签订的销售合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。五矿公司收到永飞公司的履约保证金及部分货款后，应依约向永飞公司提供相应货物。现五矿公司未提供货物及当庭明确表示不同意提供货物的行为已使得永飞公司的合同目的无法实现，故该院对永飞公司要求解除合同的诉讼主张，予以支持，对五矿公司不同意解除的答辩意见不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。庭审中，该院已查明永飞公司已给付履约保证金3 633 520元及货款15 952 200元，故对于永飞公司主张五矿公司返还保证金3 633 520元、货款15 952 200元及相应利息的诉讼请求，予以支持。对于永飞公司主张五矿公司给付损失600 000元的诉讼请求，因庭审中，该院已查明该部分款项系钢厂给五矿公司，五矿公司再给永飞公司的优惠，相当于在总货款中扣除的款项。因五矿公司并未实际供货，故钢厂的返利行为亦不存在。因此，永飞公司主张的600 000元的损失并非其实际损失，故对永飞公司的该项诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对于五矿公司辩称永飞公司同意因其不能提取六份合同项下的货物而给五矿公司造成的实际损失与五矿公司因涉案合同而对永飞公司形成的交货义务相互抵销的意见。因五矿公司未提交充分证据予以证明，故该院对五矿公司的该项辩称意见，不予采信。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除永飞公司与五矿公司之间签订的合同编号为1205WKGT-HBYF-2的《钢铁产品销售合同》；二、五矿公司于判决生效之日起十日内返还永飞公司履约保证金三百六十三万三千五百二十元及货款一千五百九十五万二千二百元，以上共计一千九百五十八万五千七百二十元及相应利息（以一千九百五十八万五千七百二十元为计算基数，自二O一二年十月十一日起至款实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回永飞公司的其他诉讼请求。
五矿公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，将上诉人的履约行为认定成了违约行为。1、五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系成立，五矿公司基于六份合同对永飞公司享有合法债权。五矿公司在一审过程中已经提交的《代理销售合同》证明五矿武汉于2011年1月1日至2014年12月31日期间代理五矿公司对外销售钢材，六份合同于代理期间内签订，五矿公司作为委托人、五矿武汉公司作为受托人，均已经明确向被上诉人披露该代理行为，永飞公司没有提出任何异议，所以五矿公司与五矿武汉公司之间的代理关系依法成立，五矿武汉基于六份合同对被上诉人享有的债权依法由五矿公司享有。2、五矿公司将其享有的六份合同项下的债权与涉案合同项下的债务相互抵销是合法的履约行为，而非违约行为。涉案合同系为了解决五矿公司六份合同项下之债权实现事宜，由永飞公司提议而签订，以便将五矿公司享有的六份合同项下的债权与涉案合同项下负有的债务相互抵销。抵销协议经五矿公司与永飞公司双方认可，以口头形式订立，据《中华人民共和国合同法》第10条的规定口头抵销协议合法有效。本案中，永飞公司据六份合同对五矿公司负有的债务形成在先，有《代理销售合同》、六份合同、邯郸案起诉状及传票予以证明；抵销协议形成在后，有五矿公司与永飞公司之间的往来函件予以证明。所以，五矿公司按照抵销协议的约定，将永飞公司已付款项与涉案合同项下债务抵销，是履约行为而非违约行为。二、一审法院将永飞公司同意抵销的举证责任分配给五矿公司，适用法律错误。一审法院认为五矿公司不能证明永飞公司同意口头抵销，所以，对于五矿公司的答辩意见不予认可。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明”。口头抵销及以签订涉案合同的方式具体实现之方案都是由永飞公司提议，五矿公司基于信任按照永飞公司的提议实际履行，从举证责任的分配原则上来讲，五矿公司对其“口头抵销”的主张已经进行了举证，包括六份合同项下永飞公司对五矿公司债务的形成、口头抵销及具体实现过程当中的往来函件等。通过这些证据材料，可以推定出永飞公司是同意口头抵销的，如果其不同意，便不会与五矿公司签订涉案合同并付款。所以永飞公司同意口头抵销是可以推定、无需另行证明的事实。相反，如果永飞公司主张自己不同意口头抵销，其应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，提供证据加以证明，否则承担举证不能的不利后果。三、本案与河北省邯郸市中级人民法院（2012）邯市民三初字第53号案件（下称“河北邯郸案”）具有直接关联关系，事实基础具有同一性，河北邯郸案立案审理在前、本案立案审理在后，本案必须以河北邯郸一案的审理结果为依据，否则可能出现两个法院对同一案件事实做出不同认定的后果。仅基于此，一审法院也应当驳回永飞公司的诉讼请求。
永飞公司在向本院提交的书面答辩状中称：一、一审法院认定事实正确，五矿公司根本违约，使得永飞公司合同目的不能实现，理应承担法律责任。1、2012年6月18日五矿公司与永飞公司签订一份《钢铁产品销售合同》，合同签订后，永飞公司于2012年6月25日向五矿公司支付3 633 520元履约保证金，于2012年10月9日支付11 964 150元提货款，于10月10日支付3 988 050元提货款。并且在支付货款同时向五矿公司以传真方式发出提货货款证明，注明永飞公司给付的货款为提货专用，不得作为其他用途，请五矿公司确认后回传，五矿公司收到传真后，其职员吕雅婷在提货货款证明上签字并回传给永飞公司，后五矿公司拒绝交付货物，致使永飞公司无法向下游客户交付货物。一审中五矿公司对其收到永飞公司保证金、提货款以及没有交付货物的事实均予以认可，并且一审庭审时五矿公司也明确表示不会履行交货义务，合同目的已经落空，所以，五矿公司已构成根本违约，理应承担法律责任。
2、五矿公司称其与案外人五矿武汉公司之间签订的《代理销售合同》与本案毫无关系，且对于永飞公司根本不成立。永飞公司与案外人五矿武汉公司签订合同时根本不知道五矿公司与案外人五矿武汉公司签订该《代理销售合同》，也没有任何人告知过永飞公司，如果当时永飞公司知道该情况，永飞公司就不会与案外人五矿武汉公司签订合同。3永飞公司从未向五矿公司口头或书面提出过债务抵消，也从未同意或承认过债务抵消，五矿公司属于无中生有、捏造事实，同时，五矿公司也没有任何证据证实永飞公司就债务抵消达成任何口头或书面协议。
二、一审法院适用法律正确。 首先、永飞公司从未口头或书面提出过债务抵消，如果五矿公司主张该事实，就应当提交相应的证据，该主张的举证责任不应由永飞公司承担。
其次、永飞公司在往来的函件中从未同意过债务抵消，并且，往来的函件中可以看出和证实，不存在所谓的债务抵消。永飞公司在五矿公司和案外人五矿武汉公司处根本没有债务，反而，案外人五矿武汉公司对于永飞公司存在债务，该案，永飞公司作为原告已经在邯郸市中级人民法院起诉了五矿武汉公司，且该案在本案之前。如存在抵消，两个诉讼就没有存在的必要。所以，五矿公司提出的所谓抵消属于无中生有、捏造事实。再次、如果要是像五矿公司所说，双方要抵消，那么应该签订的是债务抵消协议，根本不可能是《钢铁产品销售合同》，这才是根据法律规定或者以知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。三、本案与邯郸市中级人民法院案件没有任何关联关系。1、五矿公司与案外人五矿武汉公司属于两个独立法人，且双方的合同关系也是独立的，永飞公司与五矿武汉公司的诉讼案件与五矿公司没有任何关系。
2、如上所述，对于五矿公司与五矿武汉公司之间签订的所谓代理合同，永飞公司毫不知情，也绝不认可。且在邯郸市中级人民法院案件，永飞公司也是原告，要求案外人五矿武汉公司返还货款并赔偿损失，此案，被告也是同样提出管辖权异议并被驳回后又进行了上诉。所谓的五矿公司与五矿武汉公司之间签订的代理合同是五矿公司为了拖延应对本案诉讼，并且，邯郸中院的案件与本案也没有关系。四、五矿公司不讲诚信，违背商业道德，故意拖延诉讼。五矿公司拒绝交付货物后，永飞公司派人多次到北京与其协商，五矿公司毫不理会，无奈，只有通过诉讼维护自己的权利。诉讼程中，合同中约定管辖为合同签订地，并明确注明合同签订地是北京市海淀区，同时，五矿公司住所地也在海淀区，就这样，五矿公司依然在最后一天提出管辖权异议，被驳回后在上诉期最后一天提起了上诉，上诉到一中院后在管辖权审理最后期限提出了撤诉，在本案一审作出判决后迟迟不领，并在上诉期的最后一天提出上诉，在缴费的最后一天缴纳诉讼费，其所作所为目的就是为了恶意拖延时间。
二审审理期间，永飞公司向法庭出示了一组证据，是五矿武汉公司在武汉市中级人民法院起诉永飞公司的起诉状、应诉通知书、证据目录，证明五矿公司和永飞公司之间是独立的买卖关系。五矿公司对永飞公司向本院提交的证据材料发表质证意见为：认可证据的真实性、合法性，但是对关联性不认可，认为该组证据证明了本案的涉案合同是永飞公司对五矿公司的债务承担，是一种债务抵消行为。本院认为，永飞公司提交的该组证据产生于一审判决做出之后，且五矿公司认可该组证据的真实性和合法性，故本院对该组证据予以采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
五矿武汉公司于2013年7月3日向武汉市中级人民法院提起诉讼，在起诉书中请求：判令解除五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同，由永飞公司赔偿经济损失。在起诉状的事实和理由部分，有如下内容：“2011年10月－11月，永飞公司与五矿武汉公司签订了六份采购合同，从五矿武汉公司处采购钢材”。
武汉市中级人民法院向永飞公司送达应诉通知书上记载的时间为2013年7月10日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：永飞公司与五矿公司签订的《钢铁产品销售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为：《钢铁产品销售合同》能否抵销五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同。
一、关于五矿武汉公司是否是代理五矿公司与永飞公司签订的六份合同的问题。1、在五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同中，并没有关于五矿武汉公司代理五矿公司销售钢材的约定，也没有关于五矿公司是该六份合同真实履行人的约定。2、虽然五矿公司曾提交《代理销售合同》，用以证明其与五矿武汉公司之间存在委托代理关系，但是并没有证据证明永飞公司在与五矿武汉公司签订六份合同时知晓上述的委托代理关系。3、在五矿武汉公司向武汉市中级人民法院提交的起诉状中，也没有关于五矿武汉公司是代理五矿公司与永飞公司签订合同的陈述。
二、关于《钢铁产品销售合同》能否抵销五矿武汉公司与永飞公司的六份合同的问题。1、《钢铁产品销售合同》中没有关于抵销五矿武汉公司与永飞公司签订的六份合同的约定，且《钢铁产品销售合同》中约定的货物情况与六份合同中约定的货物情况存在较大差异。2、五矿公司并没有提供证据证明其与永飞公司曾就合同抵销事宜达成过一致意见。3、五矿公司主张的合同抵销事实，不属于无需举证证明的事实，五矿公司应当对其主张进行举证证明，否则应当承担举证不能的后果，一审法院对此做出的举证责任认定并不不当，本院对于五矿公司的该项上诉主张不予支持。
三、关于五矿公司主张本案应当以河北邯郸案的审理结果为依据的上诉意见，因为五矿公司并没有提供相应的证据证明本案与河北邯郸案之间的关联性，其主张的理由本院已在上面的论述中进行了阐明。故，五矿公司的该点上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十四万二千七百二十八元，由河北永飞贸易有限公司负担四千二百八十二元（已交纳），由五矿钢铁有限责任公司负担十三万八千四百四十六元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费十四万二千七百二十八元，由五矿钢铁有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阴 虹
代理审判员 谭 峥
代理审判员 魏应杰
二○一三年 九 月 九 日
书 记 员 丁 晨
