北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10286号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京千众文化传媒有限公司。
法定代表人周瑞华，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西安索玛格文化传媒有限公司。
法定代表人张怡。
原告（反诉被告）北京千众文化传媒有限公司（以下简称千众公司）因与被告（反诉原告）西安索玛格文化传媒有限公司（以下简称索玛格公司）、案外人德高广告（上海）有限公司、上海申通德地铁广告有限公司承揽合同纠纷案，上海市长宁区人民法院于2009年6月5日作出（2008）长民二（商）初字第1050号民事判决书。索玛格公司不服该判决，上诉于上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院），上海一中院于2010年2月5日作出（2009）沪一中民四（商）终字第1696号民事裁定，认定索玛格公司在庭审中撤回对德高广告（上海）有限公司、上海申通德地铁广告有限公司的诉讼请求并承诺就同一事实不再对上述两家公司提起诉讼，以原审法院认定事实需要进一步查实为由，裁定撤销一审判决，发回上海市长宁区人民法院重审。2011年1月26日，上海市长宁区人民法院将本案移送至北京市海淀区人民法院。北京市海淀区人民法院于2013年4月19日作出（2011）海民初字第22133号民事判决。千众公司不服该判决，上诉至本院。本院于2013年7月31日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长、法官梁睿、吴扬新参加的合议庭，于同年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人千众公司的委托代理人许春森、被上诉人索玛格公司的委托代理人陈晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
索玛格公司在一审中起诉称：千众公司称具有中国妇女发展基金会（以下简称妇基会）国际奥比斯防盲公益广告项目的授权书，可在北京等地铁上刊公益广告，每块广告牌位的商业利润空间可观，索玛格公司与其协商后签订《合作协议书》，约定在北京、上海、广州（后变更为北京、广州）地铁发布地铁12封月台灯箱公益广告，期限为2008年1月1日至2008年12月31日，单价63 000元/块/年，数量为150块。当时，千众公司并未提供妇基会的授权书，索玛格公司向千众公司支付了合同预付款6 050 000元，按照每天上刊满150块计算，至少可上刊10个半月。之后，索玛格公司在寻找公益广告客户过程中，发现千众公司报价畸高，根本无法找到任何其他客户卖出该广告牌位，致使索玛格公司在该项目中无法获取任何商业利益。2008年8月，索玛格公司向千众公司发出律师函解除了本案合同。期间，虽经索玛格公司多次索要，千众公司从未向索玛格公司出具过任何广告上刊发布证明。本案在原二审审理过程中，依据法院调取的证据以及千众公司与妇基会签订的合同、妇基会2010年1月29日出具的证明文件可以确定以下事实：千众公司对本案合同分别从1月（20块）、2月（30块）、4月（60块）开始履行，合同最晚只履行至2008年6月30日之前，之后再未履行，数量总计为110块。据此计算，千众公司应当返还索玛格公司合同预付款367.35万元。本案中，千众公司违反诚实信用原则，故意隐瞒2008年6月30日前已经与妇基会解除了合同的事实以及奥运会期间，非奥运广告不得不下刊的客观情况，一直谎称其已经履行了合同约定的内容，在二审审理中，甚至谎称其广告一直发布至2009年4月，千众公司一直拒不出具任何合法有效的发布证明，拒绝退还合同未履行部分的相应款项。而索玛格公司为追索该笔款项已经实际支付了1 613 002元费用，依据合同法第107条的规定，千众公司应当赔偿索玛格公司因此造成的实际损失1 613 002元。本案中，双方所签订的合同对索玛格公司显失公平，致使索玛格公司无法获得任何合同利益。千众公司首先违约，根本违约，并没有依约在合同签订后5个工作日内将妇基会的授权书给予索玛格公司。千众公司所举证据表明其从合同开始履行之日起就开始违约，并未按照合同约定的数量、期限全面履行合同；广告位置是否按照合同约定的A\B\C级别分配，千众公司亦未举证证明，按照法律规定，千众公司应当对本案合同是否实际履行负有举证责任，但千众公司所提交的证据只表明千众公司开始履行了合同，至于合同履行了多长时间、履行的数量及位置等情况，千众公司故意避而不谈，迫使索玛格公司多次申请法院调取证据，千众公司应当依法承担对其不利后果。故索玛格公司诉至法院，请求法院判令：1、依法确认索玛格公司与千众公司之间于2007年9月21日签订的《合作协议书》解除；2、千众公司向索玛格公司返还合同未履行部分的预付款3 673 500元及利息（以3 673 500元为基数，自2008年12月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、千众公司向索玛格公司赔偿实际经济损失1 613 002元；4、本案诉讼费用由千众公司承担。
千众公司在一审中答辩称：一、索玛格公司的在先违约行为是导致合同未能继续履行的直接原因，索玛格公司无权提出解除合同，更无权要求千众公司返还其已付款项。根据双方签订的合作协议书，索玛格公司应当在合同签订后7个工作日内即2007年9月28日之前支付千众公司945万元，但索玛格公司仅于2007年10月至2008年4月支付了605万元，其行为已经构成违约。另外，合作协议书还约定索玛格公司应向千众公司提供广告素材，但索玛格公司在向千众公司提供110块广告素材后，拒绝提供后40块广告的素材，其行为也构成违约。索玛格公司于2008年8月以协议的签订和履行存在多处违法违规事项为由提出解除合同并要求退还已付款。原审中，索玛格公司诉讼的理由为由于千众公司的原因，双方签订的合作协议书始终未能按照原先约定的内容完全履行，但在本案发回重审后，索玛格公司又将起诉的理由调整为被告千众公司在合同中的报价畸高，对索玛格公司显失公平。索玛格公司的违约行为是导致合同未能全面履行的直接原因。二、索玛格公司的诉讼理由不能成立。1、原告索玛格公司提出千众公司没有向其提供上刊证明的主张不能成立。2、索玛格公司提出千众公司在合同中的报价畸高，签订合同对其构成显失公平的主张不能成立。3、已经上刊的110块广告已经按合同约定发布完毕，索玛格公司提出千众公司故意隐瞒事实的主张，没有根据。根据合作协议书，索玛格公司应当向千众公司提供广告素材，因索玛格公司拒绝提供素材导致千众公司无法发布广告，实际上刊广告110块，索玛格公司应当支付广告费693万元，而索玛格公司只支付了605万元，尚欠88万元。根据合作协议书的约定，索玛格公司还应当向千众公司支付违约金，故千众公司不同意索玛格公司的诉讼请并提起反诉，请求法院依法判令：1、索玛格公司向千众公司支付合同款88万元；2、索玛格公司支付利息损失122.43万元（以945万元为基数，以每月2%为标准，自2007年10月1日至2008年11月31日），本案诉讼费用由索玛格公司承担。
索玛格公司在一审中针对千众公司的反诉，答辩称：因千众公司首先违约，未向索玛格公司出具有效委托书，导致索玛格公司履行先履行抗辩权，未全额支付945万元合同款，故千众公司要求支付利息的诉讼请求没有依据。索玛格公司支付的预付款，可以发布10个半月的广告，但千众公司仅于2008年1月、4月发布少量广告，后又与妇基会解除合同，千众公司不可能发布完整年的广告，故不同意千众公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2007年9月21日，索玛格公司（乙方）与千众公司（甲方）签订《合作协议书》（合同编号为qz070901），约定由索玛格公司委托千众公司制作、发布12封地铁月台灯箱公益广告，发布日期为2008年1月1日至2008年12月31日，单价为6.3万元/块/年，数量为150块，合同总金额为945万元；如需委托千众公司设计，双方需另行签订广告设计合同。关于总体上画规则，合同约定为：索玛格公司承担制作等相关费用，如索玛格公司未能在规定时间内提交制作素材给千众公司，因此而引起制作及发布延误，索玛格公司必须支付自广告发布合同的媒体起租日至实际发布日期之间的媒体费用。关于广告制作及画面更换，合同约定为：为保证符合北京地下铁道通成广告有限公司（以下简称地铁通成公司）的要求，索玛格公司需委托地铁通成公司统一制作；签定广告发布合同时一并签定制作合同；广告客户需在合同规定的上画开始日期前二十个工作日提供制作素材，在前十四个工作日签字确认打样稿，以确保广告顺利发布；如广告制作素材不能如期送达，由此造成的延迟发布及相应后果，由索玛格公司承担；如索玛格公司需更换画面需提前告知千众公司并承担画面更换的制作费用。关于审批，合同约定为：索玛格公司须在广告画面制作前，将广告设计稿及所要求提供的有关资料提交千众公司交与相关部门审核后方可上画。关于广告发布，合同约定为：广告发布以广告上刊后千众公司给予的发布证明为依据（正常发布），如索玛格公司有特殊要求需提前通知千众公司。关于广告位的替代，合同约定为：如因施工等特殊情况，千众公司有权把受影响的广告暂移到其他同等条件的位置，并通知索玛格公司，千众公司对此将不予补偿。关于付款，合同约定为：a、广告签定后5个工作日内千众公司提交基金会给予千众公司的公益广告项目的授权书；b、索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元；若逾期10个工作日而款项仍未缴清，索玛格公司应按月支付2％的利息，直至应缴款项付清为止；如索玛格公司未按时付款，千众公司保留广告位处置权利，并不予赔偿。关于广告位置，合同约定为：广告站位分配原则上为A级以上40％，B级40％，C级20％，所有详细站位资料双方另行签署补充协议，视实际空位情况做适当调整。关于发布城市，合同约定为：北京50块、上海50块、广州50块，如遇地铁广告位调配不开，则根据索玛格公司实际上牌数量千众公司给予索玛格公司退款。合同还约定了其他内容。
协议书签订后，索玛格公司分别于2007年10月16日支付了150万元、2007年10月19日支付了39万元、2007年11月22日支付了100万元、2007年11月23日支付了100万元、2007年11月29日支付了200万元、2008年3月21日支付了16万元，共计605万元。索玛格公司在汇款申请书中注明合同款项或广告费，千众公司在出具的收据或发票中注明款项为制作费或宣传推广费。千众公司向索玛格公司出具《地铁公益广告上刊地点变更通知》，将发布城市由原合同中的北京、上海、广州三地各50块变更为北京100块、广州50块，索玛格公司在该通知上签字盖章予以确认。2008年4月19日，千众公司向索玛格公司出具上刊报告接收函，内容如下：“贵公司客户SKAHA度假俱乐部、西安开米涤王地铁公益广告的上刊报告已送达贵司，请签字盖章给予确认”。2008年4月22日，千众公司向索玛格公司出具上刊报告接收函，内容如下：“贵司与我司所签合作协议书（qz070901）项下已发布的地铁公益广告的上刊报告已送达贵司，请签字盖章给予确认。包括：1、于2008年1月北京地铁发布的SKAHA度假俱乐部10块；2、于2008年1月广州地铁发布的SKAHA度假俱乐部10块；3、于2008年2月北京地铁发布的西安开米涤王30块；4、于2008年4月北京地铁发布的SKAHA度假俱乐部60块。另广州地铁其余40块待贵司提供上刊资料完成上刊后再提供上刊报告”。索玛格公司在上述两份上刊报告接收函上均盖章予以确认。2008年6月26日，千众公司向索玛格公司发出催款函，内容如下：“贵我双方与（于）2007年9月21日签订《合作协议书》，该协议生效后我司已履行全部的合同义务。但贵司并没有按上述协议的约定履行付款义务，除已支付589万元外，余款356万元至今未付。贵司逾期付款的行为严重违反了上述协议第9条b项，乙方须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元的约定，已经对我司构成违约。请贵司在收到此函件后的五个工作日内向我司支付上述欠款及利息。如贵司逾期支付，我司有权停止发布贵司的广告，并保留采取法律措施追究贵司违约责任的权利”。索玛格公司于2008年6月30日对催款函盖章确认已阅。2008年7月16日地铁通成公司向妇基会发函，内容如下：“由于北京市奥组委下达指示，北京地铁为A级管控区，自08/7/11至08/9/17仅限于奥运合作商发布时段，非奥运合作商暂不能发布。属不可抗力，希望您会予以谅解。妇基会委托我司在北京地铁发布的奥比斯防盲工程及母亲健康项目已于08/7/11全部下刊，待08/9/28起，我司恢复贵司所有媒体的广告发布，发布期顺延3个月”。2008年8月18日，索玛格公司委托律师向千众公司发送函件，称鉴于《合作协议书》的签订及履行存在诸多违法违规事项，通知解除该《合作协议书》，并要求千众公司在收函后三日内全额退还收取的相关合同款项或与律师联系，协商还款事宜。千众公司收到该函件后未作答复。
2007年9月28日，妇基会出具委托书，委托千众公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由千众公司承担。索玛格公司认可千众公司曾于2007年10月向其出示过扫描件，没有出示过原件。2007年10月1日，国际奥比斯上海代表处出具委托书，委托千众公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由千众公司承担。2007年9月28日，千众公司向索玛格公司出具委托书，委托索玛格公司为公益广告项目的招商合作代理公司，委托索玛格公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由索玛格公司承担。经询问，索玛格公司称2007年10月被告千众公司向其出示了妇基会委托书的扫描件。2007年10月24日，妇基会与千众公司签订合作协议书，约定妇基会委托千众公司为该公益项目的公益活动宣传合作单位，由妇基会为千众公司提供北京、上海、广州地铁12封月台灯箱广告各50块（其中站级分布比例：A级以上40％，B级以上40％，C级20％，妇基会应尽量协调地铁运营公司提供高级别站位）供发布公益广告宣传使用；购买公益广告的费用由千众公司承担，总计150块，1.5万元/块/年*150块=225万元；2007年10月30日前千众公司支付妇基会合同总金额的35％即78.75万元，2007年12月30日前千众公司支付妇基会合同总额的35％即78.75万元，2008年6月31日前千众公司支付妇基会全部剩余款项67.5万元；发布周期为2008年1月1日至2008年12月31日；发布城市为北京50块、上海50块、广州50块，如遇地铁广告位调配不开，则根据千众公司实际发布数量计算，千众公司多付出的款项部分妇基会应给予被告千众公司退费。
本案在上海一中院审理过程中，于2009年10月29日赴妇基会进行调查，由妇基会“母亲健康快车”项目办公室主任祝燕春进行接待。经询问，其认可了妇基会与千众公司签订的《合作协议书》的真实性；关于该协议的履行情况，其表示按照协议书应分三期支付，因为第三期款千众公司未支付到位，又逢奥运会，地铁所有广告都换成奥运广告，所以在奥运之后，该项目的公益广告就没有继续在北京地铁发布；关于地铁通成公司发送的延期发布的通知，其表示已经收到，但由于第三笔款未到位，奥运之后，地铁通成公司就没有继续发布该项目的公益广告，千众公司对其讲它的客户未付款所以第三期款不能到位，所以其就通知地铁通成公司不再继续发布该项目的广告了；关于广州地铁广告的发布情况，其表示是千众公司自己联系的。2010年1月29日，妇基会向上海市一中院发函，称千众公司于2008年提供的广告客户（西安开米涤王与SKAHA）已按规定形式如期完成上刊发布，共计110块，其已向千众公司提交了由地铁通成公司统一制作的上刊报告（光盘），其已履行完毕上述110块广告发布义务；期间千众公司依照合同向妇基会支付了前两笔合同款，针对第三笔款千众公司表示因其客户未能支付余款，而不能支付妇基会第三笔款；因此妇基会也不能按合同支付地铁通成公司该公益广告尾款，经妇基会与地铁通成公司友好协商，终止了该公益广告合作事项；因该公益广告款不能支付给地铁通成公司，故妇基会未核实该公益广告奥运会后是否继续上刊。2009年11月9日，地铁通成公司向上海一中院发函称，其已按照妇基会的要求或约定，为妇基会发布过奥比斯防盲工程广告，目前该广告已经发布完毕，其已充分履行了全部义务，对妇基会不负有任何债务，地铁通成公司已经将广告发布证明光盘原件交付给妇基会，其中记录有广告的发布时间、位置，除妇基会外，其未向其他任何第三方提供过关于奥比斯防盲工程广告的发布证明。2009年9月30日，千众公司就广告发布证明光盘进行公证。2009年11月18日，妇基会祝燕春主任向上海一中院出具补充说明，奥比斯防盲公益广告牌上显现的客户名称为西安开米涤王和SKAHA，系由千众公司推荐指定的，地铁通成公司就上述公益广告上刊后向妇基会提交了上述两公司所显现公益广告发布证明光盘原件以证明其已发布奥比斯防盲公益广告，妇基会收到上述报告后立即转交给千众公司，2008年由于千众公司因其客户未付余款而表示延迟向妇基会支付余款，在临近奥运会前得知非奥运广告必须下刊后其叫妇基会工作人员电话与地铁通成公司联系上述公益广告下刊事宜，后于2008年7月16日收到地铁通成公司对妇基会公益广告因奥运会延期上刊的通知，因此对于在奥运会后是否对上述公益广告下刊其并未去现场核对，也没有收到地铁通成公司的书面下刊通知。
经询问，索玛格公司称合作协议书中并无解除条款的约定，其要求解除合同的法律依据是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，千众公司对此不予认可。因依据合作协议书，千众公司的义务为广告的制作和发布，因此双方均同意本案包含委托合同、承揽合同的法律关系，确定本案案由为合同纠纷。
一审法院查明上述事实的依据有：索玛格公司提交的合作协议书、国际奥比斯上海代表处给千众公司的委托书、女基会给千众公司的委托书、千众公司给索玛格公司的委托书及地铁公益广告上刊地点变更通知、索玛格公司致千众公司解除合作协议的函、千众公司提交的上刊报告接收函两份、妇基会与千众公司签订的合作协议书、上海一中院对妇基会祝燕春主任的调查笔录、妇基会的情况说明、千众公司致索玛格公司的催款函及上海一中院庭审笔录、地铁通成公司的情况说明、千众公司提供的证据说明表（发回重审阶段）及千众公司提供的公证书、索玛公司付款情况票据及千众公司出具的发票，千众公司提供的妇基会的委托书及国际奥比斯的委托书、合作协议书、地铁公益广告上刊地点变更通知、上刊报接收函、（2009）沪东证经字第11087号公证书、千众公司致索玛格公司的催款函、2008年3季度非奥运客户下刊通知、地铁通成公司致上海一中院的函、关于对上海一中院调查的补充说明以关于千众公司与妇基会合作有关情况的说明。
一审法院判决认定：2007年9月21日，索玛格公司与千众公司签订的《合作协议书》从内容上看，包含承揽合同关系和委托合同关系，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。
本案的争议焦点为索玛格公司与千众公司，何方存在违约行为。首先，索玛格公司称千众公司未依约出具妇基会的授权委托书，未能提交证据证明其全面履行了合同，其行为构成根本违约。根据该院查明的事实，《合作协议书》中约定广告的发布时间为2008年1月1日至2008年12月31日，妇基会及国际奥比斯委托书的出具时间为2007年9月28日，索玛格公司称千众公司于2007年10月向其出具了妇基会的委托书。因妇基会委托书的意义在于确保千众公司有权委托索玛格公司从事公益广告的事项，千众公司已经取得符合《合作协议书》要求的妇基会委托书，并向索玛格公司出具，其逾期行为并不构成对索玛格公司合同主要权利的侵害，故其行为不构成根本违约。索玛格公司称其未足额付款系行使不安抗辩权，但根据合同内容，关于千众公司出具妇基会委托书及索玛格公司支付合同款均有明确时间规定，且未约定出具妇基会委托书为支付合同款的前置条件，故对索玛格公司的上述主张，该院不予采信。索玛格公司称双方签订的《合作协议书》显失公平，价格畸高令其难以招到客户，但未就其主张提供充分证据予以佐证，故对其主张，该院不予采信。其次，根据《合作协议书》的约定，索玛格公司未能按期足额支付合同款，存在逾期付款和未足额付款的情形，其行为构成根本违约。第三，索玛格公司解除合同的法律依据为在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，由于召开奥运会导致公益广告下刊，且地铁通成公司表示可在奥运会后继续发布，故将该外部因素导致的损失全部归为千众公司违约行为造成，似有不妥，故对索玛格公司的上述主张，该院不予采信。综上，索玛格公司作为承揽合同关系中的定作人和委托合同关系中的委托人均有权随时解除合同，因本案中千众公司于2008年8月18日收到索玛格公司发送的解除合同的函，故《合作协议书》于2008年8月18日解除。
《合作协议书》虽已解除，但索玛格公司须就因解除合同给对方造成的损失进行赔偿。本案中，根据上海一中院调查的事实，妇基会及地铁通成公司均认可已经完成了110块公益广告的发布工作，并将发布情况的光盘交至千众公司，千众公司亦向索玛格公司出具了上刊报告，故千众公司履行了因奥运会下刊之前的合同义务。关于广告的上刊时间，上刊报告中并未明确具体日期，但索玛格公司在诉讼请求的计算方式中认可上刊时间为2008年1月1日、2008年2月1日和2008年4月1日，该院对此不持异议。关于下刊时间，因地铁通成公司作为公益广告的实际发布方通过函件形式告知妇基会下刊时间为2008年7月11日，故索玛格公司依据妇基会与千众公司签订的合作协议，将约定的第三期付款期限作为下刊时间的主张，证据不足，该院不予采信，故该院认定下刊时间为2008年7月11日。因千众公司有义务就合同履行情况进行举证，但其未能提供充分证据证明在奥运会后地铁通成公司继续履行合同发布广告，故该院不能认定该公益广告下刊后重新发布。因双方均不能明确广告费中制作费与发布费的比例，故该院根据合同约定的单价进行计算，索玛格公司应当承担广告费金额为2 561 384元。因索玛格公司已支付了广告费605万元，故千众公司应退还索玛格公司广告费3 488 616元。关于索玛格公司主张的利息部分，因《合作协议书》于2008年8月18日解除后，索玛格公司多支付的广告费被千众公司占用，千众公司应当赔偿索玛格公司该部分广告费的利息损失，故千众公司应赔偿索玛格公司以3 488 616元为基数，自2008年8月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。虽索玛格公司主张利息的起算时间为2008年12月10日，但因上述本金与利息之和低于索玛格公司的诉讼请求，故利息损失的起算时间应为2008年8月19日。关于索玛格公司主张的实际经济损失的诉讼请求，因其中诉讼费由法院通过判决形式确定承担方式，其他费用并无合同或法律依据，故对索玛格公司的该项诉讼请求，该院不予支持。因双方的《合作协议书》已经解除，千众公司要求索玛格公司继续支付剩余合同款88万元的诉讼请求，缺乏事实依据，故对千众公司的该项诉讼请求，该院不予支持。关于千众公司主张索玛格公司支付逾期付款利息的诉讼请求，因《合作协议书》约定，索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元，若逾期10个工作日而款项仍未缴清，索玛格公司应按月支付2％的利息，直至应缴款项付清为止，故该院将根据索玛格公司分期付款的情况，分段计算逾期利息。因《合作协议书》于2008年8月18日解除，故逾期付款利息计算截止时间为2008年8月18日为妥，该院将对千众公司关于利息的反诉请求中的合理部分予以支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十八条、第四百一十条的规定，判决：1、索玛格公司与千众公司于2007年9月21日签订的《合作协议书》于2008年8月18日解除；2、千众公司于判决生效后10日内返还索玛格公司广告费3 488 616元及利息（以3 488 616元为基数，自2008年8月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、索玛格公司于判决生效后10日内支付千众公司违约金791 700元；4、驳回索玛格公司其他诉讼请求；5、驳回千众公司其他反诉请求。
千众公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院关于因千众公司有义务就合同履行情况进行举证，但未能提供充分证据证明在奥运会后地铁通成公司继续履行合同发布广告，故不能认为该公益广告下刊后重新发布的认定，没有事实和法律依据。千众公司与索玛格公司签订的《合作协议书》第7条约定：“广告的发布以广告上刊后千众公司给予的发布证明为依据（正常发布），如索玛格公司有特殊要求需提前通知千众公司。”本案中，千众公司已经将110块广告的发布证明按合同约定，交给索玛格公司，索玛格公司已经在千众公司提交的两份《上刊报告接收函》中盖章确认。千众公司显然已经履行了合同约定的证明广告发布情况的义务。本案在原二审审理过程中，地铁通成公司于2009年11月9日出具的函件、妇基会于2010年1月29日出具的函件、地铁通成公司于2008年7月16日给妇基会的通知，均可证明前述110块广告在2008年7月11日全部下刊，但在奥运会后延期发布三个月。对于索玛格公司提出的110块广告在奥运会后没有发布的主张，索玛格公司负有举证责任，但一审法院却错误分配举证责任由千众公司承担。二、一审法院在错误分配举证责任，错误认定案件事实的基础上，作出的千众公司返还索玛格公司广告费用的判决，显然属于错误的判决。一审法院认定110块广告在奥运会后下刊，没有重新发布，没有事实和法律依据。索玛格公司在向千众公司提供110块广告素材后，没有继续提供后40块广告的素材，以及拒绝支付合同约定的款项是导致双方合同未能继续履行的根本原因。千众公司在此强调，千众公司与索玛格公司之间合同解除的后果是，没有上刊的后40块广告发布义务不再履行，而不是已经上刊发布的110块广告终止履行。一审法院认定已经发布的110块广告在奥运会后下刊，没有重新发布错误。三、一审法院适用法律错误。索玛格公司在原一、二审审理过程中，不断的变换诉讼理由，以此来掩盖对千众公司构成根本违约的事实。千众公司在履行合同过程中，没有过错，对于合同的解除不应承担责任。一审法院认定索玛格公司有权随时解除合同错误。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。”《中华人民共和国合同法》的立法目的在于维护交易的安全和市场秩序，一审法院机械的适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、第四百一十条的规定，显然属于适用法律错误。四、一审法院判决千众公司赔偿索玛格公司利息损失显失公平。一审法院认定，索玛格公司提出解除合同应当赔偿千众公司因此造成的损失，但却反而判决千众公司赔偿索玛格公司利息损失。五、一审法院判决驳回千众公司要求索玛格公司支付剩余合同款88万元的诉讼请求错误。千众公司一审反诉请求中的88万元广告费，是已经发布的110块广告的广告费。110块广告的广告费用总额为693万元（63 000元/块/年*110块），索玛格公司已付605万元，尚欠88万元未付。索玛格公司所述的110块广告在奥运会后就没有发布仅限于怀疑和质疑层面，并未提供任何证据予以证明。索玛格公司于2008年8月18日提出解除合同时，上述110块广告已经上刊发布，此事实有索玛格公司盖章确认的《上刊报告接收函》为证。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同解除的后果为，未履行的部分不再履行。因此，索玛格公司提出的解除合同的效力，也仅限于未上刊发布的40块广告不再上刊发布，对于已经上刊发布的110块广告，并不因索玛格公司提出的解除合同而消灭。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销一审法院判决，改判驳回索玛格公司全部诉讼请求，支持千众公司全部反诉请求。
索玛格公司服从一审法院判决。其针对千众公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。在奥运会之后，本案所涉广告并没有顺延。一审法院将本案的举证责任分配给千众公司正确。妇基会与千众公司终止合作以后，奥比斯防盲公益广告无法继续履行。千众公司应当根据实际工作量退还索玛格公司广告费。一审法院判决驳回千众公司的反诉请求，并判决千众公司支付索玛格公司相应的利息损失正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：索玛格公司与千众公司于2007年9月21日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。
本案的争议焦点为在履行《合作协议书》的过程中，对于双方的行为应如何认定。对此，本院分项论述如下：
一、千众公司与索玛格公司在2007年9月21日签订的《合作协议书》中约定甲方应在合同签订后5个工作日内提交授权书，依据千众公司向一审法院提交的2份委托书的落款时间来看（9月28日及10月1日），千众公司显然不可能在前述日期之前向索玛格公司提供委托书，因此，千众公司提交授权书构成履行迟延。
二、索玛格公司与千众公司在2007年9月21日签订的《合作协议书》中约定，索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付清全部合同金额945万元，但至2008年3月21索玛格公司共计付款605万元，因此索玛格公司构成迟延付款。
三、索玛格公司关于其迟延付款系因对千众公司提交授权书的履行迟延行为行使不安抗辩权的主张能否成立。本院认为，妇基会委托书的意义在于确保千众公司有权委托索玛格公司从事公益广告的事项，千众公司已经取得妇基会委托书，并向索玛格公司出具，虽然存在迟延行为，但从索玛格公司事后履行付款义务的情形来看，该迟延行为的瑕疵已经得以补救，该迟延行为并未对索玛格公司合同主要权利构成侵害，因此，本院认为索玛格公司关于其未付款系行使不安抗辩权的主张不能成立，索玛格公司应当向千众公司承担逾期付款的违约责任。一审法院对此处理正确，本院予以确认。
四、索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》是否符合法律规定。对此，本院认为依据千众公司向一审法院提交的地铁通成公司的函件，可知公益广告于2008年7月11日下刊，虽然地铁通成公司表示可在奥运会后（2008年9月28日）继续发布，但这显然会侵害索玛格公司在《合作协议书》项下的合同权利，使索玛格公司依据《合作协议书》享有的履行期限利益受到损害，因此，索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使无法实现合同目的，对方当事人可以解除合同的规定。
五、关于解除《合作协议书》的法律后果。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于广告的上刊时间，本院认为，因上刊报告接收函中并未明确具体日期，故一审法院依据索玛格公司在诉讼请求的计算方式中认可的上刊时间分别确定相应上刊时间并无不当。
关于广告的下刊时间，因地铁通成公司作为公益广告的实际发布方通过函件形式告知妇基会下刊时间为2008年7月11日，故本院认定前述110块公益广告的下刊时间为2008年7月11日。
根据上海一中院调查的事实，妇基会及地铁通成公司均认可已经完成了110块公益广告的发布工作，并将发布情况的光盘交至千众公司，千众公司亦向索玛格公司出具了上刊报告接收函，故本院认为千众公司履行了因奥运会下刊之前（2008年7月11日）的部分合同义务（110块公益广告）。
由于本院已经认定索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》符合法律规定，因此，《合作协议书》已于2008年8月18日起解除。奥运会之后的公益广告上刊行为除非实际发生并且符合索玛格公司的利益，否则不应由索玛格公司承担相应的费用。
关于前述110块公益广告在奥运会之后是否又重新上刊，对此，本院认为应由千众公司进行举证，但其提交的证据不足以证明其履行了上刊义务，应承担举证不能法律后果。理由如下：1、上海一中院于2009年10月29日曾向妇基会“母亲健康快车”项目办公室主任祝燕春进行调查，其称在奥运后之后，公益广告项目就没有在北京地铁发布，由于千众公司未支付第三期款，所以其通知地铁通成公司不再继续发布该项目的广告。2、妇基会于2010年1月29日向上海一中院出具的函件载明：“期间千众公司依照合同向妇基会支付了前两笔合同款，针对第三笔款千众公司表示因其客户未能支付余款，而不能支付妇基会第三笔款；因此妇基会也不能按合同支付地铁通成公司该公益广告尾款，经妇基会与地铁通成公司友好协商，终止了该公益广告合作事项。因该公益广告尾款不能支付给地铁通成公司，故其未去核实公益广告奥运会之后是否继续上刊。”3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本院认为在前述1、2的前提下，并结合双方当事人关于履行义务的争议情况，本院认为应由千众公司对110块公益广告在奥运会之后又重新上刊进行举证，但本案现有证据不足以证明千众公司在奥运会之后继续履行了广告发布义务。因此，千众公司要求索玛格公司支付前述110块公益广告在2008年7月11日之后的费用主张本院不予支持。
综上，本院认为索玛格公司应当依据合同约定的标准向千众公司支付110块公益广告在2008年7月11日之前的费用，对于多收取的部分应当予以退还。由于索玛格公司存在迟延付款行为，其应当按照合同约定的标准向千众公司承担迟延付款的违约责任。经本院审核计算：索玛格公司应当承担广告费金额为2 561 384元，千众公司应退还索玛格公司广告费3 488 616元；《合作协议书》于2008年8月18日解除后，索玛格公司多支付的广告费被千众公司占用，千众公司应当赔偿索玛格公司该部分广告费的相应利息损失；索玛格公司应当向千众公司支付迟延付款违约金791 700元。
综上，千众公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，论理及适用法律不当之处本院均予以调整，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费四万八千八百○六元，由北京千众文化传媒有限公司负担二万七千八百二十五元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由西安索玛格文化传媒有限公司负担二万○九百八十一元（已交纳）；一审反诉案件受理费一万一千八百一十七元，由北京千众文化传媒有限公司负担五千九百五十八元（已交纳），由西安索玛格文化传媒有限公司负担五千八百五十九元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费六○六百二十三元，由北京千众文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
代理审判员 梁 睿
代理审判员 吴扬新
二○一三 年 十 月 二十五 日
书 记 员 宋思文
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10286号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京千众文化传媒有限公司。
法定代表人周瑞华，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西安索玛格文化传媒有限公司。
法定代表人张怡。
原告（反诉被告）北京千众文化传媒有限公司（以下简称千众公司）因与被告（反诉原告）西安索玛格文化传媒有限公司（以下简称索玛格公司）、案外人德高广告（上海）有限公司、上海申通德地铁广告有限公司承揽合同纠纷案，上海市长宁区人民法院于2009年6月5日作出（2008）长民二（商）初字第1050号民事判决书。索玛格公司不服该判决，上诉于上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院），上海一中院于2010年2月5日作出（2009）沪一中民四（商）终字第1696号民事裁定，认定索玛格公司在庭审中撤回对德高广告（上海）有限公司、上海申通德地铁广告有限公司的诉讼请求并承诺就同一事实不再对上述两家公司提起诉讼，以原审法院认定事实需要进一步查实为由，裁定撤销一审判决，发回上海市长宁区人民法院重审。2011年1月26日，上海市长宁区人民法院将本案移送至北京市海淀区人民法院。北京市海淀区人民法院于2013年4月19日作出（2011）海民初字第22133号民事判决。千众公司不服该判决，上诉至本院。本院于2013年7月31日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长、法官梁睿、吴扬新参加的合议庭，于同年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人千众公司的委托代理人许春森、被上诉人索玛格公司的委托代理人陈晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
索玛格公司在一审中起诉称：千众公司称具有中国妇女发展基金会（以下简称妇基会）国际奥比斯防盲公益广告项目的授权书，可在北京等地铁上刊公益广告，每块广告牌位的商业利润空间可观，索玛格公司与其协商后签订《合作协议书》，约定在北京、上海、广州（后变更为北京、广州）地铁发布地铁12封月台灯箱公益广告，期限为2008年1月1日至2008年12月31日，单价63 000元/块/年，数量为150块。当时，千众公司并未提供妇基会的授权书，索玛格公司向千众公司支付了合同预付款6 050 000元，按照每天上刊满150块计算，至少可上刊10个半月。之后，索玛格公司在寻找公益广告客户过程中，发现千众公司报价畸高，根本无法找到任何其他客户卖出该广告牌位，致使索玛格公司在该项目中无法获取任何商业利益。2008年8月，索玛格公司向千众公司发出律师函解除了本案合同。期间，虽经索玛格公司多次索要，千众公司从未向索玛格公司出具过任何广告上刊发布证明。本案在原二审审理过程中，依据法院调取的证据以及千众公司与妇基会签订的合同、妇基会2010年1月29日出具的证明文件可以确定以下事实：千众公司对本案合同分别从1月（20块）、2月（30块）、4月（60块）开始履行，合同最晚只履行至2008年6月30日之前，之后再未履行，数量总计为110块。据此计算，千众公司应当返还索玛格公司合同预付款367.35万元。本案中，千众公司违反诚实信用原则，故意隐瞒2008年6月30日前已经与妇基会解除了合同的事实以及奥运会期间，非奥运广告不得不下刊的客观情况，一直谎称其已经履行了合同约定的内容，在二审审理中，甚至谎称其广告一直发布至2009年4月，千众公司一直拒不出具任何合法有效的发布证明，拒绝退还合同未履行部分的相应款项。而索玛格公司为追索该笔款项已经实际支付了1 613 002元费用，依据合同法第107条的规定，千众公司应当赔偿索玛格公司因此造成的实际损失1 613 002元。本案中，双方所签订的合同对索玛格公司显失公平，致使索玛格公司无法获得任何合同利益。千众公司首先违约，根本违约，并没有依约在合同签订后5个工作日内将妇基会的授权书给予索玛格公司。千众公司所举证据表明其从合同开始履行之日起就开始违约，并未按照合同约定的数量、期限全面履行合同；广告位置是否按照合同约定的A\B\C级别分配，千众公司亦未举证证明，按照法律规定，千众公司应当对本案合同是否实际履行负有举证责任，但千众公司所提交的证据只表明千众公司开始履行了合同，至于合同履行了多长时间、履行的数量及位置等情况，千众公司故意避而不谈，迫使索玛格公司多次申请法院调取证据，千众公司应当依法承担对其不利后果。故索玛格公司诉至法院，请求法院判令：1、依法确认索玛格公司与千众公司之间于2007年9月21日签订的《合作协议书》解除；2、千众公司向索玛格公司返还合同未履行部分的预付款3 673 500元及利息（以3 673 500元为基数，自2008年12月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、千众公司向索玛格公司赔偿实际经济损失1 613 002元；4、本案诉讼费用由千众公司承担。
千众公司在一审中答辩称：一、索玛格公司的在先违约行为是导致合同未能继续履行的直接原因，索玛格公司无权提出解除合同，更无权要求千众公司返还其已付款项。根据双方签订的合作协议书，索玛格公司应当在合同签订后7个工作日内即2007年9月28日之前支付千众公司945万元，但索玛格公司仅于2007年10月至2008年4月支付了605万元，其行为已经构成违约。另外，合作协议书还约定索玛格公司应向千众公司提供广告素材，但索玛格公司在向千众公司提供110块广告素材后，拒绝提供后40块广告的素材，其行为也构成违约。索玛格公司于2008年8月以协议的签订和履行存在多处违法违规事项为由提出解除合同并要求退还已付款。原审中，索玛格公司诉讼的理由为由于千众公司的原因，双方签订的合作协议书始终未能按照原先约定的内容完全履行，但在本案发回重审后，索玛格公司又将起诉的理由调整为被告千众公司在合同中的报价畸高，对索玛格公司显失公平。索玛格公司的违约行为是导致合同未能全面履行的直接原因。二、索玛格公司的诉讼理由不能成立。1、原告索玛格公司提出千众公司没有向其提供上刊证明的主张不能成立。2、索玛格公司提出千众公司在合同中的报价畸高，签订合同对其构成显失公平的主张不能成立。3、已经上刊的110块广告已经按合同约定发布完毕，索玛格公司提出千众公司故意隐瞒事实的主张，没有根据。根据合作协议书，索玛格公司应当向千众公司提供广告素材，因索玛格公司拒绝提供素材导致千众公司无法发布广告，实际上刊广告110块，索玛格公司应当支付广告费693万元，而索玛格公司只支付了605万元，尚欠88万元。根据合作协议书的约定，索玛格公司还应当向千众公司支付违约金，故千众公司不同意索玛格公司的诉讼请并提起反诉，请求法院依法判令：1、索玛格公司向千众公司支付合同款88万元；2、索玛格公司支付利息损失122.43万元（以945万元为基数，以每月2%为标准，自2007年10月1日至2008年11月31日），本案诉讼费用由索玛格公司承担。
索玛格公司在一审中针对千众公司的反诉，答辩称：因千众公司首先违约，未向索玛格公司出具有效委托书，导致索玛格公司履行先履行抗辩权，未全额支付945万元合同款，故千众公司要求支付利息的诉讼请求没有依据。索玛格公司支付的预付款，可以发布10个半月的广告，但千众公司仅于2008年1月、4月发布少量广告，后又与妇基会解除合同，千众公司不可能发布完整年的广告，故不同意千众公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2007年9月21日，索玛格公司（乙方）与千众公司（甲方）签订《合作协议书》（合同编号为qz070901），约定由索玛格公司委托千众公司制作、发布12封地铁月台灯箱公益广告，发布日期为2008年1月1日至2008年12月31日，单价为6.3万元/块/年，数量为150块，合同总金额为945万元；如需委托千众公司设计，双方需另行签订广告设计合同。关于总体上画规则，合同约定为：索玛格公司承担制作等相关费用，如索玛格公司未能在规定时间内提交制作素材给千众公司，因此而引起制作及发布延误，索玛格公司必须支付自广告发布合同的媒体起租日至实际发布日期之间的媒体费用。关于广告制作及画面更换，合同约定为：为保证符合北京地下铁道通成广告有限公司（以下简称地铁通成公司）的要求，索玛格公司需委托地铁通成公司统一制作；签定广告发布合同时一并签定制作合同；广告客户需在合同规定的上画开始日期前二十个工作日提供制作素材，在前十四个工作日签字确认打样稿，以确保广告顺利发布；如广告制作素材不能如期送达，由此造成的延迟发布及相应后果，由索玛格公司承担；如索玛格公司需更换画面需提前告知千众公司并承担画面更换的制作费用。关于审批，合同约定为：索玛格公司须在广告画面制作前，将广告设计稿及所要求提供的有关资料提交千众公司交与相关部门审核后方可上画。关于广告发布，合同约定为：广告发布以广告上刊后千众公司给予的发布证明为依据（正常发布），如索玛格公司有特殊要求需提前通知千众公司。关于广告位的替代，合同约定为：如因施工等特殊情况，千众公司有权把受影响的广告暂移到其他同等条件的位置，并通知索玛格公司，千众公司对此将不予补偿。关于付款，合同约定为：a、广告签定后5个工作日内千众公司提交基金会给予千众公司的公益广告项目的授权书；b、索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元；若逾期10个工作日而款项仍未缴清，索玛格公司应按月支付2％的利息，直至应缴款项付清为止；如索玛格公司未按时付款，千众公司保留广告位处置权利，并不予赔偿。关于广告位置，合同约定为：广告站位分配原则上为A级以上40％，B级40％，C级20％，所有详细站位资料双方另行签署补充协议，视实际空位情况做适当调整。关于发布城市，合同约定为：北京50块、上海50块、广州50块，如遇地铁广告位调配不开，则根据索玛格公司实际上牌数量千众公司给予索玛格公司退款。合同还约定了其他内容。
协议书签订后，索玛格公司分别于2007年10月16日支付了150万元、2007年10月19日支付了39万元、2007年11月22日支付了100万元、2007年11月23日支付了100万元、2007年11月29日支付了200万元、2008年3月21日支付了16万元，共计605万元。索玛格公司在汇款申请书中注明合同款项或广告费，千众公司在出具的收据或发票中注明款项为制作费或宣传推广费。千众公司向索玛格公司出具《地铁公益广告上刊地点变更通知》，将发布城市由原合同中的北京、上海、广州三地各50块变更为北京100块、广州50块，索玛格公司在该通知上签字盖章予以确认。2008年4月19日，千众公司向索玛格公司出具上刊报告接收函，内容如下：“贵公司客户SKAHA度假俱乐部、西安开米涤王地铁公益广告的上刊报告已送达贵司，请签字盖章给予确认”。2008年4月22日，千众公司向索玛格公司出具上刊报告接收函，内容如下：“贵司与我司所签合作协议书（qz070901）项下已发布的地铁公益广告的上刊报告已送达贵司，请签字盖章给予确认。包括：1、于2008年1月北京地铁发布的SKAHA度假俱乐部10块；2、于2008年1月广州地铁发布的SKAHA度假俱乐部10块；3、于2008年2月北京地铁发布的西安开米涤王30块；4、于2008年4月北京地铁发布的SKAHA度假俱乐部60块。另广州地铁其余40块待贵司提供上刊资料完成上刊后再提供上刊报告”。索玛格公司在上述两份上刊报告接收函上均盖章予以确认。2008年6月26日，千众公司向索玛格公司发出催款函，内容如下：“贵我双方与（于）2007年9月21日签订《合作协议书》，该协议生效后我司已履行全部的合同义务。但贵司并没有按上述协议的约定履行付款义务，除已支付589万元外，余款356万元至今未付。贵司逾期付款的行为严重违反了上述协议第9条b项，乙方须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元的约定，已经对我司构成违约。请贵司在收到此函件后的五个工作日内向我司支付上述欠款及利息。如贵司逾期支付，我司有权停止发布贵司的广告，并保留采取法律措施追究贵司违约责任的权利”。索玛格公司于2008年6月30日对催款函盖章确认已阅。2008年7月16日地铁通成公司向妇基会发函，内容如下：“由于北京市奥组委下达指示，北京地铁为A级管控区，自08/7/11至08/9/17仅限于奥运合作商发布时段，非奥运合作商暂不能发布。属不可抗力，希望您会予以谅解。妇基会委托我司在北京地铁发布的奥比斯防盲工程及母亲健康项目已于08/7/11全部下刊，待08/9/28起，我司恢复贵司所有媒体的广告发布，发布期顺延3个月”。2008年8月18日，索玛格公司委托律师向千众公司发送函件，称鉴于《合作协议书》的签订及履行存在诸多违法违规事项，通知解除该《合作协议书》，并要求千众公司在收函后三日内全额退还收取的相关合同款项或与律师联系，协商还款事宜。千众公司收到该函件后未作答复。
2007年9月28日，妇基会出具委托书，委托千众公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由千众公司承担。索玛格公司认可千众公司曾于2007年10月向其出示过扫描件，没有出示过原件。2007年10月1日，国际奥比斯上海代表处出具委托书，委托千众公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由千众公司承担。2007年9月28日，千众公司向索玛格公司出具委托书，委托索玛格公司为公益广告项目的招商合作代理公司，委托索玛格公司代理北京、上海、广州三地地铁（各50块）公益广告项目的相关事宜，有效期自2007年10月1日至2008年9月30日，所有费用由索玛格公司承担。经询问，索玛格公司称2007年10月被告千众公司向其出示了妇基会委托书的扫描件。2007年10月24日，妇基会与千众公司签订合作协议书，约定妇基会委托千众公司为该公益项目的公益活动宣传合作单位，由妇基会为千众公司提供北京、上海、广州地铁12封月台灯箱广告各50块（其中站级分布比例：A级以上40％，B级以上40％，C级20％，妇基会应尽量协调地铁运营公司提供高级别站位）供发布公益广告宣传使用；购买公益广告的费用由千众公司承担，总计150块，1.5万元/块/年*150块=225万元；2007年10月30日前千众公司支付妇基会合同总金额的35％即78.75万元，2007年12月30日前千众公司支付妇基会合同总额的35％即78.75万元，2008年6月31日前千众公司支付妇基会全部剩余款项67.5万元；发布周期为2008年1月1日至2008年12月31日；发布城市为北京50块、上海50块、广州50块，如遇地铁广告位调配不开，则根据千众公司实际发布数量计算，千众公司多付出的款项部分妇基会应给予被告千众公司退费。
本案在上海一中院审理过程中，于2009年10月29日赴妇基会进行调查，由妇基会“母亲健康快车”项目办公室主任祝燕春进行接待。经询问，其认可了妇基会与千众公司签订的《合作协议书》的真实性；关于该协议的履行情况，其表示按照协议书应分三期支付，因为第三期款千众公司未支付到位，又逢奥运会，地铁所有广告都换成奥运广告，所以在奥运之后，该项目的公益广告就没有继续在北京地铁发布；关于地铁通成公司发送的延期发布的通知，其表示已经收到，但由于第三笔款未到位，奥运之后，地铁通成公司就没有继续发布该项目的公益广告，千众公司对其讲它的客户未付款所以第三期款不能到位，所以其就通知地铁通成公司不再继续发布该项目的广告了；关于广州地铁广告的发布情况，其表示是千众公司自己联系的。2010年1月29日，妇基会向上海市一中院发函，称千众公司于2008年提供的广告客户（西安开米涤王与SKAHA）已按规定形式如期完成上刊发布，共计110块，其已向千众公司提交了由地铁通成公司统一制作的上刊报告（光盘），其已履行完毕上述110块广告发布义务；期间千众公司依照合同向妇基会支付了前两笔合同款，针对第三笔款千众公司表示因其客户未能支付余款，而不能支付妇基会第三笔款；因此妇基会也不能按合同支付地铁通成公司该公益广告尾款，经妇基会与地铁通成公司友好协商，终止了该公益广告合作事项；因该公益广告款不能支付给地铁通成公司，故妇基会未核实该公益广告奥运会后是否继续上刊。2009年11月9日，地铁通成公司向上海一中院发函称，其已按照妇基会的要求或约定，为妇基会发布过奥比斯防盲工程广告，目前该广告已经发布完毕，其已充分履行了全部义务，对妇基会不负有任何债务，地铁通成公司已经将广告发布证明光盘原件交付给妇基会，其中记录有广告的发布时间、位置，除妇基会外，其未向其他任何第三方提供过关于奥比斯防盲工程广告的发布证明。2009年9月30日，千众公司就广告发布证明光盘进行公证。2009年11月18日，妇基会祝燕春主任向上海一中院出具补充说明，奥比斯防盲公益广告牌上显现的客户名称为西安开米涤王和SKAHA，系由千众公司推荐指定的，地铁通成公司就上述公益广告上刊后向妇基会提交了上述两公司所显现公益广告发布证明光盘原件以证明其已发布奥比斯防盲公益广告，妇基会收到上述报告后立即转交给千众公司，2008年由于千众公司因其客户未付余款而表示延迟向妇基会支付余款，在临近奥运会前得知非奥运广告必须下刊后其叫妇基会工作人员电话与地铁通成公司联系上述公益广告下刊事宜，后于2008年7月16日收到地铁通成公司对妇基会公益广告因奥运会延期上刊的通知，因此对于在奥运会后是否对上述公益广告下刊其并未去现场核对，也没有收到地铁通成公司的书面下刊通知。
经询问，索玛格公司称合作协议书中并无解除条款的约定，其要求解除合同的法律依据是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，千众公司对此不予认可。因依据合作协议书，千众公司的义务为广告的制作和发布，因此双方均同意本案包含委托合同、承揽合同的法律关系，确定本案案由为合同纠纷。
一审法院查明上述事实的依据有：索玛格公司提交的合作协议书、国际奥比斯上海代表处给千众公司的委托书、女基会给千众公司的委托书、千众公司给索玛格公司的委托书及地铁公益广告上刊地点变更通知、索玛格公司致千众公司解除合作协议的函、千众公司提交的上刊报告接收函两份、妇基会与千众公司签订的合作协议书、上海一中院对妇基会祝燕春主任的调查笔录、妇基会的情况说明、千众公司致索玛格公司的催款函及上海一中院庭审笔录、地铁通成公司的情况说明、千众公司提供的证据说明表（发回重审阶段）及千众公司提供的公证书、索玛公司付款情况票据及千众公司出具的发票，千众公司提供的妇基会的委托书及国际奥比斯的委托书、合作协议书、地铁公益广告上刊地点变更通知、上刊报接收函、（2009）沪东证经字第11087号公证书、千众公司致索玛格公司的催款函、2008年3季度非奥运客户下刊通知、地铁通成公司致上海一中院的函、关于对上海一中院调查的补充说明以关于千众公司与妇基会合作有关情况的说明。
一审法院判决认定：2007年9月21日，索玛格公司与千众公司签订的《合作协议书》从内容上看，包含承揽合同关系和委托合同关系，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。
本案的争议焦点为索玛格公司与千众公司，何方存在违约行为。首先，索玛格公司称千众公司未依约出具妇基会的授权委托书，未能提交证据证明其全面履行了合同，其行为构成根本违约。根据该院查明的事实，《合作协议书》中约定广告的发布时间为2008年1月1日至2008年12月31日，妇基会及国际奥比斯委托书的出具时间为2007年9月28日，索玛格公司称千众公司于2007年10月向其出具了妇基会的委托书。因妇基会委托书的意义在于确保千众公司有权委托索玛格公司从事公益广告的事项，千众公司已经取得符合《合作协议书》要求的妇基会委托书，并向索玛格公司出具，其逾期行为并不构成对索玛格公司合同主要权利的侵害，故其行为不构成根本违约。索玛格公司称其未足额付款系行使不安抗辩权，但根据合同内容，关于千众公司出具妇基会委托书及索玛格公司支付合同款均有明确时间规定，且未约定出具妇基会委托书为支付合同款的前置条件，故对索玛格公司的上述主张，该院不予采信。索玛格公司称双方签订的《合作协议书》显失公平，价格畸高令其难以招到客户，但未就其主张提供充分证据予以佐证，故对其主张，该院不予采信。其次，根据《合作协议书》的约定，索玛格公司未能按期足额支付合同款，存在逾期付款和未足额付款的情形，其行为构成根本违约。第三，索玛格公司解除合同的法律依据为在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，由于召开奥运会导致公益广告下刊，且地铁通成公司表示可在奥运会后继续发布，故将该外部因素导致的损失全部归为千众公司违约行为造成，似有不妥，故对索玛格公司的上述主张，该院不予采信。综上，索玛格公司作为承揽合同关系中的定作人和委托合同关系中的委托人均有权随时解除合同，因本案中千众公司于2008年8月18日收到索玛格公司发送的解除合同的函，故《合作协议书》于2008年8月18日解除。
《合作协议书》虽已解除，但索玛格公司须就因解除合同给对方造成的损失进行赔偿。本案中，根据上海一中院调查的事实，妇基会及地铁通成公司均认可已经完成了110块公益广告的发布工作，并将发布情况的光盘交至千众公司，千众公司亦向索玛格公司出具了上刊报告，故千众公司履行了因奥运会下刊之前的合同义务。关于广告的上刊时间，上刊报告中并未明确具体日期，但索玛格公司在诉讼请求的计算方式中认可上刊时间为2008年1月1日、2008年2月1日和2008年4月1日，该院对此不持异议。关于下刊时间，因地铁通成公司作为公益广告的实际发布方通过函件形式告知妇基会下刊时间为2008年7月11日，故索玛格公司依据妇基会与千众公司签订的合作协议，将约定的第三期付款期限作为下刊时间的主张，证据不足，该院不予采信，故该院认定下刊时间为2008年7月11日。因千众公司有义务就合同履行情况进行举证，但其未能提供充分证据证明在奥运会后地铁通成公司继续履行合同发布广告，故该院不能认定该公益广告下刊后重新发布。因双方均不能明确广告费中制作费与发布费的比例，故该院根据合同约定的单价进行计算，索玛格公司应当承担广告费金额为2 561 384元。因索玛格公司已支付了广告费605万元，故千众公司应退还索玛格公司广告费3 488 616元。关于索玛格公司主张的利息部分，因《合作协议书》于2008年8月18日解除后，索玛格公司多支付的广告费被千众公司占用，千众公司应当赔偿索玛格公司该部分广告费的利息损失，故千众公司应赔偿索玛格公司以3 488 616元为基数，自2008年8月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。虽索玛格公司主张利息的起算时间为2008年12月10日，但因上述本金与利息之和低于索玛格公司的诉讼请求，故利息损失的起算时间应为2008年8月19日。关于索玛格公司主张的实际经济损失的诉讼请求，因其中诉讼费由法院通过判决形式确定承担方式，其他费用并无合同或法律依据，故对索玛格公司的该项诉讼请求，该院不予支持。因双方的《合作协议书》已经解除，千众公司要求索玛格公司继续支付剩余合同款88万元的诉讼请求，缺乏事实依据，故对千众公司的该项诉讼请求，该院不予支持。关于千众公司主张索玛格公司支付逾期付款利息的诉讼请求，因《合作协议书》约定，索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付全部合同金额945万元，若逾期10个工作日而款项仍未缴清，索玛格公司应按月支付2％的利息，直至应缴款项付清为止，故该院将根据索玛格公司分期付款的情况，分段计算逾期利息。因《合作协议书》于2008年8月18日解除，故逾期付款利息计算截止时间为2008年8月18日为妥，该院将对千众公司关于利息的反诉请求中的合理部分予以支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十八条、第四百一十条的规定，判决：1、索玛格公司与千众公司于2007年9月21日签订的《合作协议书》于2008年8月18日解除；2、千众公司于判决生效后10日内返还索玛格公司广告费3 488 616元及利息（以3 488 616元为基数，自2008年8月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、索玛格公司于判决生效后10日内支付千众公司违约金791 700元；4、驳回索玛格公司其他诉讼请求；5、驳回千众公司其他反诉请求。
千众公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院关于因千众公司有义务就合同履行情况进行举证，但未能提供充分证据证明在奥运会后地铁通成公司继续履行合同发布广告，故不能认为该公益广告下刊后重新发布的认定，没有事实和法律依据。千众公司与索玛格公司签订的《合作协议书》第7条约定：“广告的发布以广告上刊后千众公司给予的发布证明为依据（正常发布），如索玛格公司有特殊要求需提前通知千众公司。”本案中，千众公司已经将110块广告的发布证明按合同约定，交给索玛格公司，索玛格公司已经在千众公司提交的两份《上刊报告接收函》中盖章确认。千众公司显然已经履行了合同约定的证明广告发布情况的义务。本案在原二审审理过程中，地铁通成公司于2009年11月9日出具的函件、妇基会于2010年1月29日出具的函件、地铁通成公司于2008年7月16日给妇基会的通知，均可证明前述110块广告在2008年7月11日全部下刊，但在奥运会后延期发布三个月。对于索玛格公司提出的110块广告在奥运会后没有发布的主张，索玛格公司负有举证责任，但一审法院却错误分配举证责任由千众公司承担。二、一审法院在错误分配举证责任，错误认定案件事实的基础上，作出的千众公司返还索玛格公司广告费用的判决，显然属于错误的判决。一审法院认定110块广告在奥运会后下刊，没有重新发布，没有事实和法律依据。索玛格公司在向千众公司提供110块广告素材后，没有继续提供后40块广告的素材，以及拒绝支付合同约定的款项是导致双方合同未能继续履行的根本原因。千众公司在此强调，千众公司与索玛格公司之间合同解除的后果是，没有上刊的后40块广告发布义务不再履行，而不是已经上刊发布的110块广告终止履行。一审法院认定已经发布的110块广告在奥运会后下刊，没有重新发布错误。三、一审法院适用法律错误。索玛格公司在原一、二审审理过程中，不断的变换诉讼理由，以此来掩盖对千众公司构成根本违约的事实。千众公司在履行合同过程中，没有过错，对于合同的解除不应承担责任。一审法院认定索玛格公司有权随时解除合同错误。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。”《中华人民共和国合同法》的立法目的在于维护交易的安全和市场秩序，一审法院机械的适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、第四百一十条的规定，显然属于适用法律错误。四、一审法院判决千众公司赔偿索玛格公司利息损失显失公平。一审法院认定，索玛格公司提出解除合同应当赔偿千众公司因此造成的损失，但却反而判决千众公司赔偿索玛格公司利息损失。五、一审法院判决驳回千众公司要求索玛格公司支付剩余合同款88万元的诉讼请求错误。千众公司一审反诉请求中的88万元广告费，是已经发布的110块广告的广告费。110块广告的广告费用总额为693万元（63 000元/块/年*110块），索玛格公司已付605万元，尚欠88万元未付。索玛格公司所述的110块广告在奥运会后就没有发布仅限于怀疑和质疑层面，并未提供任何证据予以证明。索玛格公司于2008年8月18日提出解除合同时，上述110块广告已经上刊发布，此事实有索玛格公司盖章确认的《上刊报告接收函》为证。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同解除的后果为，未履行的部分不再履行。因此，索玛格公司提出的解除合同的效力，也仅限于未上刊发布的40块广告不再上刊发布，对于已经上刊发布的110块广告，并不因索玛格公司提出的解除合同而消灭。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销一审法院判决，改判驳回索玛格公司全部诉讼请求，支持千众公司全部反诉请求。
索玛格公司服从一审法院判决。其针对千众公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。在奥运会之后，本案所涉广告并没有顺延。一审法院将本案的举证责任分配给千众公司正确。妇基会与千众公司终止合作以后，奥比斯防盲公益广告无法继续履行。千众公司应当根据实际工作量退还索玛格公司广告费。一审法院判决驳回千众公司的反诉请求，并判决千众公司支付索玛格公司相应的利息损失正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：索玛格公司与千众公司于2007年9月21日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应严格履行各自的合同义务。
本案的争议焦点为在履行《合作协议书》的过程中，对于双方的行为应如何认定。对此，本院分项论述如下：
一、千众公司与索玛格公司在2007年9月21日签订的《合作协议书》中约定甲方应在合同签订后5个工作日内提交授权书，依据千众公司向一审法院提交的2份委托书的落款时间来看（9月28日及10月1日），千众公司显然不可能在前述日期之前向索玛格公司提供委托书，因此，千众公司提交授权书构成履行迟延。
二、索玛格公司与千众公司在2007年9月21日签订的《合作协议书》中约定，索玛格公司须在合同签订后的7个工作日内付清全部合同金额945万元，但至2008年3月21索玛格公司共计付款605万元，因此索玛格公司构成迟延付款。
三、索玛格公司关于其迟延付款系因对千众公司提交授权书的履行迟延行为行使不安抗辩权的主张能否成立。本院认为，妇基会委托书的意义在于确保千众公司有权委托索玛格公司从事公益广告的事项，千众公司已经取得妇基会委托书，并向索玛格公司出具，虽然存在迟延行为，但从索玛格公司事后履行付款义务的情形来看，该迟延行为的瑕疵已经得以补救，该迟延行为并未对索玛格公司合同主要权利构成侵害，因此，本院认为索玛格公司关于其未付款系行使不安抗辩权的主张不能成立，索玛格公司应当向千众公司承担逾期付款的违约责任。一审法院对此处理正确，本院予以确认。
四、索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》是否符合法律规定。对此，本院认为依据千众公司向一审法院提交的地铁通成公司的函件，可知公益广告于2008年7月11日下刊，虽然地铁通成公司表示可在奥运会后（2008年9月28日）继续发布，但这显然会侵害索玛格公司在《合作协议书》项下的合同权利，使索玛格公司依据《合作协议书》享有的履行期限利益受到损害，因此，索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使无法实现合同目的，对方当事人可以解除合同的规定。
五、关于解除《合作协议书》的法律后果。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于广告的上刊时间，本院认为，因上刊报告接收函中并未明确具体日期，故一审法院依据索玛格公司在诉讼请求的计算方式中认可的上刊时间分别确定相应上刊时间并无不当。
关于广告的下刊时间，因地铁通成公司作为公益广告的实际发布方通过函件形式告知妇基会下刊时间为2008年7月11日，故本院认定前述110块公益广告的下刊时间为2008年7月11日。
根据上海一中院调查的事实，妇基会及地铁通成公司均认可已经完成了110块公益广告的发布工作，并将发布情况的光盘交至千众公司，千众公司亦向索玛格公司出具了上刊报告接收函，故本院认为千众公司履行了因奥运会下刊之前（2008年7月11日）的部分合同义务（110块公益广告）。
由于本院已经认定索玛格公司于2008年8月18日向千众公司发函要求解除《合作协议书》符合法律规定，因此，《合作协议书》已于2008年8月18日起解除。奥运会之后的公益广告上刊行为除非实际发生并且符合索玛格公司的利益，否则不应由索玛格公司承担相应的费用。
关于前述110块公益广告在奥运会之后是否又重新上刊，对此，本院认为应由千众公司进行举证，但其提交的证据不足以证明其履行了上刊义务，应承担举证不能法律后果。理由如下：1、上海一中院于2009年10月29日曾向妇基会“母亲健康快车”项目办公室主任祝燕春进行调查，其称在奥运后之后，公益广告项目就没有在北京地铁发布，由于千众公司未支付第三期款，所以其通知地铁通成公司不再继续发布该项目的广告。2、妇基会于2010年1月29日向上海一中院出具的函件载明：“期间千众公司依照合同向妇基会支付了前两笔合同款，针对第三笔款千众公司表示因其客户未能支付余款，而不能支付妇基会第三笔款；因此妇基会也不能按合同支付地铁通成公司该公益广告尾款，经妇基会与地铁通成公司友好协商，终止了该公益广告合作事项。因该公益广告尾款不能支付给地铁通成公司，故其未去核实公益广告奥运会之后是否继续上刊。”3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本院认为在前述1、2的前提下，并结合双方当事人关于履行义务的争议情况，本院认为应由千众公司对110块公益广告在奥运会之后又重新上刊进行举证，但本案现有证据不足以证明千众公司在奥运会之后继续履行了广告发布义务。因此，千众公司要求索玛格公司支付前述110块公益广告在2008年7月11日之后的费用主张本院不予支持。
综上，本院认为索玛格公司应当依据合同约定的标准向千众公司支付110块公益广告在2008年7月11日之前的费用，对于多收取的部分应当予以退还。由于索玛格公司存在迟延付款行为，其应当按照合同约定的标准向千众公司承担迟延付款的违约责任。经本院审核计算：索玛格公司应当承担广告费金额为2 561 384元，千众公司应退还索玛格公司广告费3 488 616元；《合作协议书》于2008年8月18日解除后，索玛格公司多支付的广告费被千众公司占用，千众公司应当赔偿索玛格公司该部分广告费的相应利息损失；索玛格公司应当向千众公司支付迟延付款违约金791 700元。
综上，千众公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，论理及适用法律不当之处本院均予以调整，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费四万八千八百○六元，由北京千众文化传媒有限公司负担二万七千八百二十五元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由西安索玛格文化传媒有限公司负担二万○九百八十一元（已交纳）；一审反诉案件受理费一万一千八百一十七元，由北京千众文化传媒有限公司负担五千九百五十八元（已交纳），由西安索玛格文化传媒有限公司负担五千八百五十九元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费六○六百二十三元，由北京千众文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
代理审判员 梁 睿
代理审判员 吴扬新
二○一三 年 十 月 二十五 日
书 记 员 宋思文
