北京市第二中级人民法院民事判决书
(2009)二中民终字第15146号
上诉人（原审被告）常戈。
委托代理人韩玉明。
被上诉人（原审原告）赵汉青。
上诉人常戈因与被上诉人赵汉青因合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第06633号民事判决一案，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日受理后，依法由法官申小琦担任审判长，法官胡君、姚颖参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵汉青在一审中起诉称：2006年8月，常戈打电话称“现在有个机会做影视制品加工的生意，前期人脉关系已经打通，半年后可以见回报”。经过几次商谈，双方初步达成口头协议，各出资5万元成立一家公司，场所由常戈提供，公司成立前由常戈筹备开办事务。2006年8月开始，常戈表示需要用钱购入设备，赵汉青就陆续将投资款交给常戈。截至2007年2月，赵汉青共计交付常戈13.82万元。期间，赵汉青多次质疑钱款去向及公司筹办进度，常戈一直以“急需设备”、“马上就见到钱了”、“就差一个设备了”、“一次活动就能把所有投资全部收回”、“有现金回笼马上注册”等借口推脱。直到2007年3月，赵汉青觉得常戈的行为和推辞十分可疑，多次找到常戈面谈，常戈承认出现重大失误并愿意承担全部损失，退还赵汉青的投资款项。2008年8月，鉴于常戈恶意无限期拖延，赵汉青当面给常戈发送了停止合作通知。此后赵汉青多次向常戈讨要款项未果，故诉至法院，要求常戈退还出资款13.82万元。
常戈在一审中答辩称：常戈和赵汉青是朋友关系。双方在2006年8月达成口头协议，共同平均出资设立一家公司，承接录音前后期和音响扩声类工作。双方还约定由常戈负责公司筹备工作（主要包括购买专业音视频加工设备、租赁专业录音棚等），之后双方共同经营、共享收益。此后常戈租赁了私人录音棚、音视频数字工作室并购买了专业设备。2008年8月5日，赵汉青因无法承受这种需要长期投资且获利慢的商业行为，向常戈发出停止合作通知。在合伙关系存续期间，赵汉青也曾以缺钱为借口向常戈寻求支持和帮助，虽然各方面需求资金缺口大，但常戈仍在2007年12月30日将业务订单全部收入中的1万元支付给赵汉青，作为其投资的回报和支持。此后合伙经营没有收益，故无利润分配。在双方合伙期间，常戈不仅投入了资金，而且投入了时间和精力，常戈的资金投入行为是在赵汉青授权或者知情的情况下进行的。赵汉青应该预料到商业行为投入是有风险的，其终止合作的行为不仅使其个人投入得不到回报，也使常戈的投入化为乌有。因此，常戈不同意赵汉青的诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年8月，赵汉青与常戈口头约定合作设立公司，各自出44d8uhyo59%，由常戈负责公司筹备事务。2008年8月5日，常戈出具收条，确认自2006年8月31日到2007年2月收到赵汉青以网上转帐、现金、交付货款等形式交付的投资款共计13.82万元。赵汉青与常戈至今未实际设立公司。
在一审法院庭审中，赵汉青主张其与常戈之间的合作于2008年8月5日终止，并就此提交了通知作为证据。上述通知内容为“赵汉青同常戈合作全部经营活动停止，直到合作协议产生。期间所有行为均视为个人行为”。常戈认可其与赵汉青约定在2008年8月5日终止合作并在上述通知上签字，但主张通知是一式两份，其手中所持通知的最后一句话为“所有以后行为均视为个人行为”，现赵汉青所交通知的最后一句话被赵汉青修改过，故其不予认可。同时，常戈表示其手中所持通知已丢失，无法向法庭提交。另查，上述通知中除常戈的签名外，其余内容均为赵汉青所写。
在一审法院庭审中，常戈主张其就与赵汉青之间的合作事务租赁了音视频数字工作室、录音棚，并就此提交了下列证据：1、收款人为高锐的收据1张、收条2张，高锐身份证复印件1张；2、《音视频数字工作室合作协议》，载明协议双方为张晓松和常戈，协议内容关于常戈租赁张晓松在香山公主坟村的音视频数字工作室进行影视传媒作品的前后期制作和编辑工作，协议落款签字人为张晓松和孟涛；3、收款人为张晓松的收条2张；4、常戈出具的欠条复印件一张；同时，常戈主张其就与赵汉青之间的合作事务购买了音视频产品，并就此提交了收据1张、出货清单1张，其中收据加盖有北京宝声艺华文化发展有限公司财务专用章，载明货款为12.5万元；出货清单上无印章。对于上述证据中所涉及的音视频数字工作室、录音棚及音视频产品，常戈表示一直由其使用，赵汉青并没有使用过。赵汉青对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
在一审法院庭审中，常戈主张已向赵汉青支付合作收益1万元，并提交了中国建设银行存款凭条客户回单1张。回单载明2007年12月30日向赵汉青账户存入1万元。赵汉青认可收到此1万元，但主张此款为常戈退还的投资款，并非合作收益。
在一审法院庭审中，常戈的证人赵伟到庭作证，其陈述知晓赵汉青与常戈之间的合作关系，也曾听到赵汉青与常戈说一起租两个录音棚的事，并且其本人帮着联系过业务。此外，赵伟陈述，“之前我和常戈是朋友关系，到公司（即北京互邦电气工程有限公司）后是雇佣关系……赵汉青与常戈具体合作时间不清楚……我是互邦公司的人，常戈是互邦公司的人，我觉得（赵汉青与常戈）应该是为互邦公司合作的，具体合作的细节和内容不清楚。我是互邦公司的业务员，我的工作是受公司的指派不是受个人的指派。我认为采购行为是在我的业务范围内。常戈让我帮着采购过一次，是我向宝声音像公司买的，我是拿着常戈给我的现金，具体是个人给的还是公司给的我不清楚……赵汉青与常戈之间的合作只限于他们两个人，和互邦公司没有关系”。赵汉青表示曾见过证人，但对其证言内容不予认可。
一审法院另查，常戈在2009年3月26日庭审中陈述，公司准备过程中的投资是其本人、赵汉青以及孟涛共同支付的，其本人出资24万多、赵汉青出资12万多、孟涛出资10万元。常戈在提交的“陈述意见”中写明，至赵汉青发出停止合作的通知时止，其为录音棚支付租赁费为20.8万元，为音视频数字工作室支付费用为27.5万元。常戈在提交的“总结陈词”中写明，合作业务总计出资额为40余万元，除去赵汉青13.82万元的出资，其承担了27万元左右的出资。
上述事实，有当事人陈述、收条、通知、中国建设银行存款凭条客户回单等相关证据在案佐证。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。赵汉青与常戈合作的目的是设立公司、开展经营，而不是设立合伙企业、从事合伙经营，且双方之间既没有书面的合伙协议，也不具备合伙的其他条件，故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系。鉴于赵汉青与常戈亦未实际设立公司，故对于其各自的出资行为及相关的权利、义务，应遵循合同关系予以确认和处理。
现双方对于赵汉青为了合作事务将投资款交付给常戈的事实并无异议，本案的争议焦点在于，赵汉青所交付的款项是否已经实际用于对合作事务的投入。鉴于常戈是款项的接受人，且负责公司筹备事务，因此，常戈有义务证明其已将赵汉青投入的款项用于合作事务。现常戈就租赁音视频数字工作室和录音棚提交的证据中，收据、收条、欠条都是个人出具，其真实性无法确认；《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与协议落款签字人并不一致，证据本身存在瑕疵。现常戈就购买音视频设备提交的证据中，收据的证明效力不能等同于正式发票，出货清单上也没有公章，两份证据的真实性均无法确认。现常戈就给付赵汉青合作收益提交的中国建设银行存款凭条客户回单，只能体现出常戈于2007年12月30日给付了赵汉青1万元，但不能体现款项的性质。现常戈证人是常戈的下级，与常戈之间存在一定的利害关系，且其证言内容本身表意不清，存在瑕疵。鉴于常戈的上述证据均不同时具备真实性、合法性和关联性，亦未形成完整的证据链，故该院对于上述证据的证明力均不予认定。此外，常戈既未举证证明其与赵汉青约定过其本人可以不经过赵汉青授权为合作事务进行租赁和购买行为，也未能举证证明其进行上述具体行为之前确实得到了赵汉青的同意。另，常戈于审理中对于其与赵汉青合作事务投资情况的表述前后不一、存在矛盾。综合考量常戈的证据和双方陈述，该院不能认定常戈已将赵汉青投入的款项用于合作事务。
对于赵汉青当庭提交的通知，现赵汉青与常戈对于通知的最后一句话是否经过修改存在争议，鉴于修改行为系赵汉青所为，在其未能举证证明常戈已同意做出修改的情况下，该院采信常戈的主张，认定此修改未经常戈同意。但是，根据通知的其他内容和双方的陈述，可以认定双方于2008年8月5日终止了合作关系，双方之间的合同就此解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在常戈未能证明已将赵汉青的出资款实际用于合作事务的前提下，现赵汉青要求常戈退还出资款，于法有据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：常戈于本判决生效之日起7日内退还赵汉青投资款13.82万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
常戈不服一审法院判决，向本院提出上诉，认为一审判决认定常戈应当退还赵汉青的投资款13.82万元缺乏事实和法律依据,请求撤销原判,并依法驳回赵汉青的诉讼请求，并由赵汉青承担本案全部诉讼费用。理由如下：
一、一审判决否认赵汉青与常戈双方合伙经营的事实,并进而推论应以合同关系调整赵汉青的投资法律关系,与事实不符。
一审法院认为赵汉青与常戈双方合作的目的是设立公司、开展经营,而不是设立合伙企业、从事合伙经营,且没有书面的合伙协议,也不具备合伙的其他条件,故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系,应适用合同关系予以确认和处理。而事实是赵汉青与常戈双方虽然口头约定成立公司,实际上并未成立公司成立实体；事实是双方都参与了资本的运作及投入,从而实际成立了未经注册的经济组织,常戈在赵汉青的授权下自主的开展经营,租赁经营场所,购买音视频设备。在具体的业务操作上并不需要赵汉青的明确授权,只要告知其投入资金的去向即可。期间也曾口头通知赵汉青,赵汉青是知情并且同意的,本案证人赵伟的证言可以证实。需要说明的两点是,一是常戈可以举证证明获得赵汉青的授权并在赵汉青知情的情况下独立自主的处理合作经营的事务；二是常戈的证人与常戈虽然隶属上下级关系,但以此推理双方存在厉害关系,推翻知情证人的证言是有瑕疵的。并且赵汉青与常戈双方的周围朋友许多都可证明双方确实存在合作经营的事实。
二、一审判决称常戈向法院提交的证据缺乏真实性、合法性和关联性；基于此,常戈将向法庭提交新的证据证明所交证据的真实性,合法性、和关联性。此也是常戈证明自己已经将赵汉青的投入的款项用于合作事务的义务。
一审法院称常戈就租赁音视频数字工作室和录音棚所提交的证据中,收据、收条、欠条都是个人出具,其真实性无法认可,为此,常戈将向法庭申请音视频数字工作室的主人高锐,以及录音棚的主人张晓松和租赁协议的签字人孟涛出庭作证,以证明此真实性及合法性和关联性。至于《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与落款签字人不一致的情况,将由协议双方张晓松和孟涛共同出庭解释此中的所需费用均出自常戈,并且赵汉青也是知情的。常戈就购买音视频设备提交的证据中,虽然收据的证明效力不能等同于正式发票,但交易的真实性即常戈为此设备支付了对价却是可以确认的。而该批次设备正是应用于录音棚中的设备,由常戈所列上述证人证言可以证明,常戈购买的该批次设备是应用于合作事务的。常戈就给付赵汉青合作收益的中国建设银行的存款凭条客户回单,不仅体现出常戈于2007年12月30日给付了赵汉青1万元,进而体现出该收益是由常戈利用租赁的场所及设备承揽的业务而获得的利润后的分配。一审中赵汉青只能证明其在2008年8月5日终止了同常戈的合作,而且一审法庭也认可了赵汉青提交的关于终止合作的通知证据中关于权利和义务的确认,即常戈在2008年8月5日以后的行为均为个人行为,与合伙事务无关。在此之间的行为应属于合伙行为。双方应依据法律各自承担责任。
综上，常戈请求法院重新确认双方在2006年8月到2008年8月5日之间的投资及责任的划分。依据法律规定给与常戈一个公正的判决。
被上诉人赵汉青针对常戈的上诉理由答辩称:一审判决完全是依照民事诉讼法的最基本原则行事,判决认定事实清楚,适用法律正确,常戈上诉理由及主张,自相矛盾,既无法律依据更无任何证据支持,二审法院应驳回上诉，依法维持一审判决。理由如下:
一、一审法院判定按合同关系调整赵汉青与常戈之间的纠纷是完全符合法律规定。
赵汉青与常戈约定合作的目的是设立公司,但公司一直未能设立,则应适用合同关系予以确认和处理。
二、常戈提供的证人身份不真实,法庭所述的证言前后矛盾,完全是虚假证言。
证人称自己为北京互邦电气公司员工,于2005年入职。根据调查并经一审法庭核实,该公司已于1995年成立又于2002年9月被吊销,不可能出现证人所述情况,该证人证言显然无效。另外,常戈的证人赵伟的证言与赵汉青与常戈共同自认事实不符，且明显为不知情的虚假陈述。赵汉青与常戈都认可2006年8月双方约定合伙成立一家新公司,但新公司至今未设立,而证人却说赵汉青与常戈合作事项是为北京互邦电气公司共同出资。诸如此类的前后矛盾的证言在一审庭审时都应有记录。
三、常戈提供的证据不具真实性、合法性、关联性要件。
常戈提交的证据均与赵汉青无关,赵汉青对此毫不知情,更与赵汉青与常戈约定成立新公司的合伙事项无关,事实上常戈也从未履行筹备成立新公司的合作义务,因此常戈的证据与本案不具关联性。常戈提交的证据均不具真实性、合法性且相互矛盾。常戈提交的采购清单无单位公章、无正式发票、无资金财务记录,且公司大额买卖只开具收据系逃避国家税务监管的违法行为,不能作为有效证据使用。常戈提交的收条,存在同一人书写笔体(即张晓松签字、高锐手写收条)前后完全不同的伪造证据痕迹。常戈提供的一系列证据均不能证明与赵汉青合作有关,且欠缺真实性、合法性、关联性,不能作为认定案件事实的依据。
四、常戈所称的1万元合作收益实际上是返还给赵汉青的出资款。
在赵汉青多次追问常戈款项去处和合作事项没有眉目的情况下,常戈承认自己出现重大失误表示愿意承担全部损失,并于2007年12月30日向赵汉青先期返还l万元,表示会陆续返还剩余款项,但事后常戈再次违背诚信恶意拖延,以致引发本诉。此外,常戈在一审庭审期间一直承认其承担公司前期筹备成立义务，公司至今未成立，赵汉青和常戈实际已经终止合作,因此常戈自认的事实足以证明常戈存在根本性违约,以致赵汉青提出终止合作时,常戈无条件同意。至于常戈辩解1万元属于利益分红,显然没有事实依据。首先根据口头协议和经一审庭审赵汉青和常戈共同确认的事实是先成立公司,再进行规划和经营,而公司至今未设立,根本不存在经营和收益问题。其次,常戈没有任何证据证明与赵汉青有过共同经营、经营存在收益以及赵汉青实际领取了经营收益等一系列需以业务合同、财务凭证、收益款项往来、收益分配比例、领取收益记录等客观证据相互佐证的待证事实,仅凭一张汇款凭条,根本不能证明该款项系给付赵汉青的经营分红,况且作为共同经营主体的公司尚不存在,哪来的分红。常戈的辩解完全没有证据支持且严重歪曲事实,真正目的是为了掩盖常戈违约、欺诈的事实真相,以逃避法律责任。
五、赵汉青和常戈合伙协议已经依法解除,常戈应当承担返还出资款、赔偿损失等全部法律责任。
因常戈存在重大违约和不诚信行为,致使赵汉青和常戈合作目的无法实现且给赵汉青造成资金占用、无利息无收益等经济损失,故赵汉青在多次与常戈交涉无果的情况下,于2008年8月书面通知常戈停止合作,确认剩余出资款,常戈也签字予以认可,双方就终止合作达成一致,且截止目前也未达成新的合作协议,故常戈应当承担协议解除的全部法律责任,返还不当占有的赵汉青出资款项。
综上,请求二审法院依法驳回常戈的上诉,维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：常戈主张其在赵汉青的授权下租赁经营场所，购买音视频设备，对此，在一审诉讼过程中提交了赵伟的证言，鉴于赵伟系常戈雇佣人员，因此与常戈之间存在利害关系，其证言不能作为单独定案依据。由于常戈没有提交充分证据证明赵汉青知晓并许可常戈为合作事务租赁经营场所、购买音视频设备，故常戈主张双方已通过实际履行将合作目的变更为不成立经济实体，共同进行合伙经营的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。在一审庭审过程中，赵汉青与常戈对于双方于2006年8月口头约定共同设立公司，开展经营的事实均不持异议，由此，一审法院认定双方合作目的在于设立公司，开展经营有事实依据，一审法院依据合同关系调整双方权利、义务关系，于法有据。
常戈在一审诉讼过程中提交个人出具的租金收据、收条、欠条以及并非常戈本人签署的《音视频数字工作室合作协议》、常戈购买音视频设备的收据等证据，在证据形式、证据来源上均存在瑕疵，且无赵汉青签字确认，故一审法院对于上述证据未予认定。常戈在二审诉讼过程中，没有提交充分证据证明上述证据的真实性、合法性、关联性，因此，其主张已将赵汉青投入的款项用于合作事务的上诉理由不成立，本院不予支持。
赵汉青在终止合作的通知中，并未确认2008年8月5日前常戈的行为均属于合作行为，因此，常戈主张该份通知的内容可证明其进行的租赁、购货行为与合作事务有关的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
赵汉青与常戈的合作关系已解除，常戈从赵汉青处取得的投资款因未用于合作事务，应当予以返还。鉴于双方尚未成立公司、开展经营，常戈主张其于2007年12月30日给付赵汉青的1万元为利润的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，常戈的上诉主张均不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千五百三十二元，由常戈负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。
二审案件受理费三千零六十四元由常戈负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 申小琦
代理审判员 胡 君
代理审判员 姚 颖
二○○九 年 十 月 二十六 日
书 记 员 曹颖异
北京市第二中级人民法院民事判决书
(2009)二中民终字第15146号
上诉人（原审被告）常戈。
委托代理人韩玉明。
被上诉人（原审原告）赵汉青。
上诉人常戈因与被上诉人赵汉青因合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第06633号民事判决一案，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日受理后，依法由法官申小琦担任审判长，法官胡君、姚颖参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵汉青在一审中起诉称：2006年8月，常戈打电话称“现在有个机会做影视制品加工的生意，前期人脉关系已经打通，半年后可以见回报”。经过几次商谈，双方初步达成口头协议，各出资5万元成立一家公司，场所由常戈提供，公司成立前由常戈筹备开办事务。2006年8月开始，常戈表示需要用钱购入设备，赵汉青就陆续将投资款交给常戈。截至2007年2月，赵汉青共计交付常戈13.82万元。期间，赵汉青多次质疑钱款去向及公司筹办进度，常戈一直以“急需设备”、“马上就见到钱了”、“就差一个设备了”、“一次活动就能把所有投资全部收回”、“有现金回笼马上注册”等借口推脱。直到2007年3月，赵汉青觉得常戈的行为和推辞十分可疑，多次找到常戈面谈，常戈承认出现重大失误并愿意承担全部损失，退还赵汉青的投资款项。2008年8月，鉴于常戈恶意无限期拖延，赵汉青当面给常戈发送了停止合作通知。此后赵汉青多次向常戈讨要款项未果，故诉至法院，要求常戈退还出资款13.82万元。
常戈在一审中答辩称：常戈和赵汉青是朋友关系。双方在2006年8月达成口头协议，共同平均出资设立一家公司，承接录音前后期和音响扩声类工作。双方还约定由常戈负责公司筹备工作（主要包括购买专业音视频加工设备、租赁专业录音棚等），之后双方共同经营、共享收益。此后常戈租赁了私人录音棚、音视频数字工作室并购买了专业设备。2008年8月5日，赵汉青因无法承受这种需要长期投资且获利慢的商业行为，向常戈发出停止合作通知。在合伙关系存续期间，赵汉青也曾以缺钱为借口向常戈寻求支持和帮助，虽然各方面需求资金缺口大，但常戈仍在2007年12月30日将业务订单全部收入中的1万元支付给赵汉青，作为其投资的回报和支持。此后合伙经营没有收益，故无利润分配。在双方合伙期间，常戈不仅投入了资金，而且投入了时间和精力，常戈的资金投入行为是在赵汉青授权或者知情的情况下进行的。赵汉青应该预料到商业行为投入是有风险的，其终止合作的行为不仅使其个人投入得不到回报，也使常戈的投入化为乌有。因此，常戈不同意赵汉青的诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年8月，赵汉青与常戈口头约定合作设立公司，各自出44d8uhyo59%，由常戈负责公司筹备事务。2008年8月5日，常戈出具收条，确认自2006年8月31日到2007年2月收到赵汉青以网上转帐、现金、交付货款等形式交付的投资款共计13.82万元。赵汉青与常戈至今未实际设立公司。
在一审法院庭审中，赵汉青主张其与常戈之间的合作于2008年8月5日终止，并就此提交了通知作为证据。上述通知内容为“赵汉青同常戈合作全部经营活动停止，直到合作协议产生。期间所有行为均视为个人行为”。常戈认可其与赵汉青约定在2008年8月5日终止合作并在上述通知上签字，但主张通知是一式两份，其手中所持通知的最后一句话为“所有以后行为均视为个人行为”，现赵汉青所交通知的最后一句话被赵汉青修改过，故其不予认可。同时，常戈表示其手中所持通知已丢失，无法向法庭提交。另查，上述通知中除常戈的签名外，其余内容均为赵汉青所写。
在一审法院庭审中，常戈主张其就与赵汉青之间的合作事务租赁了音视频数字工作室、录音棚，并就此提交了下列证据：1、收款人为高锐的收据1张、收条2张，高锐身份证复印件1张；2、《音视频数字工作室合作协议》，载明协议双方为张晓松和常戈，协议内容关于常戈租赁张晓松在香山公主坟村的音视频数字工作室进行影视传媒作品的前后期制作和编辑工作，协议落款签字人为张晓松和孟涛；3、收款人为张晓松的收条2张；4、常戈出具的欠条复印件一张；同时，常戈主张其就与赵汉青之间的合作事务购买了音视频产品，并就此提交了收据1张、出货清单1张，其中收据加盖有北京宝声艺华文化发展有限公司财务专用章，载明货款为12.5万元；出货清单上无印章。对于上述证据中所涉及的音视频数字工作室、录音棚及音视频产品，常戈表示一直由其使用，赵汉青并没有使用过。赵汉青对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
在一审法院庭审中，常戈主张已向赵汉青支付合作收益1万元，并提交了中国建设银行存款凭条客户回单1张。回单载明2007年12月30日向赵汉青账户存入1万元。赵汉青认可收到此1万元，但主张此款为常戈退还的投资款，并非合作收益。
在一审法院庭审中，常戈的证人赵伟到庭作证，其陈述知晓赵汉青与常戈之间的合作关系，也曾听到赵汉青与常戈说一起租两个录音棚的事，并且其本人帮着联系过业务。此外，赵伟陈述，“之前我和常戈是朋友关系，到公司（即北京互邦电气工程有限公司）后是雇佣关系……赵汉青与常戈具体合作时间不清楚……我是互邦公司的人，常戈是互邦公司的人，我觉得（赵汉青与常戈）应该是为互邦公司合作的，具体合作的细节和内容不清楚。我是互邦公司的业务员，我的工作是受公司的指派不是受个人的指派。我认为采购行为是在我的业务范围内。常戈让我帮着采购过一次，是我向宝声音像公司买的，我是拿着常戈给我的现金，具体是个人给的还是公司给的我不清楚……赵汉青与常戈之间的合作只限于他们两个人，和互邦公司没有关系”。赵汉青表示曾见过证人，但对其证言内容不予认可。
一审法院另查，常戈在2009年3月26日庭审中陈述，公司准备过程中的投资是其本人、赵汉青以及孟涛共同支付的，其本人出资24万多、赵汉青出资12万多、孟涛出资10万元。常戈在提交的“陈述意见”中写明，至赵汉青发出停止合作的通知时止，其为录音棚支付租赁费为20.8万元，为音视频数字工作室支付费用为27.5万元。常戈在提交的“总结陈词”中写明，合作业务总计出资额为40余万元，除去赵汉青13.82万元的出资，其承担了27万元左右的出资。
上述事实，有当事人陈述、收条、通知、中国建设银行存款凭条客户回单等相关证据在案佐证。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。赵汉青与常戈合作的目的是设立公司、开展经营，而不是设立合伙企业、从事合伙经营，且双方之间既没有书面的合伙协议，也不具备合伙的其他条件，故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系。鉴于赵汉青与常戈亦未实际设立公司，故对于其各自的出资行为及相关的权利、义务，应遵循合同关系予以确认和处理。
现双方对于赵汉青为了合作事务将投资款交付给常戈的事实并无异议，本案的争议焦点在于，赵汉青所交付的款项是否已经实际用于对合作事务的投入。鉴于常戈是款项的接受人，且负责公司筹备事务，因此，常戈有义务证明其已将赵汉青投入的款项用于合作事务。现常戈就租赁音视频数字工作室和录音棚提交的证据中，收据、收条、欠条都是个人出具，其真实性无法确认；《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与协议落款签字人并不一致，证据本身存在瑕疵。现常戈就购买音视频设备提交的证据中，收据的证明效力不能等同于正式发票，出货清单上也没有公章，两份证据的真实性均无法确认。现常戈就给付赵汉青合作收益提交的中国建设银行存款凭条客户回单，只能体现出常戈于2007年12月30日给付了赵汉青1万元，但不能体现款项的性质。现常戈证人是常戈的下级，与常戈之间存在一定的利害关系，且其证言内容本身表意不清，存在瑕疵。鉴于常戈的上述证据均不同时具备真实性、合法性和关联性，亦未形成完整的证据链，故该院对于上述证据的证明力均不予认定。此外，常戈既未举证证明其与赵汉青约定过其本人可以不经过赵汉青授权为合作事务进行租赁和购买行为，也未能举证证明其进行上述具体行为之前确实得到了赵汉青的同意。另，常戈于审理中对于其与赵汉青合作事务投资情况的表述前后不一、存在矛盾。综合考量常戈的证据和双方陈述，该院不能认定常戈已将赵汉青投入的款项用于合作事务。
对于赵汉青当庭提交的通知，现赵汉青与常戈对于通知的最后一句话是否经过修改存在争议，鉴于修改行为系赵汉青所为，在其未能举证证明常戈已同意做出修改的情况下，该院采信常戈的主张，认定此修改未经常戈同意。但是，根据通知的其他内容和双方的陈述，可以认定双方于2008年8月5日终止了合作关系，双方之间的合同就此解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在常戈未能证明已将赵汉青的出资款实际用于合作事务的前提下，现赵汉青要求常戈退还出资款，于法有据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：常戈于本判决生效之日起7日内退还赵汉青投资款13.82万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
常戈不服一审法院判决，向本院提出上诉，认为一审判决认定常戈应当退还赵汉青的投资款13.82万元缺乏事实和法律依据,请求撤销原判,并依法驳回赵汉青的诉讼请求，并由赵汉青承担本案全部诉讼费用。理由如下：
一、一审判决否认赵汉青与常戈双方合伙经营的事实,并进而推论应以合同关系调整赵汉青的投资法律关系,与事实不符。
一审法院认为赵汉青与常戈双方合作的目的是设立公司、开展经营,而不是设立合伙企业、从事合伙经营,且没有书面的合伙协议,也不具备合伙的其他条件,故双方之间并未成立法律意义上的合伙关系,应适用合同关系予以确认和处理。而事实是赵汉青与常戈双方虽然口头约定成立公司,实际上并未成立公司成立实体；事实是双方都参与了资本的运作及投入,从而实际成立了未经注册的经济组织,常戈在赵汉青的授权下自主的开展经营,租赁经营场所,购买音视频设备。在具体的业务操作上并不需要赵汉青的明确授权,只要告知其投入资金的去向即可。期间也曾口头通知赵汉青,赵汉青是知情并且同意的,本案证人赵伟的证言可以证实。需要说明的两点是,一是常戈可以举证证明获得赵汉青的授权并在赵汉青知情的情况下独立自主的处理合作经营的事务；二是常戈的证人与常戈虽然隶属上下级关系,但以此推理双方存在厉害关系,推翻知情证人的证言是有瑕疵的。并且赵汉青与常戈双方的周围朋友许多都可证明双方确实存在合作经营的事实。
二、一审判决称常戈向法院提交的证据缺乏真实性、合法性和关联性；基于此,常戈将向法庭提交新的证据证明所交证据的真实性,合法性、和关联性。此也是常戈证明自己已经将赵汉青的投入的款项用于合作事务的义务。
一审法院称常戈就租赁音视频数字工作室和录音棚所提交的证据中,收据、收条、欠条都是个人出具,其真实性无法认可,为此,常戈将向法庭申请音视频数字工作室的主人高锐,以及录音棚的主人张晓松和租赁协议的签字人孟涛出庭作证,以证明此真实性及合法性和关联性。至于《音视频数字工作室合作协议》载明的协议双方与落款签字人不一致的情况,将由协议双方张晓松和孟涛共同出庭解释此中的所需费用均出自常戈,并且赵汉青也是知情的。常戈就购买音视频设备提交的证据中,虽然收据的证明效力不能等同于正式发票,但交易的真实性即常戈为此设备支付了对价却是可以确认的。而该批次设备正是应用于录音棚中的设备,由常戈所列上述证人证言可以证明,常戈购买的该批次设备是应用于合作事务的。常戈就给付赵汉青合作收益的中国建设银行的存款凭条客户回单,不仅体现出常戈于2007年12月30日给付了赵汉青1万元,进而体现出该收益是由常戈利用租赁的场所及设备承揽的业务而获得的利润后的分配。一审中赵汉青只能证明其在2008年8月5日终止了同常戈的合作,而且一审法庭也认可了赵汉青提交的关于终止合作的通知证据中关于权利和义务的确认,即常戈在2008年8月5日以后的行为均为个人行为,与合伙事务无关。在此之间的行为应属于合伙行为。双方应依据法律各自承担责任。
综上，常戈请求法院重新确认双方在2006年8月到2008年8月5日之间的投资及责任的划分。依据法律规定给与常戈一个公正的判决。
被上诉人赵汉青针对常戈的上诉理由答辩称:一审判决完全是依照民事诉讼法的最基本原则行事,判决认定事实清楚,适用法律正确,常戈上诉理由及主张,自相矛盾,既无法律依据更无任何证据支持,二审法院应驳回上诉，依法维持一审判决。理由如下:
一、一审法院判定按合同关系调整赵汉青与常戈之间的纠纷是完全符合法律规定。
赵汉青与常戈约定合作的目的是设立公司,但公司一直未能设立,则应适用合同关系予以确认和处理。
二、常戈提供的证人身份不真实,法庭所述的证言前后矛盾,完全是虚假证言。
证人称自己为北京互邦电气公司员工,于2005年入职。根据调查并经一审法庭核实,该公司已于1995年成立又于2002年9月被吊销,不可能出现证人所述情况,该证人证言显然无效。另外,常戈的证人赵伟的证言与赵汉青与常戈共同自认事实不符，且明显为不知情的虚假陈述。赵汉青与常戈都认可2006年8月双方约定合伙成立一家新公司,但新公司至今未设立,而证人却说赵汉青与常戈合作事项是为北京互邦电气公司共同出资。诸如此类的前后矛盾的证言在一审庭审时都应有记录。
三、常戈提供的证据不具真实性、合法性、关联性要件。
常戈提交的证据均与赵汉青无关,赵汉青对此毫不知情,更与赵汉青与常戈约定成立新公司的合伙事项无关,事实上常戈也从未履行筹备成立新公司的合作义务,因此常戈的证据与本案不具关联性。常戈提交的证据均不具真实性、合法性且相互矛盾。常戈提交的采购清单无单位公章、无正式发票、无资金财务记录,且公司大额买卖只开具收据系逃避国家税务监管的违法行为,不能作为有效证据使用。常戈提交的收条,存在同一人书写笔体(即张晓松签字、高锐手写收条)前后完全不同的伪造证据痕迹。常戈提供的一系列证据均不能证明与赵汉青合作有关,且欠缺真实性、合法性、关联性,不能作为认定案件事实的依据。
四、常戈所称的1万元合作收益实际上是返还给赵汉青的出资款。
在赵汉青多次追问常戈款项去处和合作事项没有眉目的情况下,常戈承认自己出现重大失误表示愿意承担全部损失,并于2007年12月30日向赵汉青先期返还l万元,表示会陆续返还剩余款项,但事后常戈再次违背诚信恶意拖延,以致引发本诉。此外,常戈在一审庭审期间一直承认其承担公司前期筹备成立义务，公司至今未成立，赵汉青和常戈实际已经终止合作,因此常戈自认的事实足以证明常戈存在根本性违约,以致赵汉青提出终止合作时,常戈无条件同意。至于常戈辩解1万元属于利益分红,显然没有事实依据。首先根据口头协议和经一审庭审赵汉青和常戈共同确认的事实是先成立公司,再进行规划和经营,而公司至今未设立,根本不存在经营和收益问题。其次,常戈没有任何证据证明与赵汉青有过共同经营、经营存在收益以及赵汉青实际领取了经营收益等一系列需以业务合同、财务凭证、收益款项往来、收益分配比例、领取收益记录等客观证据相互佐证的待证事实,仅凭一张汇款凭条,根本不能证明该款项系给付赵汉青的经营分红,况且作为共同经营主体的公司尚不存在,哪来的分红。常戈的辩解完全没有证据支持且严重歪曲事实,真正目的是为了掩盖常戈违约、欺诈的事实真相,以逃避法律责任。
五、赵汉青和常戈合伙协议已经依法解除,常戈应当承担返还出资款、赔偿损失等全部法律责任。
因常戈存在重大违约和不诚信行为,致使赵汉青和常戈合作目的无法实现且给赵汉青造成资金占用、无利息无收益等经济损失,故赵汉青在多次与常戈交涉无果的情况下,于2008年8月书面通知常戈停止合作,确认剩余出资款,常戈也签字予以认可,双方就终止合作达成一致,且截止目前也未达成新的合作协议,故常戈应当承担协议解除的全部法律责任,返还不当占有的赵汉青出资款项。
综上,请求二审法院依法驳回常戈的上诉,维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：常戈主张其在赵汉青的授权下租赁经营场所，购买音视频设备，对此，在一审诉讼过程中提交了赵伟的证言，鉴于赵伟系常戈雇佣人员，因此与常戈之间存在利害关系，其证言不能作为单独定案依据。由于常戈没有提交充分证据证明赵汉青知晓并许可常戈为合作事务租赁经营场所、购买音视频设备，故常戈主张双方已通过实际履行将合作目的变更为不成立经济实体，共同进行合伙经营的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。在一审庭审过程中，赵汉青与常戈对于双方于2006年8月口头约定共同设立公司，开展经营的事实均不持异议，由此，一审法院认定双方合作目的在于设立公司，开展经营有事实依据，一审法院依据合同关系调整双方权利、义务关系，于法有据。
常戈在一审诉讼过程中提交个人出具的租金收据、收条、欠条以及并非常戈本人签署的《音视频数字工作室合作协议》、常戈购买音视频设备的收据等证据，在证据形式、证据来源上均存在瑕疵，且无赵汉青签字确认，故一审法院对于上述证据未予认定。常戈在二审诉讼过程中，没有提交充分证据证明上述证据的真实性、合法性、关联性，因此，其主张已将赵汉青投入的款项用于合作事务的上诉理由不成立，本院不予支持。
赵汉青在终止合作的通知中，并未确认2008年8月5日前常戈的行为均属于合作行为，因此，常戈主张该份通知的内容可证明其进行的租赁、购货行为与合作事务有关的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
赵汉青与常戈的合作关系已解除，常戈从赵汉青处取得的投资款因未用于合作事务，应当予以返还。鉴于双方尚未成立公司、开展经营，常戈主张其于2007年12月30日给付赵汉青的1万元为利润的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，常戈的上诉主张均不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千五百三十二元，由常戈负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）。
二审案件受理费三千零六十四元由常戈负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 申小琦
代理审判员 胡 君
代理审判员 姚 颖
二○○九 年 十 月 二十六 日
书 记 员 曹颖异
