北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第408号
上诉人（原审原告）长沙市志红科技有限公司。
法定代表人袁钢志，总经理。
被上诉人（原审被告）北京数码视讯科技股份有限公司。
法定代表人郑海涛，董事长。
上诉人长沙市志红科技有限公司（以下简称志红公司）因与被上诉人北京数码视讯科技股份有限公司（以下简称数码视讯公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第21620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、法官刘海云参加的合议庭，公开开庭进行了审理，志红公司的委托代理人刘洪斌、数码视讯公司的委托代理人许超超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
志红公司在一审中起诉称：志红公司与数码视讯公司变更名称前的北京数码视讯科技有限公司于2005年6月28日签订了代理协议。合同约定由志红公司负责数码视讯公司推广产品，促使数码视讯公司与使用方签订合同，合同成立后数码视讯公司承诺给付志红公司50万元代理费。合同签订后志红公司工作人员积极运作，最终使数码视讯公司与使用方达成协议。数码视讯公司按照承诺给付了志红公司部分费用，尚欠238 525元佣金。2008年8月25日，志红公司向数码视讯公司发企业对账函，数码视讯公司认可，并通知志红公司代理费已经审批完，让志红公司开具正式商业发票进行结算。2010年4月2日志红公司开出代理费发票并邮寄给数码视讯公司，数码视讯公司已经签收。但后来数码视讯公司却以各种理由不付款。直到2011年春节前，数码视讯公司明确表示拒付。故志红公司诉至一审法院。诉讼请求：1、数码视讯公司给付志红公司报酬238 525元及迟延履行的利息10万元，共计338 525元；2、判令由数码视讯公司承担诉讼费。
数码视讯公司在一审中答辩称：一、志红公司与数码视讯公司是委托关系，而不是居间关系；二、志红公司的起诉已经过了诉讼时效；理由如下：1、数码视讯公司从2005年至2007年已经分三次付给志红公司款项，2007年以后，志红公司与数码视讯公司就该合同没有任何来往；2、数码视讯公司是2007年8月公司名称变更，志红公司提交的企业对账函签署日期是2008年8月，写的还是北京数码视讯科技有限公司的名称；3、数码视讯公司在2009年12月份收到湖南广电移动电视有限责任公司（以下简称湖南广电公司）支付的货款；三、志红公司的义务是协助数码视讯公司回款，数码视讯公司是通过诉讼的方式回款的，而不是通过志红公司的协助回款的，志红公司并未履行义务；四、数码视讯公司不认可按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，10万元利息过高。数码视讯公司不同意志红公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2005年6月28日，针对2005年6月份湖南广电公司的扩容项目，数码视讯公司作为甲方与志红公司作为乙方签订了代理协议，约定，数码视讯公司于2005年与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同，在合同总额为187万元的条件下，承诺给予志红公司总额为50万元的代理费用；志红公司应向数码视讯公司开具相应额度的正式商用发票并应积极主动地促进合同的顺利执行与回款；在数码视讯公司收到湖南广电公司合同回款，并且收到由志红公司开具的相应金额的正式商用发票后5个工作日内，按合同回款的具体额度支付相应比例的代理费用给志红公司。2005年9月28日至2007年3月9日，数码视讯公司共分四次向志红公司支付代理费共计261 475元，剩余代理费至今未付。2009年5月18日，数码视讯公司向湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称开福区法院）提起诉讼，请求：1、判令湖南广电公司给付数码视讯公司货款1 046 500元，逾期利息198 500元，共计1 245 000元；2、判令湖南广电公司承担诉讼费用（包括差旅费、调查取证费用）。开福区法院于2009年11月18日作出（2009）开民二初字第1524号民事调解书，调解协议显示：根据数码视讯公司与湖南广电公司签订的编号为SMSX-X20050705、SMSX-X20051107、SMSX-X20080105C、SMSX-X20050721的4份买卖合同，湖南广电公司支付数码视讯公司货款776 500元。该调解书于2009年11月23日履行完毕。庭审中，就代理协议的性质，志红公司主张该协议的性质是居间合同，理由是志红公司没有直接参与数码视讯公司与湖南广电公司所签订的合同，是志红公司促成了数码视讯公司与湖南广电公司签订了协议，通过时间先后顺序就可以看出来；数码视讯公司主张是委托合同，理由是根据代理协议的第2条和第3条，志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务。庭审中，双方均认可民事调解书中的SMSX-X20050705购销合同与代理协议约定数码视讯公司于2005年与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同是同一份合同，合同总价款为187万元。庭审中，数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，且诉讼时效的起算点应为2009年12月30日，志红公司尚未向其开具发票；志红公司认为本案的诉讼时效应从2010年12月30日开始起算，就数码视讯公司的未付款项，其已开具了金额为161 070元的发票，尚欠尾款发票未开具。
以上事实，有代理协议、2005年9月28日电汇凭证、2005年10月13日电汇凭证、2006年6月29日电汇凭证、2007年3月9日电汇凭证、民事调解书及一审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：数码视讯公司作为甲方与志红公司作为乙方签订的代理协议并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，当属有效。就代理协议的性质，志红公司主张该协议的性质是居间合同，理由是志红公司没有直接参与数码视讯公司与湖南广电公司所签订的合同，是志红公司促成了数码视讯公司与湖南广电公司签订了协议，通过时间先后顺序就可以看出来；数码视讯公司主张是委托合同，理由是根据代理协议的第2条和第3条，志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务；该院认为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，志红公司并未举证证明系其向数码视讯公司报告了与湖南广电公司订立合同的机会或者提供了订立合同的媒介服务，且代理协议约定志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务，符合委托合同的法律内涵，故该院认定代理协议的性质为委托合同，故对志红公司的主张不予采信。代理协议约定志红公司应向数码视讯公司开具相应额度的正式商用发票并应积极主动地促进合同的顺利执行与回款，根据已查明的事实，该院认为志红公司并未举证证明其按照代理协议的约定履行过促进合同的顺利执行与回款义务，故志红公司要求数码视讯公司支付代理费238 525元及利息10万元的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，且诉讼时效的起算点应为2009年12月30日；志红公司认为本案的诉讼时效应从2010年12月30日开始起算，该院认为数码视讯公司与志红公司签订的代理协议约定，在数码视讯公司收到湖南广电公司合同回款，并且收到由志红公司开具的相应金额的正式商用发票后5个工作日内，按合同回款的具体额度支付相应比例的代理费用给志红公司。协议实际履行过程中，数码视讯公司虽然已于2009年11月23日收到了湖南广电公司的全部回款，但是其明确表示并未收到志红公司开具的相应金额的正式商用发票，且志红公司明确表示尚欠尾款发票未开具，数码视讯公司的付款条件尚未完全成就，本案诉讼时效期间尚未开始起算，故数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，该院不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百二十四条的规定，判决：驳回志红公司的全部诉讼请求。
志红公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定涉案代理协议并非居间合同是错误的：志红公司并未以自己的名义或以数码视讯公司的名义与湖南广电公司签订合同，依据代理协议条款，数码视讯公司向志红公司支付代理费的条件是数码视讯公司与湖南广电公司签订合同并且合同金额为187万元，因此代理协议的性质并非委托合同，而是居间合同。之后数码视讯公司与湖南广电公司又签订了三份合同，而该三份合同数码视讯公司并未委托志红公司居间代理，也说明本案代理协议是居间合同。二、数码视讯公司理应支付志红公司居间代理费238 525元和利息10万元。数码视讯公司与湖南广电公司签订了合同，并且合同总额为187万元，志红公司的居间义务已履行完毕，根据代理协议的约定，数码视讯公司应当向志红公司支付剩余代理费及利息损失。据此请求撤销一审判决，依法改判。
志红公司向本院提交了一份2013年1月15日北京市地方税务局发票，该发票是志红公司向号码为13910508902的手机预存通话费20元，该发票显示的付款单位是数码视讯公司，用以证明该号码的持有人为数码视讯公司员工，该号码为数码视讯公司最早与志红公司联系的电话号码。
数码视讯公司同意一审判决。其针对志红公司的上诉理由及请求答辩称：一、志红公司与数码视讯公司不是居间合同关系：1、代理协议约定志红公司的主要责任和义务是积极主动的促进合同的顺利执行与回款，该约定仅涉及到合同的执行，未涉及合同的订立。2、代理协议的签订是在数码视讯公司与湖南广电公司之间交易确定之后，已不存在志红公司提供居间服务的可能，并且志红公司亦未提供证据证明其提供了居间服务。3、数码视讯公司与湖南广电公司随后签订的三份合同，从合同内容看，都与代理协议涉及的项目无关，不能证明代理协议的性质是居间合同。二、志红公司未按照代理协议的约定履行义务，违约在先，无权要求数码视讯公司支付费用和违约金：代理协议约定的积极主动的促进合同的顺利执行与回款是志红公司的主要义务，并非附随义务，志红公司并未按照约定履行义务，属于违约在先，无权要求数码视讯公司支付违约金。据此请求维持一审判决。
本院经审查认为：志红公司提交的上述证据系一审判决之后形成，应属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范围。数码视讯公司对上述证据的真实性未提出异议，认可发票上载明的电话号码属于数码视讯公司所有，但其认为与本案不具有关联性。数码视讯公司称该号码是随着人员的流动而变动的，不能证明这个号码是原来的经办人使用。本院认为，志红公司系针对代理协议的性质以及代理费的支付问题提出上诉，其提供的上述证据与其上诉理由及请求并无直接关系，故本院对上述证据的关联性不予采信。
本院依法补充查明以下事实：志红公司以居间合同纠纷为诉因提起诉讼，一审法院认定双方之间法律关系的性质为委托合同，遂以委托合同纠纷为案由并进行实体审理，志红公司对此不持异议。诉讼中，数码视讯公司认可通过志红公司回款98.05万元，剩余88.95万元系数码视讯公司通过诉讼方式自行回款，数码视讯公司已经按照志红公司协助回款的比例向志红公司支付了代理费261 475元，志红公司对上述事实予以认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为：志红公司与数码视讯公司签订的代理协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。志红公司对代理协议的性质提出异议，认为代理协议并非委托合同，而是居间合同。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。因此，居间是居间人在委托人的交易活动中，传递信息、提供机会，促成交易双方达成协议的活动，旨在促成协议的订立。就本案而言，代理协议已明确约定双方系针对湖南广电公司的扩容项目而签订该协议，亦约定了数码视讯公司向志红公司支付代理费的前提是其与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同，且合同总额达到187万元。一审诉讼中，志红公司和数码视讯公司均认可数码视讯公司与湖南广电公司已经签订的编号为SMSX-X20050705的购销合同即为代理协议中约定的上述合同，由此应当认定志红公司与数码视讯公司签订代理协议时已经明确了数码视讯公司的签约对方。并且代理协议对于数码视讯公司的合同责任约定为积极主动地促进合同的顺利执行与回款。从上述协议条款内容可知，数码视讯公司与志红公司签订代理协议系委托志红公司促进其与湖南广电公司之间合同的顺利执行与回款，并非委托志红公司提供居间服务促成其与湖南广电公司合同的签订，因此代理协议不符合居间合同的法律特征，故一审法院认定代理协议的性质系委托合同并无不当，本院对志红公司关于合同性质的上诉意见不予支持。本院认为，志红公司以居间合同纠纷为诉因向数码视讯公司主张权利，一审法院经审理后认为代理协议的性质系委托合同，并以委托合同纠纷为案由对本案进行实体审理，志红公司不持异议，本院对此亦不持异议。志红公司上诉还称数码视讯公司理应支付志红公司居间代理费238 525元和利息10万元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。本条规定了委托人的报酬支付义务。二审诉讼中，数码视讯公司认可通过志红公司回款98.05万元，剩余88.95万元系数码视讯公司通过诉讼方式自行回款，志红公司对此予以认可，因此根据上述法律规定，志红公司完成委托事务的，委托人数码视讯公司应当向受托人志红公司支付相应的报酬。数码视讯公司称其已经按照志红公司协助回款的比例向志红公司支付了代理费261 475元，志红公司对此予以认可，故志红公司无权主张其未完成部分的报酬，本院对志红公司该项上诉意见亦不予支持。综上，志红公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千一百八十九元，由长沙市志红科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费六千三百七十八元，由长沙市志红科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 吕云成
代理审判员 刘海云
二○一三 年 二 月 十八 日
书 记 员 孔令云
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第408号
上诉人（原审原告）长沙市志红科技有限公司。
法定代表人袁钢志，总经理。
被上诉人（原审被告）北京数码视讯科技股份有限公司。
法定代表人郑海涛，董事长。
上诉人长沙市志红科技有限公司（以下简称志红公司）因与被上诉人北京数码视讯科技股份有限公司（以下简称数码视讯公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第21620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、法官刘海云参加的合议庭，公开开庭进行了审理，志红公司的委托代理人刘洪斌、数码视讯公司的委托代理人许超超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
志红公司在一审中起诉称：志红公司与数码视讯公司变更名称前的北京数码视讯科技有限公司于2005年6月28日签订了代理协议。合同约定由志红公司负责数码视讯公司推广产品，促使数码视讯公司与使用方签订合同，合同成立后数码视讯公司承诺给付志红公司50万元代理费。合同签订后志红公司工作人员积极运作，最终使数码视讯公司与使用方达成协议。数码视讯公司按照承诺给付了志红公司部分费用，尚欠238 525元佣金。2008年8月25日，志红公司向数码视讯公司发企业对账函，数码视讯公司认可，并通知志红公司代理费已经审批完，让志红公司开具正式商业发票进行结算。2010年4月2日志红公司开出代理费发票并邮寄给数码视讯公司，数码视讯公司已经签收。但后来数码视讯公司却以各种理由不付款。直到2011年春节前，数码视讯公司明确表示拒付。故志红公司诉至一审法院。诉讼请求：1、数码视讯公司给付志红公司报酬238 525元及迟延履行的利息10万元，共计338 525元；2、判令由数码视讯公司承担诉讼费。
数码视讯公司在一审中答辩称：一、志红公司与数码视讯公司是委托关系，而不是居间关系；二、志红公司的起诉已经过了诉讼时效；理由如下：1、数码视讯公司从2005年至2007年已经分三次付给志红公司款项，2007年以后，志红公司与数码视讯公司就该合同没有任何来往；2、数码视讯公司是2007年8月公司名称变更，志红公司提交的企业对账函签署日期是2008年8月，写的还是北京数码视讯科技有限公司的名称；3、数码视讯公司在2009年12月份收到湖南广电移动电视有限责任公司（以下简称湖南广电公司）支付的货款；三、志红公司的义务是协助数码视讯公司回款，数码视讯公司是通过诉讼的方式回款的，而不是通过志红公司的协助回款的，志红公司并未履行义务；四、数码视讯公司不认可按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，10万元利息过高。数码视讯公司不同意志红公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2005年6月28日，针对2005年6月份湖南广电公司的扩容项目，数码视讯公司作为甲方与志红公司作为乙方签订了代理协议，约定，数码视讯公司于2005年与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同，在合同总额为187万元的条件下，承诺给予志红公司总额为50万元的代理费用；志红公司应向数码视讯公司开具相应额度的正式商用发票并应积极主动地促进合同的顺利执行与回款；在数码视讯公司收到湖南广电公司合同回款，并且收到由志红公司开具的相应金额的正式商用发票后5个工作日内，按合同回款的具体额度支付相应比例的代理费用给志红公司。2005年9月28日至2007年3月9日，数码视讯公司共分四次向志红公司支付代理费共计261 475元，剩余代理费至今未付。2009年5月18日，数码视讯公司向湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称开福区法院）提起诉讼，请求：1、判令湖南广电公司给付数码视讯公司货款1 046 500元，逾期利息198 500元，共计1 245 000元；2、判令湖南广电公司承担诉讼费用（包括差旅费、调查取证费用）。开福区法院于2009年11月18日作出（2009）开民二初字第1524号民事调解书，调解协议显示：根据数码视讯公司与湖南广电公司签订的编号为SMSX-X20050705、SMSX-X20051107、SMSX-X20080105C、SMSX-X20050721的4份买卖合同，湖南广电公司支付数码视讯公司货款776 500元。该调解书于2009年11月23日履行完毕。庭审中，就代理协议的性质，志红公司主张该协议的性质是居间合同，理由是志红公司没有直接参与数码视讯公司与湖南广电公司所签订的合同，是志红公司促成了数码视讯公司与湖南广电公司签订了协议，通过时间先后顺序就可以看出来；数码视讯公司主张是委托合同，理由是根据代理协议的第2条和第3条，志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务。庭审中，双方均认可民事调解书中的SMSX-X20050705购销合同与代理协议约定数码视讯公司于2005年与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同是同一份合同，合同总价款为187万元。庭审中，数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，且诉讼时效的起算点应为2009年12月30日，志红公司尚未向其开具发票；志红公司认为本案的诉讼时效应从2010年12月30日开始起算，就数码视讯公司的未付款项，其已开具了金额为161 070元的发票，尚欠尾款发票未开具。
以上事实，有代理协议、2005年9月28日电汇凭证、2005年10月13日电汇凭证、2006年6月29日电汇凭证、2007年3月9日电汇凭证、民事调解书及一审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：数码视讯公司作为甲方与志红公司作为乙方签订的代理协议并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，当属有效。就代理协议的性质，志红公司主张该协议的性质是居间合同，理由是志红公司没有直接参与数码视讯公司与湖南广电公司所签订的合同，是志红公司促成了数码视讯公司与湖南广电公司签订了协议，通过时间先后顺序就可以看出来；数码视讯公司主张是委托合同，理由是根据代理协议的第2条和第3条，志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务；该院认为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，志红公司并未举证证明系其向数码视讯公司报告了与湖南广电公司订立合同的机会或者提供了订立合同的媒介服务，且代理协议约定志红公司负有促进合同的顺利执行和回款的义务，符合委托合同的法律内涵，故该院认定代理协议的性质为委托合同，故对志红公司的主张不予采信。代理协议约定志红公司应向数码视讯公司开具相应额度的正式商用发票并应积极主动地促进合同的顺利执行与回款，根据已查明的事实，该院认为志红公司并未举证证明其按照代理协议的约定履行过促进合同的顺利执行与回款义务，故志红公司要求数码视讯公司支付代理费238 525元及利息10万元的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，且诉讼时效的起算点应为2009年12月30日；志红公司认为本案的诉讼时效应从2010年12月30日开始起算，该院认为数码视讯公司与志红公司签订的代理协议约定，在数码视讯公司收到湖南广电公司合同回款，并且收到由志红公司开具的相应金额的正式商用发票后5个工作日内，按合同回款的具体额度支付相应比例的代理费用给志红公司。协议实际履行过程中，数码视讯公司虽然已于2009年11月23日收到了湖南广电公司的全部回款，但是其明确表示并未收到志红公司开具的相应金额的正式商用发票，且志红公司明确表示尚欠尾款发票未开具，数码视讯公司的付款条件尚未完全成就，本案诉讼时效期间尚未开始起算，故数码视讯公司主张志红公司的诉讼请求已过诉讼时效，该院不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百二十四条的规定，判决：驳回志红公司的全部诉讼请求。
志红公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定涉案代理协议并非居间合同是错误的：志红公司并未以自己的名义或以数码视讯公司的名义与湖南广电公司签订合同，依据代理协议条款，数码视讯公司向志红公司支付代理费的条件是数码视讯公司与湖南广电公司签订合同并且合同金额为187万元，因此代理协议的性质并非委托合同，而是居间合同。之后数码视讯公司与湖南广电公司又签订了三份合同，而该三份合同数码视讯公司并未委托志红公司居间代理，也说明本案代理协议是居间合同。二、数码视讯公司理应支付志红公司居间代理费238 525元和利息10万元。数码视讯公司与湖南广电公司签订了合同，并且合同总额为187万元，志红公司的居间义务已履行完毕，根据代理协议的约定，数码视讯公司应当向志红公司支付剩余代理费及利息损失。据此请求撤销一审判决，依法改判。
志红公司向本院提交了一份2013年1月15日北京市地方税务局发票，该发票是志红公司向号码为13910508902的手机预存通话费20元，该发票显示的付款单位是数码视讯公司，用以证明该号码的持有人为数码视讯公司员工，该号码为数码视讯公司最早与志红公司联系的电话号码。
数码视讯公司同意一审判决。其针对志红公司的上诉理由及请求答辩称：一、志红公司与数码视讯公司不是居间合同关系：1、代理协议约定志红公司的主要责任和义务是积极主动的促进合同的顺利执行与回款，该约定仅涉及到合同的执行，未涉及合同的订立。2、代理协议的签订是在数码视讯公司与湖南广电公司之间交易确定之后，已不存在志红公司提供居间服务的可能，并且志红公司亦未提供证据证明其提供了居间服务。3、数码视讯公司与湖南广电公司随后签订的三份合同，从合同内容看，都与代理协议涉及的项目无关，不能证明代理协议的性质是居间合同。二、志红公司未按照代理协议的约定履行义务，违约在先，无权要求数码视讯公司支付费用和违约金：代理协议约定的积极主动的促进合同的顺利执行与回款是志红公司的主要义务，并非附随义务，志红公司并未按照约定履行义务，属于违约在先，无权要求数码视讯公司支付违约金。据此请求维持一审判决。
本院经审查认为：志红公司提交的上述证据系一审判决之后形成，应属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范围。数码视讯公司对上述证据的真实性未提出异议，认可发票上载明的电话号码属于数码视讯公司所有，但其认为与本案不具有关联性。数码视讯公司称该号码是随着人员的流动而变动的，不能证明这个号码是原来的经办人使用。本院认为，志红公司系针对代理协议的性质以及代理费的支付问题提出上诉，其提供的上述证据与其上诉理由及请求并无直接关系，故本院对上述证据的关联性不予采信。
本院依法补充查明以下事实：志红公司以居间合同纠纷为诉因提起诉讼，一审法院认定双方之间法律关系的性质为委托合同，遂以委托合同纠纷为案由并进行实体审理，志红公司对此不持异议。诉讼中，数码视讯公司认可通过志红公司回款98.05万元，剩余88.95万元系数码视讯公司通过诉讼方式自行回款，数码视讯公司已经按照志红公司协助回款的比例向志红公司支付了代理费261 475元，志红公司对上述事实予以认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为：志红公司与数码视讯公司签订的代理协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。志红公司对代理协议的性质提出异议，认为代理协议并非委托合同，而是居间合同。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。因此，居间是居间人在委托人的交易活动中，传递信息、提供机会，促成交易双方达成协议的活动，旨在促成协议的订立。就本案而言，代理协议已明确约定双方系针对湖南广电公司的扩容项目而签订该协议，亦约定了数码视讯公司向志红公司支付代理费的前提是其与湖南广电公司签订编号为SMSX20050605的合同，且合同总额达到187万元。一审诉讼中，志红公司和数码视讯公司均认可数码视讯公司与湖南广电公司已经签订的编号为SMSX-X20050705的购销合同即为代理协议中约定的上述合同，由此应当认定志红公司与数码视讯公司签订代理协议时已经明确了数码视讯公司的签约对方。并且代理协议对于数码视讯公司的合同责任约定为积极主动地促进合同的顺利执行与回款。从上述协议条款内容可知，数码视讯公司与志红公司签订代理协议系委托志红公司促进其与湖南广电公司之间合同的顺利执行与回款，并非委托志红公司提供居间服务促成其与湖南广电公司合同的签订，因此代理协议不符合居间合同的法律特征，故一审法院认定代理协议的性质系委托合同并无不当，本院对志红公司关于合同性质的上诉意见不予支持。本院认为，志红公司以居间合同纠纷为诉因向数码视讯公司主张权利，一审法院经审理后认为代理协议的性质系委托合同，并以委托合同纠纷为案由对本案进行实体审理，志红公司不持异议，本院对此亦不持异议。志红公司上诉还称数码视讯公司理应支付志红公司居间代理费238 525元和利息10万元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。本条规定了委托人的报酬支付义务。二审诉讼中，数码视讯公司认可通过志红公司回款98.05万元，剩余88.95万元系数码视讯公司通过诉讼方式自行回款，志红公司对此予以认可，因此根据上述法律规定，志红公司完成委托事务的，委托人数码视讯公司应当向受托人志红公司支付相应的报酬。数码视讯公司称其已经按照志红公司协助回款的比例向志红公司支付了代理费261 475元，志红公司对此予以认可，故志红公司无权主张其未完成部分的报酬，本院对志红公司该项上诉意见亦不予支持。综上，志红公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千一百八十九元，由长沙市志红科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费六千三百七十八元，由长沙市志红科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 吕云成
代理审判员 刘海云
二○一三 年 二 月 十八 日
书 记 员 孔令云
