北京市高级人民法院民事判决书
(2013)高民终字第3261号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京市都城物业发展有限公司。
法定代表人朱铁良，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京市日盛达建筑企业集团有限公司。
法定代表人律文秋，总经理。
上诉人北京市都城物业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第15435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京市都城物业发展有限公司(以下简称都城公司)的委托代理人刘首明、王秀兰，被上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达集团）的委托代理人韩巍、王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月，都城公司向原审法院起诉称：2004年2月23日、2006年12月26日、2006年12月29日、2007年1月15日，我公司与日盛达集团先后签订《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《合同补充协议书》、《建设工程施工合同》，约定我公司将位于北京市朝阳区劲松路甲1号的“松华园小区住宅”工程项目（都城·心屿）交由日盛达集团总承包施工。承包范围包括土建、初装修、精装修、锅炉房土建及设备安装工程等。承包方式为包干价即固定不变价，合同总价款为207260000元，不做任何调整。付款方式为日盛达集团每月报送已完工程量的报告，经我公司驻工地代表、监理工程师及我公司审核后，按核定工程量的90%支付工程款。竣工日期定为2007年9月30日。如造成工期延误，每延期一日罚乙方（即日盛达集团）工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。合同签订后我公司全面履行了义务，至2007年8月24日，我公司已累计支付工程款181300000元，达合同总价款的90.21%（扣除质保金）。至2008年5月15日，我公司共支付工程款210300000元，超出合同总价款3040000元。
2006年7月11日，我公司取得松华园小区住宅项目《商品房预售许可证》。自2006年8月8日至2007年5月8日，我公司与买受人签订《北京市商品房预售合同》439份。合同均约定：出卖人应当在2007年10月31日前向买受人交付商品房；逾期超过30日后，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。2007年5月4日，我公司与北京瀚海阳光物业管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定我公司将松华园小区1至2层共计4667.87平方米商业用房和办公用房及36个地上停车位出租经营，年租金为21993262.70元，交付期限为2007年10月20日，租金自2007年11月1日起计收，逾期交房每天支付违约金10996.63元。
在施工过程中，因日盛达集团劳动力严重不足，不按约定提交工程量月报；加工定货、材料进场滞后、过晚，拖延工期；不尽总包责任和义务；拒绝使用经我公司、日盛达集团、监理共同考察确定的散热器，擅自使用散热量未达到设计标准的散热器；甚至于2007年8月31日单方擅自停工，并断水断电，阻止分包单位进场施工等原因，及对法院判令其继续履行合同的义务消极懈怠，恶意拖延工期，致使工程于2008年5月12日才竣工，工期延误225天。
因逾期竣工，导致我公司于2008年5月20日至31日才向买受人和承租人交房。我公司按约定已向439户买受人支付了逾期交房违约金32944527.63元，向承租人支付了逾期交房违约金2331285.56元。同时，日盛达集团逾期竣工还造成我公司租金损失12111357.51元及贷款利息损失7978569.54元。故起诉要求法院判令：1、日盛达集团支付我公司逾期竣工违约金4075200元；2、日盛达集团增加支付我公司逾期竣工违约金51290540.24元；3、本案诉讼费由日盛达集团承担。
日盛达集团辩称：工期延误系因都城公司的过错所致：1、都城公司先后委托了两个设计公司下发了多套图纸，相互冲突、有多处变更，增加了工程量，其中大堂图纸从2007年8月21日至11月2日长时间等图施工73天搅乱了我公司施工计划延误了工期；2、由于都城公司现场管理人员频繁更换，相互不衔接，业务不懂，互相推诿，使得工期无保障。3、都城公司分包的煤气安装进程缓慢，一直压着后继的精装橱柜施工，其热水器改装强排管一直施工至2008年5月初，比总包合同竣工期迟延8个月。都城公司分包的弱电施工单位北安建筑智能消防工程有限公司，因都城公司拖欠款等原因，一直到2008年3月30日完工。4、由于甲方分包队伍的市政工程完成时间为2007年11月30日，弱电完成的时间是2008年3月30日，燃气改完软管是2008年5月2日，均超过了原合同约定的2007年9月30日。2008年5月5日才勉强取得北京市规划监察执法大队（市规执函[2008]18号）《关于北京市都城公司物业发展有限公司竣工验收备案手续的函》。5、由于都城公司聘用的监理人员多次、长时间不到岗，现场施工无法正常进行，导致工期拖延。6、在本项目工程施工过程中，都城公司将室内电梯、室内天然气、智能化、高低压配电、中水设备、附属工程等分包给其他单位。但其中多家单位没有按期完工，对工程进度造成影响。
根据《关于松华园住宅合同的补充协议》约定，每延期一日罚本工程包干价1‰最多不超过2%。在2006年12月29日《合同补充协议书》约定每延期一日罚本合同包干价的1‰最多不超过2%。该合同双方自愿选定了违约责任的承担方式为“每延期一日罚本合同包干价的1‰最多不超过2%。”按照合同法中契约自由原则，都城公司无权单方为我公司增加义务，其损失无权向我公司索要。综上，请求法院驳回都城公司的诉讼请求。
日盛达集团反诉称：都城公司违反合同约定拖延支付工程款，给我公司正常施工造成了严重的困难，多次造成工程停工等情况。都城公司对工程图纸一再进行变更且未在合理的时间提出，打乱了我公司合理的施工安排，不断造成我公司返工、窝工、停工等情况，在施工过程中都城公司同时分别提供了两个设计公司的多套设计图纸，迟迟不予确认，致使我公司无法正常开展施工，并在合同额外增加了多项工作。其指定分包单位拖延工期导致我公司无法按期竣工验收。故请求法院判令：1、都城公司支付我公司工程变更增量款38480564.83元；2、都城公司支付我公司工程窝工、停工等损失16126572元；3、反诉费用由都城公司承担。
针对日盛达集团的反诉，都城公司辩称：日盛达集团的反诉请求没有事实依据和法律依据，应当驳回。施工合同约定的竣工日期是2005年8月17日。证据证实，在双方签订施工合同之前，日盛达集团以书面承诺和签合同的方式承诺垫资施工至结构封顶，即使我公司支付工程款有困难也保证不中断施工。合同签订后，双方又签了3份合同，日盛达集团继续承诺垫资施工到结构封顶，并保证于2005年8月30日前完工。2005年2月26日，日盛达集团承认，融资遇到困难，延误了工期，故工程未按期竣工是日盛达集团没有履行垫资施工的承诺造成的。施工合同是经过招投标程序签订的，我公司于2004年3月9日取得《建筑工程施工许可证》，是准予施工的法律凭证，在施工过程中，政府从未因手续问题叫停施工，故因手续不全被迫停工的理由显然不成立。补充协议签订后，工程图纸从未变更，我公司、监理单位至少13次催促日盛达集团提交施工组织设计和工程进度计划，并向其讲明该文件对于正常施工的重要性，日盛达集团也曾书面承诺提交。施工图纸早在补充协议签订之前就给了日盛达集团，并让其详细审阅。分包单位没有拖延工期，没有证据证明分包单位拖延工期。综上，日盛达集团的反诉请求没有事实依据和法律依据，其反诉请求应予驳回。
原审法院经审理认为：都城公司与日盛达集团签订的《建设工程施工合同》及相关协议，均为当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同约定，造成工期延误，每延期一日罚日盛达集团工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。双方约定的工程的竣工日期为2007年9月30日，实际竣工时间为2008年5月12日，工程逾期竣工时间为225天。
日盛达集团主张都城公司延误提供首层大堂图纸及都城公司直接分包的工程逾期完工，对工期造成影响。证据表明，在施工过程中，虽存在日盛达集团主张的事实，但双方未就工期重新进行洽商，且不存在工期应当顺延的法定情形，故日盛达集团应在约定的工期内完成工程。日盛达集团逾期竣工，构成违约，应按合同约定承担逾期竣工的违约责任。都城公司要求日盛达集团给付逾期竣工违约金4075200元的理由正当，予以支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于都城公司要求日盛达集团增加给付其逾期竣工违约金51290540.24元的诉讼请求，因双方在合同中已约定违约金的最高限额为合同包干价的2%，且都城公司亦不能提供在签订合同时日盛达集团知道其与第三方签订的房屋买卖合同及房屋租赁合同，并已预见或者应当预见到因逾期竣工会造成超过约定违约金的损失证据，在此情况下，根据上述法律规定，法院对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求不予支持。双方所签合同为固定价合同，承包范围内的工程应以合同约定的价款作为双方结算的依据。双方于2006年1月11日签订协议书，都城公司同意给付日盛达集团80万元作为工程结算之外的增加费用，故该款应计入工程造价中。铝合金窗及抽油烟机采购及安装均为合同外工程项目，该部分项目已由日盛达集团实际完成并交付都城公司，故都城公司亦应向日盛达集团支付该部分工程款，具体数额以造价鉴定结论为准。经核算，除已付工程款外，都城公司尚应给付日盛达集团工程款3894005.52元。日盛达集团要求都城公司给付其他增加款项及停窝工损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院判决如下：一、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于判决生效后七日内给付北京市都城物业发展有限公司逾期竣工违约金四百零七万五千二百元；二、北京市都城物业发展有限公司于判决生效后七日内给付北京市日盛达建筑企业集团有限公司工程款三百八十九万四千零五元五角二分；三、驳回北京市都城物业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京市日盛达建筑企业集团有限公司的其他反诉请求。
判决后，都城公司不服，向本院提起上诉。都城公司上诉认为，一审判决认定部分事实错误，多认定工程款2932223.83元。一审判决适用法律错误，使都城公司的损失51290540.24元得不到赔偿。故上诉请求撤销一审判决第二项、第三项，改判日盛达集团向都城公司增加支付逾期竣工违约金51290540.24元。日盛达集团同意原审判决。
经审理查明：都城公司为位于北京市朝阳区劲松路甲1号的“松华园小区住宅”（都城·心屿）建设项目的建设方。经公开招标，都城公司将松华园小区住宅项目的施工工程交由日盛达集团总承包。都城公司在招标文件中第十六条需要说明的问题中第8项注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。
此后就施工问题，都城公司（发包人）与日盛达集团（承包人）签订四份主要合同，其中：于2004年2月23日，签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围同招标文件，开工日期为2004年2月25日，竣工日期为2005年8月17日，合同价款金额130795863.77元，日盛达集团每延误工期1天扣罚承包人0.2‰，但最高不能高于工程造价总额的3‰。
于2006年12月26日，都城公司与日盛达集团签订《关于松华园住宅合同的补充协议》，约定：将2004年2月23日签订《建设工程施工合同》的工程承包范围扩延至精装饰竣工，以中国装饰设计有限公司设计的第三版精装饰图纸及截止到本协议签订之前已经办理的工程技术变更、补充图纸和设计通知等技术文件为止规定的全部施工内容。扩延部分的价款承包方式为“固定不变价”即4300万元，竣工日期为2007年9月30日止，日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%，如日盛达集团工期提前完工，每提前一日都城公司奖励包干价的千分之一，奖金总额最多不得超过包干价的2%。
于2006年12月29日，都城公司与日盛达集团签订《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》，约定：施工范围依据后版初装修施工图纸所示，包干价为1.6076亿元，从2005年至2006年12月31日以前的洽商变更不再重新计算（已含在本合同包干价内），从2007年1月1日以后发生的洽商变更双方另签补充协议。本工程复工日期为2005年8月22日，竣工日期为2007年9月30日，日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%，如日盛达集团工期提前完工，每提前一日都城公司奖励包干价的千分之一，奖金总额最多不得超过包干价的2%。如属于都城公司分包出去的项目，由于各分包单位自身原因未按期完工，影响交工期由都城公司承担责任。
于2007年1月15日，都城公司与日盛达集团签订《建设工程施工合同》，约定，工程内容为锅炉房土建及锅炉房整体设备安装，合同价款金额为350万元。
为解决松华园小区住宅建设中的贷款事宜及解决工程从开工之日起至2005年6月22日止（朱先发项目部接管施工前）工程施工中发生问题事宜，都城公司与日盛达集团于2006年1月11日签订《协议书》，做出多项约定，其中就第二个问题双方约定：都城公司愿另行出资80万元于日盛达集团，作为日盛达集团在此期间所施工程工程结算之外的增加费。除工程实体变更洽商以外所有的遗留问题全部在本协议中予以解决，不再发生其他纠纷事宜。
涉案工程于2008年5月12日办理竣工验收备案手续。就逾期竣工原因，日盛达集团称，都城公司存在多次变更设计的情况，其中提供首层大堂图纸会审时间为2007年10月，都城公司直接分包的电梯、燃气及弱电等工程的竣工资料提交时间为2008年4月等情形，逾期竣工责任应由都城公司承担主要责任。都城公司称，日盛达集团存在劳动力不足，未按约定提供工程量月报，材料迟延进场，擅自使用未达标的散热器、无故停工并阻止分包单位进场施工等情形，逾期竣工责任应由日盛达集团全部承担。
经双方确认，初装修洽商部分工程造价为4001781.69元，都城公司已向日盛达集团支付工程款共计2.103亿元（含前述增加费用80万元）。
2008年8月，都城公司向北京仲裁委员会就其与日盛达集团因施工合同引发的争议申请仲裁，仲裁请求为：1、日盛达集团支付其逾期竣工违约金4075200元；2、日盛达集团增加支付其逾期竣工违约金46042707.91元；3、仲裁费用由日盛达集团承担。日盛达集团提出反请求：1、都城公司支付其工程款、停窝工损失等共计59890397元；2、仲裁费用由都城公司承担。仲裁期间，经当事人申请，北京仲裁委员会委托造价鉴定机构对精装修洽商部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论涉及金额共计2132223.83元。其中，鉴定机构认为都城公司应向日盛达集团支付款项1402743.24元，其中：装饰工程1068078.12元（包括铝合金窗款867940.35元）、安装工程334665.12元。鉴定机构认为涉及抽油烟机采购及安装费用729480.59元，应由仲裁委员会判定责任。2010年11月2日，北京仲裁委员会就该案做出（2010）京仲裁字第0649号裁决，裁决一至四项为：一、日盛达集团支付都城公司逾期竣工违约金4075200元；二、都城公司支付日盛达集团工程款3894005.52元；三、驳回都城公司其他仲裁请求；四、驳回日盛达集团其他仲裁反请求。裁决后，都城公司向原审法院提起诉讼，申请撤销北京仲裁委员会（2010）京仲裁字第0649号裁决。原审法院经审理，于2011年7月21日做出（2011）二中民特字第09370号裁定，裁定撤销北京仲裁委员会（2010）京仲裁字第0649号裁决。
诉讼中，日盛达集团同意使用造价鉴定结论，不申请法院再行委托鉴定。都城公司表示对造价鉴定结论中的数据无异议，不申请重新鉴定，但不同意按照鉴定结论给付工程款。
另查，都城公司与四百余名购房业主于2006年8月至2007年5月期间陆续签订《商品房预售合同》，与房屋承租人于2007年5月4日签订《房屋租赁合同》，上述合同就逾期交房违约金未封顶。诉讼中，都城公司向法院提供了其因逾期交房与房屋买受人签订的赔偿协议、收据，其与房屋承租人签订相关协议，其与银行签订的《借款合同》等，以此证明因涉案工程逾期竣工给其造成各类损失共计55365740.24元。日盛达集团仅认可都城公司对四百余名购房业主进行赔偿所产生损失32944527.63元的真实性及合理性，但同时表示如由日盛达集团向都城公司赔偿，日盛达集团也仅在本工程包干价的2%范围内支付。
北京市日盛达建筑企业集团有限公司原名称为北京市日盛达建筑企业集团，2011年12月26经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更为现在名称。
上述事实，有招标文件、两份《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》、《协议书》、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《工作联系单》、《工程资料移交书》、鉴定结论及当事人陈述的证据在案佐证。
本院认为：都城公司与日盛达集团签订的两份《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。日盛达集团完成了合同约定的工程内容和合同外的增加工程，并交付都城公司，其应当取得相应工程款。
关于工程结算一节，都城公司与日盛达集团无争议部分包括四项：于2006年12月26日签订《关于松华园住宅合同的补充协议》中“固定不变价”4300万元，于2006年12月29日签订《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中包干价1.6076亿，于2007年1月15日签订《建设工程施工合同》中合同价款350万，于诉讼中双方确认初装修洽商部分工程造价4001781.69元。以上四部分工程造价共计211261781.69元，本院予以确认。
都城公司与日盛达集团争议部分包括三项：第一项、2006年1月11日签订《协议书》中80万元增加费。第二项、造价鉴定中鉴定机构认为都城公司应向日盛达集团支付款项1402743.24元（主要为铝合金窗款867940.35元）。第三项、造价鉴定中鉴定机构认为涉及抽油烟机采购及安装费用729480.59元。
对于第一项，都城公司称该80万元增加费应当包含在2006年12月29日所签协议的包干价1.6076亿元内。本院认为，该80万元增加费实为解决2005年6月22日（朱先发项目部接管施工）前的遗留问题。《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中1.6076亿元包干价，实为2005年8月22日工程复工后，在2004年2月23日签订《建设工程施工合同》基础上的新的约定。涉及“80万元增加费”的《协议书》，虽然于2006年1月11日签订，但解决的是2005年6月22日前的纠纷，在实质上不属于“从2005年至2006年12月31日以前的洽商变更不再重新计算”的调整范围，故不应包含在1.6076亿元包干价中。另，2006年1月11日签订的《协议书》中除“80万元增加费”外，还涉及解决“贷款事宜”的费用，该费用显然不包含在1.6076亿元包干价中，如同一份协议中的“80万元增加费”包含在1.6076亿元包干价中，在逻辑上不通顺。
对于第二项，都城公司现仅能证明该项目标示在设计图中并由日盛达集团施工，而不能提供合同依据证明其主张。而鉴定机构明确了该项目不在合同范围内的依据，本院同意鉴定机构在造价鉴定报告中意见，对都城公司的上诉意见不予支持。
对于第三项，日盛达集团在造价鉴定时已证明抽油烟机由其采购并安装，而都城公司无充分证据证明抽油烟机采购及安装已在《关于松华园住宅合同的补充协议》或《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》施工范围内，故该第三项应属合同外增加部分，都城公司应向日盛达集团支付该笔费用。
都城公司与日盛达集团三项争议费用共计2932223.83元，都城公司均应向日盛达集团支付。
综上，松华园小区住宅工程建设工程中，都城公司应向日盛达集团支付的工程结算费用共计214194005.52元，都城公司已向日盛达集团支付的费用共计2.103亿元，尚欠3894005.52元。原审判决都城公司给付日盛达集团工程款3894005.52元，结果正确，本院予以维持。
关于逾期竣工一节，都城公司与日盛达集团签订的《关于松华园住宅合同的补充协议》及《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中均约定，竣工日期为2007年9月30日，涉案工程于2008年5月12日办理竣工验收手续，属于逾期竣工。通过当事人提供的各项证据，本院认为造成逾期竣工的后果，都城公司与日盛达集团双方均有责任。由于工程逾期竣工，都城公司与日盛达集团均称各有相应损失。都城公司主张损失包括向购房业主及租房业主支付的逾期交房违约金、利息损失等共计55365740.24元。日盛达集团仅认可都城公司向购房业主支付逾期交房违约金32944527.63元的事实，对其他损失不予认可。同时，日盛达集团认为依合同约定其只应在包干价2.0376亿元的2%以内承担赔偿义务，即在407.52万元范围内向都城公司承担赔偿责任。为此，都城公司在该范围之外损失，是否应由日盛达集团赔偿成为本案最重要的争议焦点。都城公司主张，合同约定的违约金过低，应依据《合同法》第114条第二款之规定，予以调整；日盛达集团则坚持按合同约定赔偿。
对此，本院认为，违约金条款是当事人双方合意后确定的责任方式，一般来说，违约行为发生后，违约方按照约定的方式承担责任是正常的，而请求法院进行调整应当是例外情况。违约金是否要调整，首先考虑当事人是否违反了公平原则与诚信原则。公平原则是维护民事主体利益均衡的原则，在市场经济条件下，公平原则主要是交易公平的原则。诚信原则是正当、合理地行使权利、履行义务，维护当事人间及当事人与社会利益间平衡，以达到公平的效果。综观本案，双方均为有房地产开发建设方面专业资质的企业。双方签订施工合同的过程，是对成本、收益及风险不断进行比较的过程，且双方在签订合同时均应当预见到工程逾期竣工必然导致都城公司逾期向购房业主、租房业主交房，进而产生向业主赔偿的后果，只是赔偿的数额无法准确预估。证据显示，从招标文件开始，都城公司的招标条件之一就是对逾期竣工赔偿数额封顶。都城公司在招标文件中注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。都城公司与日盛达集团，于2004年2月23日签订的《建设工程施工合同》中约定：日盛达集团每延误工期1天扣罚承包人0.2‰，但最高不能高于工程造价总额的3‰。于2006年12月26日及29日签订的协议中均约定：如日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。在此明示的条件下，日盛达集团依据所示明的风险承担进行组价，竞标成功，签订了合同。此后，都城公司与日盛达集团在多份合同中一贯的做出特别约定：“对日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%”。这是因为从本案建设工程施工合同的特性来看，该施工合同为包死价、利润可预估，施工企业只能承担与利润相对应的风险；也只有在都城公司与日盛达集团对此风险承担双方均认可的前提下，才有可能完成招投标程序、签订合同。应当指出，合同的签订是当事人对自己行为的成本、收益及风险进行深层次思考后得出的结果，作为损害赔偿预订的违约金，是当事人的特别约定，应当遵照履行，除特殊情况不可轻易突破。如上所述，本案双方合同的签订过程不存在违反公平原则的情形。同时，都城公司亦未提供证据证明日盛达集团在合同履行过程中存在恶意拖延工期，通过违约而获利或欺诈等违反诚信原则的行为。日盛达集团确有逾期竣工事实，尚属合同范围内施工活动中所产生的纠纷范畴，而未达到欺诈等恶意程度，不能认定其存在法定的例外情况，故应承担合同约定的违约责任。现都城公司在房屋买卖及房屋租赁合同中作为房屋出售人及出租人，签订合同时基于对自身利益及风险的评估而对逾期交房违约金未约定封顶，导致向房屋买售人及承租人支付了高额违约金；对这部分损失，都城公司欲突破建设施工合同中的特别约定，由施工方赔偿，即其获得房屋买卖及房屋租赁合同的利益而将全部风险转嫁给获利不高的施工方，权利义务显系失衡，该请求不应得到支持。此外，违约金的特别约定对当事人而言，还有限定责任的功能，如果轻易突破，必然使违约金这一规范目的落空。即使是保护守约方利益，也不能置招投标与合同不顾，而应引导和鼓励当事人在签订合同时慎之又慎，否则会导致房地产市场的混乱，不利于维护正常的经济秩序。现原审法院采用日盛达集团赔偿数额依约封顶的尺度，于法有据，二审诉讼中无特别原由，不应改变。从判决结果看，原审法院判决日盛达集团在约定违约金的最高限额内赔偿损失，驳回了对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求，处理结果正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十一万八千六百二十九元，由北京市都城物业发展有限公司负担二十七万九千二百二十七元（已交纳），由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担三万九千四百零二元（于收到本判决书后七日内交纳）。反诉费十五万七千四百一十七元八角四分，由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担十三万八千四百四十一元八角四分（已交纳），由北京市都城物业发展有限公司负担一万八千九百七十六元（于收到本判决书后七日内交纳）。二审案件受理费三十一万七千七百元，由北京市都城物业发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张稚侠
审 判 员 范 清
代理审判员 金 曦
二О一三年十一月十九日
书 记 员 孔甜甜
北京市高级人民法院民事判决书
(2013)高民终字第3261号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京市都城物业发展有限公司。
法定代表人朱铁良，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京市日盛达建筑企业集团有限公司。
法定代表人律文秋，总经理。
上诉人北京市都城物业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第15435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京市都城物业发展有限公司(以下简称都城公司)的委托代理人刘首明、王秀兰，被上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达集团）的委托代理人韩巍、王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月，都城公司向原审法院起诉称：2004年2月23日、2006年12月26日、2006年12月29日、2007年1月15日，我公司与日盛达集团先后签订《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《合同补充协议书》、《建设工程施工合同》，约定我公司将位于北京市朝阳区劲松路甲1号的“松华园小区住宅”工程项目（都城·心屿）交由日盛达集团总承包施工。承包范围包括土建、初装修、精装修、锅炉房土建及设备安装工程等。承包方式为包干价即固定不变价，合同总价款为207260000元，不做任何调整。付款方式为日盛达集团每月报送已完工程量的报告，经我公司驻工地代表、监理工程师及我公司审核后，按核定工程量的90%支付工程款。竣工日期定为2007年9月30日。如造成工期延误，每延期一日罚乙方（即日盛达集团）工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。合同签订后我公司全面履行了义务，至2007年8月24日，我公司已累计支付工程款181300000元，达合同总价款的90.21%（扣除质保金）。至2008年5月15日，我公司共支付工程款210300000元，超出合同总价款3040000元。
2006年7月11日，我公司取得松华园小区住宅项目《商品房预售许可证》。自2006年8月8日至2007年5月8日，我公司与买受人签订《北京市商品房预售合同》439份。合同均约定：出卖人应当在2007年10月31日前向买受人交付商品房；逾期超过30日后，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。2007年5月4日，我公司与北京瀚海阳光物业管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定我公司将松华园小区1至2层共计4667.87平方米商业用房和办公用房及36个地上停车位出租经营，年租金为21993262.70元，交付期限为2007年10月20日，租金自2007年11月1日起计收，逾期交房每天支付违约金10996.63元。
在施工过程中，因日盛达集团劳动力严重不足，不按约定提交工程量月报；加工定货、材料进场滞后、过晚，拖延工期；不尽总包责任和义务；拒绝使用经我公司、日盛达集团、监理共同考察确定的散热器，擅自使用散热量未达到设计标准的散热器；甚至于2007年8月31日单方擅自停工，并断水断电，阻止分包单位进场施工等原因，及对法院判令其继续履行合同的义务消极懈怠，恶意拖延工期，致使工程于2008年5月12日才竣工，工期延误225天。
因逾期竣工，导致我公司于2008年5月20日至31日才向买受人和承租人交房。我公司按约定已向439户买受人支付了逾期交房违约金32944527.63元，向承租人支付了逾期交房违约金2331285.56元。同时，日盛达集团逾期竣工还造成我公司租金损失12111357.51元及贷款利息损失7978569.54元。故起诉要求法院判令：1、日盛达集团支付我公司逾期竣工违约金4075200元；2、日盛达集团增加支付我公司逾期竣工违约金51290540.24元；3、本案诉讼费由日盛达集团承担。
日盛达集团辩称：工期延误系因都城公司的过错所致：1、都城公司先后委托了两个设计公司下发了多套图纸，相互冲突、有多处变更，增加了工程量，其中大堂图纸从2007年8月21日至11月2日长时间等图施工73天搅乱了我公司施工计划延误了工期；2、由于都城公司现场管理人员频繁更换，相互不衔接，业务不懂，互相推诿，使得工期无保障。3、都城公司分包的煤气安装进程缓慢，一直压着后继的精装橱柜施工，其热水器改装强排管一直施工至2008年5月初，比总包合同竣工期迟延8个月。都城公司分包的弱电施工单位北安建筑智能消防工程有限公司，因都城公司拖欠款等原因，一直到2008年3月30日完工。4、由于甲方分包队伍的市政工程完成时间为2007年11月30日，弱电完成的时间是2008年3月30日，燃气改完软管是2008年5月2日，均超过了原合同约定的2007年9月30日。2008年5月5日才勉强取得北京市规划监察执法大队（市规执函[2008]18号）《关于北京市都城公司物业发展有限公司竣工验收备案手续的函》。5、由于都城公司聘用的监理人员多次、长时间不到岗，现场施工无法正常进行，导致工期拖延。6、在本项目工程施工过程中，都城公司将室内电梯、室内天然气、智能化、高低压配电、中水设备、附属工程等分包给其他单位。但其中多家单位没有按期完工，对工程进度造成影响。
根据《关于松华园住宅合同的补充协议》约定，每延期一日罚本工程包干价1‰最多不超过2%。在2006年12月29日《合同补充协议书》约定每延期一日罚本合同包干价的1‰最多不超过2%。该合同双方自愿选定了违约责任的承担方式为“每延期一日罚本合同包干价的1‰最多不超过2%。”按照合同法中契约自由原则，都城公司无权单方为我公司增加义务，其损失无权向我公司索要。综上，请求法院驳回都城公司的诉讼请求。
日盛达集团反诉称：都城公司违反合同约定拖延支付工程款，给我公司正常施工造成了严重的困难，多次造成工程停工等情况。都城公司对工程图纸一再进行变更且未在合理的时间提出，打乱了我公司合理的施工安排，不断造成我公司返工、窝工、停工等情况，在施工过程中都城公司同时分别提供了两个设计公司的多套设计图纸，迟迟不予确认，致使我公司无法正常开展施工，并在合同额外增加了多项工作。其指定分包单位拖延工期导致我公司无法按期竣工验收。故请求法院判令：1、都城公司支付我公司工程变更增量款38480564.83元；2、都城公司支付我公司工程窝工、停工等损失16126572元；3、反诉费用由都城公司承担。
针对日盛达集团的反诉，都城公司辩称：日盛达集团的反诉请求没有事实依据和法律依据，应当驳回。施工合同约定的竣工日期是2005年8月17日。证据证实，在双方签订施工合同之前，日盛达集团以书面承诺和签合同的方式承诺垫资施工至结构封顶，即使我公司支付工程款有困难也保证不中断施工。合同签订后，双方又签了3份合同，日盛达集团继续承诺垫资施工到结构封顶，并保证于2005年8月30日前完工。2005年2月26日，日盛达集团承认，融资遇到困难，延误了工期，故工程未按期竣工是日盛达集团没有履行垫资施工的承诺造成的。施工合同是经过招投标程序签订的，我公司于2004年3月9日取得《建筑工程施工许可证》，是准予施工的法律凭证，在施工过程中，政府从未因手续问题叫停施工，故因手续不全被迫停工的理由显然不成立。补充协议签订后，工程图纸从未变更，我公司、监理单位至少13次催促日盛达集团提交施工组织设计和工程进度计划，并向其讲明该文件对于正常施工的重要性，日盛达集团也曾书面承诺提交。施工图纸早在补充协议签订之前就给了日盛达集团，并让其详细审阅。分包单位没有拖延工期，没有证据证明分包单位拖延工期。综上，日盛达集团的反诉请求没有事实依据和法律依据，其反诉请求应予驳回。
原审法院经审理认为：都城公司与日盛达集团签订的《建设工程施工合同》及相关协议，均为当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同约定，造成工期延误，每延期一日罚日盛达集团工程包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。双方约定的工程的竣工日期为2007年9月30日，实际竣工时间为2008年5月12日，工程逾期竣工时间为225天。
日盛达集团主张都城公司延误提供首层大堂图纸及都城公司直接分包的工程逾期完工，对工期造成影响。证据表明，在施工过程中，虽存在日盛达集团主张的事实，但双方未就工期重新进行洽商，且不存在工期应当顺延的法定情形，故日盛达集团应在约定的工期内完成工程。日盛达集团逾期竣工，构成违约，应按合同约定承担逾期竣工的违约责任。都城公司要求日盛达集团给付逾期竣工违约金4075200元的理由正当，予以支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于都城公司要求日盛达集团增加给付其逾期竣工违约金51290540.24元的诉讼请求，因双方在合同中已约定违约金的最高限额为合同包干价的2%，且都城公司亦不能提供在签订合同时日盛达集团知道其与第三方签订的房屋买卖合同及房屋租赁合同，并已预见或者应当预见到因逾期竣工会造成超过约定违约金的损失证据，在此情况下，根据上述法律规定，法院对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求不予支持。双方所签合同为固定价合同，承包范围内的工程应以合同约定的价款作为双方结算的依据。双方于2006年1月11日签订协议书，都城公司同意给付日盛达集团80万元作为工程结算之外的增加费用，故该款应计入工程造价中。铝合金窗及抽油烟机采购及安装均为合同外工程项目，该部分项目已由日盛达集团实际完成并交付都城公司，故都城公司亦应向日盛达集团支付该部分工程款，具体数额以造价鉴定结论为准。经核算，除已付工程款外，都城公司尚应给付日盛达集团工程款3894005.52元。日盛达集团要求都城公司给付其他增加款项及停窝工损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院判决如下：一、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于判决生效后七日内给付北京市都城物业发展有限公司逾期竣工违约金四百零七万五千二百元；二、北京市都城物业发展有限公司于判决生效后七日内给付北京市日盛达建筑企业集团有限公司工程款三百八十九万四千零五元五角二分；三、驳回北京市都城物业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京市日盛达建筑企业集团有限公司的其他反诉请求。
判决后，都城公司不服，向本院提起上诉。都城公司上诉认为，一审判决认定部分事实错误，多认定工程款2932223.83元。一审判决适用法律错误，使都城公司的损失51290540.24元得不到赔偿。故上诉请求撤销一审判决第二项、第三项，改判日盛达集团向都城公司增加支付逾期竣工违约金51290540.24元。日盛达集团同意原审判决。
经审理查明：都城公司为位于北京市朝阳区劲松路甲1号的“松华园小区住宅”（都城·心屿）建设项目的建设方。经公开招标，都城公司将松华园小区住宅项目的施工工程交由日盛达集团总承包。都城公司在招标文件中第十六条需要说明的问题中第8项注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。
此后就施工问题，都城公司（发包人）与日盛达集团（承包人）签订四份主要合同，其中：于2004年2月23日，签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围同招标文件，开工日期为2004年2月25日，竣工日期为2005年8月17日，合同价款金额130795863.77元，日盛达集团每延误工期1天扣罚承包人0.2‰，但最高不能高于工程造价总额的3‰。
于2006年12月26日，都城公司与日盛达集团签订《关于松华园住宅合同的补充协议》，约定：将2004年2月23日签订《建设工程施工合同》的工程承包范围扩延至精装饰竣工，以中国装饰设计有限公司设计的第三版精装饰图纸及截止到本协议签订之前已经办理的工程技术变更、补充图纸和设计通知等技术文件为止规定的全部施工内容。扩延部分的价款承包方式为“固定不变价”即4300万元，竣工日期为2007年9月30日止，日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%，如日盛达集团工期提前完工，每提前一日都城公司奖励包干价的千分之一，奖金总额最多不得超过包干价的2%。
于2006年12月29日，都城公司与日盛达集团签订《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》，约定：施工范围依据后版初装修施工图纸所示，包干价为1.6076亿元，从2005年至2006年12月31日以前的洽商变更不再重新计算（已含在本合同包干价内），从2007年1月1日以后发生的洽商变更双方另签补充协议。本工程复工日期为2005年8月22日，竣工日期为2007年9月30日，日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%，如日盛达集团工期提前完工，每提前一日都城公司奖励包干价的千分之一，奖金总额最多不得超过包干价的2%。如属于都城公司分包出去的项目，由于各分包单位自身原因未按期完工，影响交工期由都城公司承担责任。
于2007年1月15日，都城公司与日盛达集团签订《建设工程施工合同》，约定，工程内容为锅炉房土建及锅炉房整体设备安装，合同价款金额为350万元。
为解决松华园小区住宅建设中的贷款事宜及解决工程从开工之日起至2005年6月22日止（朱先发项目部接管施工前）工程施工中发生问题事宜，都城公司与日盛达集团于2006年1月11日签订《协议书》，做出多项约定，其中就第二个问题双方约定：都城公司愿另行出资80万元于日盛达集团，作为日盛达集团在此期间所施工程工程结算之外的增加费。除工程实体变更洽商以外所有的遗留问题全部在本协议中予以解决，不再发生其他纠纷事宜。
涉案工程于2008年5月12日办理竣工验收备案手续。就逾期竣工原因，日盛达集团称，都城公司存在多次变更设计的情况，其中提供首层大堂图纸会审时间为2007年10月，都城公司直接分包的电梯、燃气及弱电等工程的竣工资料提交时间为2008年4月等情形，逾期竣工责任应由都城公司承担主要责任。都城公司称，日盛达集团存在劳动力不足，未按约定提供工程量月报，材料迟延进场，擅自使用未达标的散热器、无故停工并阻止分包单位进场施工等情形，逾期竣工责任应由日盛达集团全部承担。
经双方确认，初装修洽商部分工程造价为4001781.69元，都城公司已向日盛达集团支付工程款共计2.103亿元（含前述增加费用80万元）。
2008年8月，都城公司向北京仲裁委员会就其与日盛达集团因施工合同引发的争议申请仲裁，仲裁请求为：1、日盛达集团支付其逾期竣工违约金4075200元；2、日盛达集团增加支付其逾期竣工违约金46042707.91元；3、仲裁费用由日盛达集团承担。日盛达集团提出反请求：1、都城公司支付其工程款、停窝工损失等共计59890397元；2、仲裁费用由都城公司承担。仲裁期间，经当事人申请，北京仲裁委员会委托造价鉴定机构对精装修洽商部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论涉及金额共计2132223.83元。其中，鉴定机构认为都城公司应向日盛达集团支付款项1402743.24元，其中：装饰工程1068078.12元（包括铝合金窗款867940.35元）、安装工程334665.12元。鉴定机构认为涉及抽油烟机采购及安装费用729480.59元，应由仲裁委员会判定责任。2010年11月2日，北京仲裁委员会就该案做出（2010）京仲裁字第0649号裁决，裁决一至四项为：一、日盛达集团支付都城公司逾期竣工违约金4075200元；二、都城公司支付日盛达集团工程款3894005.52元；三、驳回都城公司其他仲裁请求；四、驳回日盛达集团其他仲裁反请求。裁决后，都城公司向原审法院提起诉讼，申请撤销北京仲裁委员会（2010）京仲裁字第0649号裁决。原审法院经审理，于2011年7月21日做出（2011）二中民特字第09370号裁定，裁定撤销北京仲裁委员会（2010）京仲裁字第0649号裁决。
诉讼中，日盛达集团同意使用造价鉴定结论，不申请法院再行委托鉴定。都城公司表示对造价鉴定结论中的数据无异议，不申请重新鉴定，但不同意按照鉴定结论给付工程款。
另查，都城公司与四百余名购房业主于2006年8月至2007年5月期间陆续签订《商品房预售合同》，与房屋承租人于2007年5月4日签订《房屋租赁合同》，上述合同就逾期交房违约金未封顶。诉讼中，都城公司向法院提供了其因逾期交房与房屋买受人签订的赔偿协议、收据，其与房屋承租人签订相关协议，其与银行签订的《借款合同》等，以此证明因涉案工程逾期竣工给其造成各类损失共计55365740.24元。日盛达集团仅认可都城公司对四百余名购房业主进行赔偿所产生损失32944527.63元的真实性及合理性，但同时表示如由日盛达集团向都城公司赔偿，日盛达集团也仅在本工程包干价的2%范围内支付。
北京市日盛达建筑企业集团有限公司原名称为北京市日盛达建筑企业集团，2011年12月26经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更为现在名称。
上述事实，有招标文件、两份《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》、《协议书》、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《工作联系单》、《工程资料移交书》、鉴定结论及当事人陈述的证据在案佐证。
本院认为：都城公司与日盛达集团签订的两份《建设工程施工合同》、《关于松华园住宅合同的补充协议》、《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。日盛达集团完成了合同约定的工程内容和合同外的增加工程，并交付都城公司，其应当取得相应工程款。
关于工程结算一节，都城公司与日盛达集团无争议部分包括四项：于2006年12月26日签订《关于松华园住宅合同的补充协议》中“固定不变价”4300万元，于2006年12月29日签订《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中包干价1.6076亿，于2007年1月15日签订《建设工程施工合同》中合同价款350万，于诉讼中双方确认初装修洽商部分工程造价4001781.69元。以上四部分工程造价共计211261781.69元，本院予以确认。
都城公司与日盛达集团争议部分包括三项：第一项、2006年1月11日签订《协议书》中80万元增加费。第二项、造价鉴定中鉴定机构认为都城公司应向日盛达集团支付款项1402743.24元（主要为铝合金窗款867940.35元）。第三项、造价鉴定中鉴定机构认为涉及抽油烟机采购及安装费用729480.59元。
对于第一项，都城公司称该80万元增加费应当包含在2006年12月29日所签协议的包干价1.6076亿元内。本院认为，该80万元增加费实为解决2005年6月22日（朱先发项目部接管施工）前的遗留问题。《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中1.6076亿元包干价，实为2005年8月22日工程复工后，在2004年2月23日签订《建设工程施工合同》基础上的新的约定。涉及“80万元增加费”的《协议书》，虽然于2006年1月11日签订，但解决的是2005年6月22日前的纠纷，在实质上不属于“从2005年至2006年12月31日以前的洽商变更不再重新计算”的调整范围，故不应包含在1.6076亿元包干价中。另，2006年1月11日签订的《协议书》中除“80万元增加费”外，还涉及解决“贷款事宜”的费用，该费用显然不包含在1.6076亿元包干价中，如同一份协议中的“80万元增加费”包含在1.6076亿元包干价中，在逻辑上不通顺。
对于第二项，都城公司现仅能证明该项目标示在设计图中并由日盛达集团施工，而不能提供合同依据证明其主张。而鉴定机构明确了该项目不在合同范围内的依据，本院同意鉴定机构在造价鉴定报告中意见，对都城公司的上诉意见不予支持。
对于第三项，日盛达集团在造价鉴定时已证明抽油烟机由其采购并安装，而都城公司无充分证据证明抽油烟机采购及安装已在《关于松华园住宅合同的补充协议》或《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》施工范围内，故该第三项应属合同外增加部分，都城公司应向日盛达集团支付该笔费用。
都城公司与日盛达集团三项争议费用共计2932223.83元，都城公司均应向日盛达集团支付。
综上，松华园小区住宅工程建设工程中，都城公司应向日盛达集团支付的工程结算费用共计214194005.52元，都城公司已向日盛达集团支付的费用共计2.103亿元，尚欠3894005.52元。原审判决都城公司给付日盛达集团工程款3894005.52元，结果正确，本院予以维持。
关于逾期竣工一节，都城公司与日盛达集团签订的《关于松华园住宅合同的补充协议》及《松华园小区住宅工程建设工程施工合同的补充<合同补充协议书>》中均约定，竣工日期为2007年9月30日，涉案工程于2008年5月12日办理竣工验收手续，属于逾期竣工。通过当事人提供的各项证据，本院认为造成逾期竣工的后果，都城公司与日盛达集团双方均有责任。由于工程逾期竣工，都城公司与日盛达集团均称各有相应损失。都城公司主张损失包括向购房业主及租房业主支付的逾期交房违约金、利息损失等共计55365740.24元。日盛达集团仅认可都城公司向购房业主支付逾期交房违约金32944527.63元的事实，对其他损失不予认可。同时，日盛达集团认为依合同约定其只应在包干价2.0376亿元的2%以内承担赔偿义务，即在407.52万元范围内向都城公司承担赔偿责任。为此，都城公司在该范围之外损失，是否应由日盛达集团赔偿成为本案最重要的争议焦点。都城公司主张，合同约定的违约金过低，应依据《合同法》第114条第二款之规定，予以调整；日盛达集团则坚持按合同约定赔偿。
对此，本院认为，违约金条款是当事人双方合意后确定的责任方式，一般来说，违约行为发生后，违约方按照约定的方式承担责任是正常的，而请求法院进行调整应当是例外情况。违约金是否要调整，首先考虑当事人是否违反了公平原则与诚信原则。公平原则是维护民事主体利益均衡的原则，在市场经济条件下，公平原则主要是交易公平的原则。诚信原则是正当、合理地行使权利、履行义务，维护当事人间及当事人与社会利益间平衡，以达到公平的效果。综观本案，双方均为有房地产开发建设方面专业资质的企业。双方签订施工合同的过程，是对成本、收益及风险不断进行比较的过程，且双方在签订合同时均应当预见到工程逾期竣工必然导致都城公司逾期向购房业主、租房业主交房，进而产生向业主赔偿的后果，只是赔偿的数额无法准确预估。证据显示，从招标文件开始，都城公司的招标条件之一就是对逾期竣工赔偿数额封顶。都城公司在招标文件中注明：如因施工方造成的工期拖延，每拖延一天施工单位应按工程总造价0.2‰支付违约金，但总额不超过工程总造价总的3%。都城公司与日盛达集团，于2004年2月23日签订的《建设工程施工合同》中约定：日盛达集团每延误工期1天扣罚承包人0.2‰，但最高不能高于工程造价总额的3‰。于2006年12月26日及29日签订的协议中均约定：如日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%。在此明示的条件下，日盛达集团依据所示明的风险承担进行组价，竞标成功，签订了合同。此后，都城公司与日盛达集团在多份合同中一贯的做出特别约定：“对日盛达集团原因造成工程工期延误，每延期一日罚包干价的千分之一，罚款总额最多不得超过本工程包干价的2%”。这是因为从本案建设工程施工合同的特性来看，该施工合同为包死价、利润可预估，施工企业只能承担与利润相对应的风险；也只有在都城公司与日盛达集团对此风险承担双方均认可的前提下，才有可能完成招投标程序、签订合同。应当指出，合同的签订是当事人对自己行为的成本、收益及风险进行深层次思考后得出的结果，作为损害赔偿预订的违约金，是当事人的特别约定，应当遵照履行，除特殊情况不可轻易突破。如上所述，本案双方合同的签订过程不存在违反公平原则的情形。同时，都城公司亦未提供证据证明日盛达集团在合同履行过程中存在恶意拖延工期，通过违约而获利或欺诈等违反诚信原则的行为。日盛达集团确有逾期竣工事实，尚属合同范围内施工活动中所产生的纠纷范畴，而未达到欺诈等恶意程度，不能认定其存在法定的例外情况，故应承担合同约定的违约责任。现都城公司在房屋买卖及房屋租赁合同中作为房屋出售人及出租人，签订合同时基于对自身利益及风险的评估而对逾期交房违约金未约定封顶，导致向房屋买售人及承租人支付了高额违约金；对这部分损失，都城公司欲突破建设施工合同中的特别约定，由施工方赔偿，即其获得房屋买卖及房屋租赁合同的利益而将全部风险转嫁给获利不高的施工方，权利义务显系失衡，该请求不应得到支持。此外，违约金的特别约定对当事人而言，还有限定责任的功能，如果轻易突破，必然使违约金这一规范目的落空。即使是保护守约方利益，也不能置招投标与合同不顾，而应引导和鼓励当事人在签订合同时慎之又慎，否则会导致房地产市场的混乱，不利于维护正常的经济秩序。现原审法院采用日盛达集团赔偿数额依约封顶的尺度，于法有据，二审诉讼中无特别原由，不应改变。从判决结果看，原审法院判决日盛达集团在约定违约金的最高限额内赔偿损失，驳回了对都城公司要求日盛达集团增加给付违约金的诉讼请求，处理结果正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十一万八千六百二十九元，由北京市都城物业发展有限公司负担二十七万九千二百二十七元（已交纳），由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担三万九千四百零二元（于收到本判决书后七日内交纳）。反诉费十五万七千四百一十七元八角四分，由北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担十三万八千四百四十一元八角四分（已交纳），由北京市都城物业发展有限公司负担一万八千九百七十六元（于收到本判决书后七日内交纳）。二审案件受理费三十一万七千七百元，由北京市都城物业发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张稚侠
审 判 员 范 清
代理审判员 金 曦
二О一三年十一月十九日
书 记 员 孔甜甜
