北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10527号
上诉人（原审原告）北京子天汇科信息技术有限公司。
法定代表人李家旺，董事长。
上诉人（原审被告）济南安宝科技有限公司。
法定代表人张平，董事长。
上诉人北京子天汇科信息技术有限公司（以下简称子天汇科公司）与上诉人济南安宝科技有限公司（以下简称济南安宝公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日受理后，依法组成由法官刘某担任审判长，法官刘慧、谭峥参加的合议庭，于2013年11月6日公开进行了审理。子天汇科公司的委托代理人吴国平，济南安宝公司的委托代理人尹红志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
子天汇科公司在一审中起诉称：
2011年12月29日，子天汇科公司与济南安宝公司签订了《分批购销合同》，合同中约定济南安宝公司向子天汇科公司采购管理软件一套，阅读器56台，腕带2000只，总金额649 500元；其中首批采购内容为管理软件一套，阅读器60台，腕带200只，总金额266 100元。合同签订后，济南安宝公司支付了首批采购款的80％即 246 100元。收到济南安宝公司支付首批采购款后，子天汇科公司积极组织了软件编制以及相关硬件的设计生产，并按照济南安宝公司要求向其提供了管理软件及部分阅读器、腕带。2012年1月29日，济南安宝公司通过电子邮件通知子天汇科公司，因最终用户需求调整，需对腕带等设备进行调整，要求子天汇科公司暂缓供应腕带等设备，其后，双方多次沟通未果。子天汇科公司认为，双方签订《分批购销合同》第7条明确约定：“除因不可抗力因素外，任何一方要求终止合同，若在对方没有违约的情况下，必须征得对方的书面同意，如供方已对合同标的物投入生产，需方必须承担所有的成本及费用，双方均应严格执行本协议，如有违约”，双方合同签订后，子天汇科公司投入软件编制及硬件生产成本共计50万元，因济南安宝公司最终用户多次更改需求导致合同无法履行，并不属于不可抗力，按照合同约定，济南安宝公司应当承担子天汇科公司投入的各项成本。截至子天汇科公司起诉之日，扣除济南安宝公司已支付的首批货款246 100元，仍有253 900元未付。因多次与济南安宝公司协商未果，故子天汇科公司诉至法院，请求判令济南安宝公司支付子天汇科公司成本费用253 900元，并承担本案诉讼费。
济南安宝公司辩称：不同意子天汇科公司的诉讼请求。合同第7条约定任何一方要求终止合同，才产生济南安宝公司对子天汇科公司已投入的生产承担成本及费用，本案中济南安宝公司并未单方要求终止合同，子天汇科公司也没有证据证明该事实。双方合同因子天汇科公司严重违约，导致合同目的不能实现，济南安宝公司按照法律规定有权要求子天汇科公司解除合同，退还货款，并赔偿损失。子天汇科公司提供的证明自己主张的证据均不是与正常的外包单位签订的合同，无法证明其主张及合同的履行情况。故济南安宝公司请求法院依法驳回子天汇科公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年11月，济南安宝公司为参与济南市公安局的投标工作，与子天汇科公司联系订货事宜。2011年11月12日，济南安宝公司的赵博向子天汇科公司的法定代表人发送电子邮件一封。邮件主要内容是：“经考察，基本认定采用zj(i)gbee技术，需要腕带和整个系统的方案，基本情况，2000个腕带，约50个位置点(读头)，基本沿走廊运动。我紧急要你的技术方案，整个系统的最低报价。”
2011年12月29日，济南安宝公司(甲方、需方)与子天汇科公司(乙方、供方)签署《分批购销合同》，该合同主要内容为：甲方的首批订货货款总额为266 100元，包括管理软件一套、阅读器60台、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)200只；技术标准为应该满足生产厂家产品说明书技术标准和技术协议书；交货期限是供方收到首批货款后20个工作日交付首批货物（首批货物包括60个读卡器、200个腕带、软件一套），法定节假日延续；五、付款时间为合同签订后一周内，甲方向乙方支付首批订货款软件80％、硬件全款，共计246 100元；后续分批订货，结算价格与附件一相同，付款条件同上；“阅读器”接口形式(有线网络型、无线自组网型)可在实际使用中调换；六、供方保证产品质量，如有质量问题，需方在收到货物五个工作日内可将有质量问题的产品发回供方进行更换，并回传验收清单，否则视为产品合格；七、违约责任及索赔：除不可抗力因素外任何一方要求终止合同，若在对方没有违约的情况下，必须征得对方的书面同意，如供方已对合同标的物投入生产，需方必须承担所有的成本及费用，双方均应严格执行本协议，如有违约，违约方应向对方赔偿相关的损失。（1）在验收期内，如有质量不符合合同约定的产品，由供货方负责更换，由此产生的费用由供货方承担；（2）由于供货方提供的货物未能按合同约定的交货期发货时，购货方有权按下列比例向供货方收取违约金：每迟延一天发货，按合同总金额的1‰收违约金，不满一天按一天计算，违约金不得超过标的额的5％；（3）需货方未按合同约定验货而造成损失的，由需货方承担责任；（4）购货方须按合同约定支付货款，每迟延一天，按合同总金额1‰支付违约金，违约金不得超过标的额的5％。该合同后有附件一，附件一是总订货单。买方订购的货物明细是：管理软件一套、阅读器60台、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)1800只、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)200只；除首批供货外，剩余货物在一年内分批采购完成。
2012年1月2日，子天汇科公司委托北京富勤汇通工贸有限公司（以下简称富勤公司）加工腕带模具和设计腕带，费用为7万元，子天汇科公司于当日向富勤公司付款6万元，余款尚未支付。 2012年1月4日，子天汇科公司向济南安宝公司开具22 490元增值税发票。
2012年1月5日，济南安宝公司向子天汇科公司汇款246 100元。
2012年1月16日，子天汇科公司向深圳市科曼电子技术有限公司（以下简称科曼公司）购阅读器60个，模块2000个，单价150元，总价39万元。子天汇科公司现已向科曼公司付款312 000元，余款78 000元尚未支付。
2012年1月29日，济南安宝公司的赵博向子天汇科公司的法定代表人发送电子邮件称：急需在春节后的首批供货中包含一些新的设备(用于其他客户的测试)；1、手持机(ZIGBEE)，有效距离50M左右，可调，支持100多卡监视，卡丢失报警提示；2、腕带(带锁)，或测试卡。
2012年2月1日，子天汇科公司向济南安宝公司的赵博发送了题目为“无线定位跟踪系统界面截图，请提修改意见”的电子邮件，该邮件发送了一个附件。赵博回复称，希望主页面上显示济南安宝公司的字样和aNBAo。
子天汇科公司在2012年2月10日左右给济南安宝公司发运了阅读器44台和标签10只。
2012年2月12日，济南安宝公司向子天汇科公司发送电子问：针对附件，三个主机及30个子机应该怎样布置？速发方案过来。附件图片是“看守所总控室”。
2012年2月14日，子天汇科公司向济南安宝公司发送了“PDA演示说明”邮件，并写明：1、请注意设备列表中编号都在基站或标签上贴了标签说明。2、基站分成5个子网请注意安装时同一子网必须在一起。
2012年2月16日，济南安宝公司向子天汇科公司发送一份电子邮件，附件是“济南看守所平面图”。赵博同时在邮件中提出手持机用户的意见：1、要小、便携；2、报警声音小，加大、可带耳机提醒；3、软件功能还要改进，对单个标签可操作等，另外每次使用时已在PDA中注册的标签的增减要方便；4、标签的携带是个问题。赵博要求提供最普通标签的式样。
2012年3月27日，济南安宝公司向子天汇科公司发送邮件，主要内容是：请尽快把腕带的设计方案拿出来，图纸要经由双方签字认可方进行后面的运作，同时也是双方责任的界定；必备要求：1、带锁2、防水及带子长度可伸缩(杨支队的方案分上下两层，已与你交流)3、目前用的125khzID卡集成进去。
子天汇科公司于2012年3月29日再次委托富勤公司加工腕带模具和设计腕带，腕带的带子可伸缩(分上下两层)，费用9万元，并于次日向富勤公司付款7.8万元，余款尚未支付。
2012年3月30日，济南安宝公司向子天汇科公司发送一份公函，主要内容是：截止到2012年3月28日，子天汇科公司未能按期提供合同中的标的商品，至今济南安宝公司只收到了44台阅读器及附件，尚有16台阅读器及其附件、软件等未提供或未能提供可有效运行、满足合同要求的产品。由于时间已大大超过合同认可的交货时间，故济南安宝公司要求子天汇科公司立即停止执行2011年11月29日的《分批购销合同》。另外特此说明：1、已执行合同金额为83 540元，含阅读器44台，测试标签10只(按腕带计算价值2800元)，目前济南安宝公司已付款246 100元，未执行部分为162 560元；2、本着友好合作的态度，考虑到子天汇科公司前期已做过腕带设计方案及双方已签订的与合同同时生效的附件一中的腕带订货事宜，济南安宝公司建议将未执行货款162 560元转移到今后腕带的订货中执行，但条件是：a)子天汇科公司要尽快提供腕带结构设计和功能描述的文字资料，以便济南安宝公司在征求用户意见后最终确认订货时腕带产品的物理结构与特性指标。b)前期提供的一张电子照片所示产品不能满足用户要求，子天汇科公司应按照新的功能要求提供设计方案和功能描述。c)子天汇科公司保证在可执行的供货同期内完成供货。3、以上意见请子天汇科公司在2012年4月10日前以书面形式给予答复，如未能明确答复，济南安宝公司将寻求法律途径解决双方的分歧。子天汇科公司收到此份函件后未作出答复。
2012年8月7日，济南安宝公司向子天汇科公司发送电子邮件一份，称由于用户已放弃zigbee技术的实施，资金转作他用，故济南安宝公司与子天汇科公司的合同无法继续执行，请尽快安排将未执行部分货款162 500元退回济南安宝公司。
一审法院认为：子天汇科公司与济南安宝公司签订的《分批购销合同》未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。双方在合同履行过程中，出现分歧。依照合同约定，子天汇科公司应在2012年2月8日之前供货。但济南安宝公司在2012年2月1日、3月27日的邮件中仍在变更产品的技术需求，导致子天汇科公司不能如期供货，并最终致使用户放弃该项技术的实施。现济南安宝公司已另案诉请解除合同，合同解除后，子天汇科公司有权要求济南安宝赔偿损失。子天汇科公司主张的损失主要包括：一、软件外包费5万元。子天汇科公司主张其将软件承包给两名自然人，且已支付软件款，因子天汇科公司提交的付款凭证显示的付款用途与软件外包合同不一致，且并未提交任何合同履行的证据，该院对其主张的该5万元软件外包费用不予支持。二、富勤公司2012年1月2日的模具费7万元。该项费用系子天汇科公司为正常履行合同而支付，济南安宝公司应予承担。三、科曼公司2012年1月16日的阅读器、模块费用39万元。双方首批订货包括阅读器60台、腕带200只，子天汇科公司却一次性向科曼公司订货阅读器60台、模块2000块，超出首批订货部分的货款损失应由子天汇科公司自行承担。故济南安宝公司应当承担其中60台阅读器、200块模块的费用12万元。子天汇科公司已向济南安宝公司供应阅读器44台、测试用标签10只，合同解除后，济南安宝公司将退还上述货物或赔偿损失，故本项费用中应当扣除上述货物的货款，按其单价计算，本项费用应当扣除67 500元。剩余价值52 500元的货物，子天汇科公司未向济南安宝公司提供，因货物本身尚有可利用价值，该院酌定济南安宝公司向子天汇科公司赔偿货物价值的30％，即15 750元。三、富勤公司2012年3月29日的模具费用9万元。济南安宝公司在2012年3月27日的邮件中特别强调“图纸要经双方签字认可方可进行后面的操作”，子天汇科公司未经济南安宝公司同意自行开模，导致模具无法使用而产生的损失应自行承担。综上，济南安宝公司共应赔偿子天汇科公司成本费用85 750元。
该院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、济南安宝公司于判决生效之日起十日内赔偿子天汇科公司成本费用八万五千七百五十元；二、驳回子天汇科公司其他诉讼请求。
济南安宝公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：请求依法撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决书，依法改判驳回子天汇科公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：原判决书认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、原判决书认定合同履行中济南安宝公司变更了技术要求系认定事实不清。双方签署的合同第一条明确约定软件的“名称”包括定位功能2D界面、基本资料管理、人员及终端、系统设置等，该内容均属于市场通用标准。双方合同约定的标的物均为市场通用标准，子天汇科公司有义务按照合同约定按时全面履行供货义务。邮件中的沟通内容也可以确认因为子天汇科公司迟迟无法提供符合约定的产品，济南安宝公司多次督促其尽快提供并确认方案。原判决书以此片面认定济南安宝公司变更技术要求系认定事实不清。二、原判决书认定子天汇科公司成本费用的事实所依据的证据不足。一审中，子天汇科公司为了证明成本投入，分别提供了与两名自然人、北京富勤汇通工贸有限公司、深圳市科曼电子技术有限公司签署的合同及收据，该部分证据漏洞百出、前后矛盾，且经济南安宝公司多次提示，子天汇科公司均未提供该部分合同实际履行的证据。济南安宝公司在庭审中对该部分证据均一一进行了细致的分析和质证，该部分证据不应作为定案的依据，原判决书不尊重客观事实和交易习惯，擅自以该部分证据认定子天汇科公司成本费用系证据不足。三、原判决书认定济南安宝公司应赔偿子天汇科公司成本费用系适用法律错误。依据上述庭审事实及合同约定，在双方合同履行过程中，子天汇科公司并未按照约定全面履行自己的义务，合同系因子天汇科公司的违约行为导致合同目的不能实现。前一个案件确认双方解除合同的判决书尚未生效，原判决书即以《合同法》第九十七条确认济南安宝公司的赔偿责任系适用法律错误。
子天汇科公司针对济南安宝公司的上诉意见答辩称：在济南安宝公司发的函件对技术要求提了很多新的要求，子天公司所举的证据与履行协议内容一一相符，应当得到法院的认可。
子天汇科公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决书并依法改判。2、案件受理费用全部由济南安宝公司承担。其主要上诉理由是：1、一审法院未认定软件外包的损失费用属事实认定错误。首先有证据证明子天汇科公司的软件已经开发完毕，根据公证书第13页内容显示，济南安宝公司在邮件中称：“软件功能还要改进”。其次，软件的开始定然对应其开发成本，事实上合同中约定的软件十万元的费用应当全部视为子天汇科公司因济南安宝公司违约解除合同而产生的必然的、合理的损失。以上的结论是基于软件开发的特殊性而产生的，因为济南安宝公司的违约行为致使子天汇科公司定制开发的软件事实上属于毫无价值的境地。最后，子天汇科公司举证的细微瑕疵不应当影响软件成本的存在，同时鉴于后期还有可能存在的调试等工作，子天汇科公司只主张开发成本一半的费用应当得到法院的最终确认。2、一审法院认定超出首批订货部分的货款由子天汇科公司承担缺少法律依据。首先，腕带的采购数量是双方协商一致的结果，根据《分批购销合同》附件一的约定，济南安宝公司应当于一年内分批采购2000个腕带。其次，合同中并无条款对子天汇科公司一次性采购2000个腕带做出任何限定和制约，分批采购是合同赋予济南安宝公司的权利，但是该种权利的存在并未对子天汇科公司是否分批备货的行为有任何影响，在法律没有限定且合同没有约定的情况下，如何履行合同或者如何为合同的履行进行准备是当事人自己的权利。最后，子天汇科公司基于合同信赖而采取的一次性购买的行为并无任何过错，应当得到法律的保护。
济南安宝公司针对子天汇科公司的上诉意见答辩称：不同意子天汇科公司的上诉请求，不同意一审判决的判决主文，应当依法驳回子天汇科公司的诉讼请求。
二审期间，子天汇科公司向法庭提交了两份证据，证据一是光盘视听资料，证明济南安宝公司与案外人签署了同一个项目的合作协议，进而解除与子天汇科公司的合同。证据二是济南安宝公司与杭州中芯微签订的合同，证明安宝公司与子天汇科公司解除合同的目的实际是为了追求更大经济利益从未违约解除合同。济南安宝公司发表如下质证意见：证据一不属于法律规定的二审新证据，该证据也无法证明子天汇科公司的证明目的。且该录像中提到的项目与涉案项目无关，无法证明我公司解除合同系违法解除。证据二形成于2012年9月28日，不属于法律规定的二审新证据，且该证据与本案没有任何关联性，也无法证明子天汇科公司的证明目的。济南安宝公司向法庭提交一份证据，是济南公安局出具的说明，用以证明截止2012年3月，子天汇科公司仍未提供出成熟可行的技术方案，且最终用户因子天汇科公司的违约行为终止合同未支付任何费用。子天汇科公司发表如下质证意见：对证据的真实性认可，但是对其关联性和证明目的不认可，济南安宝公司与最终用户的纠纷最终导致频繁变更方案，可以印证子天汇科的主张。本院经审查认为，子天汇科公司提交的两份证据与济南安宝公司提交的证据均不属于二审新证据，且与本案无关联，本院不予采纳。
本院在二审期间补充查明如下事实：在二审询问中，子天汇科公司与济南安宝公司均表示双方之间除了涉案合同外再无其它业务往来。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：子天汇科公司与济南安宝公司签订的《分批购销合同》未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。因济南安宝公司在往来邮件中提出的技术需求在《分批购销合同》中并无体现，属于对技术需求的变更，该变更直接导致子天汇科公司不能如期供货，并最终致使用户放弃该项技术的实施。《分批购销合同》解除后，子天汇科公司有权要求济南安宝赔偿损失。因此本案的争议焦点是，济南安宝公司是否应当按照子天汇科公司的主张赔偿成本损失。一、软件外包费5万元。济南安宝公司于2012年2月16日发送电子邮件要求改进软件功能，可以证明已收到软件。子天汇科公司提交的软件外包合同和付款凭证，可以证明其为制作软件支付了必要成本。一审法院对此作出的认定有误，本院依法予以纠正。二、支付给富勤公司的模具费用。子天汇科公司第一次支付的费用为正常履行合同支付，第二次支付的费用属于未经同意自行开模，一审法院的认定并无不当，本院不持异议。三、支付给科曼公司的费用。子天汇科公司为履行首批货物支出费用12万元，其中供应阅读器44台、测试用标签10只的费用已由济南安宝公司购买，剩余52 500元的货物因未能证明已达到可以交付的特制性，一审法院酌情确定剩余货物的赔偿数额并无不当，本院对该部分的成本费用不持异议。综上，济南安宝公司应赔偿子天汇科公司成本费用135 750元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决的第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决的第一项；
三、济南安宝科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京子天汇科信息技术有限公司成本费用十三万五千七百五十元；
如果济南安宝科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二千五百五十四元，由北京子天汇科信息技术有限公司负担一千三百六十六元(已交纳)，由济南安宝科技有限公司负担一千一百八十八元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费二千五百五十四元，由北京子天汇科信息技术有限公司负担一千三百六十六元(已交纳)，由济南安宝科技有限公司负担一千一百八十八元(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 某
代理审判员 刘 慧
代理审判员 谭 峥
二○一三 年 十一 月 六 日
书 记 员 丁 晨
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第10527号
上诉人（原审原告）北京子天汇科信息技术有限公司。
法定代表人李家旺，董事长。
上诉人（原审被告）济南安宝科技有限公司。
法定代表人张平，董事长。
上诉人北京子天汇科信息技术有限公司（以下简称子天汇科公司）与上诉人济南安宝科技有限公司（以下简称济南安宝公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日受理后，依法组成由法官刘某担任审判长，法官刘慧、谭峥参加的合议庭，于2013年11月6日公开进行了审理。子天汇科公司的委托代理人吴国平，济南安宝公司的委托代理人尹红志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
子天汇科公司在一审中起诉称：
2011年12月29日，子天汇科公司与济南安宝公司签订了《分批购销合同》，合同中约定济南安宝公司向子天汇科公司采购管理软件一套，阅读器56台，腕带2000只，总金额649 500元；其中首批采购内容为管理软件一套，阅读器60台，腕带200只，总金额266 100元。合同签订后，济南安宝公司支付了首批采购款的80％即 246 100元。收到济南安宝公司支付首批采购款后，子天汇科公司积极组织了软件编制以及相关硬件的设计生产，并按照济南安宝公司要求向其提供了管理软件及部分阅读器、腕带。2012年1月29日，济南安宝公司通过电子邮件通知子天汇科公司，因最终用户需求调整，需对腕带等设备进行调整，要求子天汇科公司暂缓供应腕带等设备，其后，双方多次沟通未果。子天汇科公司认为，双方签订《分批购销合同》第7条明确约定：“除因不可抗力因素外，任何一方要求终止合同，若在对方没有违约的情况下，必须征得对方的书面同意，如供方已对合同标的物投入生产，需方必须承担所有的成本及费用，双方均应严格执行本协议，如有违约”，双方合同签订后，子天汇科公司投入软件编制及硬件生产成本共计50万元，因济南安宝公司最终用户多次更改需求导致合同无法履行，并不属于不可抗力，按照合同约定，济南安宝公司应当承担子天汇科公司投入的各项成本。截至子天汇科公司起诉之日，扣除济南安宝公司已支付的首批货款246 100元，仍有253 900元未付。因多次与济南安宝公司协商未果，故子天汇科公司诉至法院，请求判令济南安宝公司支付子天汇科公司成本费用253 900元，并承担本案诉讼费。
济南安宝公司辩称：不同意子天汇科公司的诉讼请求。合同第7条约定任何一方要求终止合同，才产生济南安宝公司对子天汇科公司已投入的生产承担成本及费用，本案中济南安宝公司并未单方要求终止合同，子天汇科公司也没有证据证明该事实。双方合同因子天汇科公司严重违约，导致合同目的不能实现，济南安宝公司按照法律规定有权要求子天汇科公司解除合同，退还货款，并赔偿损失。子天汇科公司提供的证明自己主张的证据均不是与正常的外包单位签订的合同，无法证明其主张及合同的履行情况。故济南安宝公司请求法院依法驳回子天汇科公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年11月，济南安宝公司为参与济南市公安局的投标工作，与子天汇科公司联系订货事宜。2011年11月12日，济南安宝公司的赵博向子天汇科公司的法定代表人发送电子邮件一封。邮件主要内容是：“经考察，基本认定采用zj(i)gbee技术，需要腕带和整个系统的方案，基本情况，2000个腕带，约50个位置点(读头)，基本沿走廊运动。我紧急要你的技术方案，整个系统的最低报价。”
2011年12月29日，济南安宝公司(甲方、需方)与子天汇科公司(乙方、供方)签署《分批购销合同》，该合同主要内容为：甲方的首批订货货款总额为266 100元，包括管理软件一套、阅读器60台、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)200只；技术标准为应该满足生产厂家产品说明书技术标准和技术协议书；交货期限是供方收到首批货款后20个工作日交付首批货物（首批货物包括60个读卡器、200个腕带、软件一套），法定节假日延续；五、付款时间为合同签订后一周内，甲方向乙方支付首批订货款软件80％、硬件全款，共计246 100元；后续分批订货，结算价格与附件一相同，付款条件同上；“阅读器”接口形式(有线网络型、无线自组网型)可在实际使用中调换；六、供方保证产品质量，如有质量问题，需方在收到货物五个工作日内可将有质量问题的产品发回供方进行更换，并回传验收清单，否则视为产品合格；七、违约责任及索赔：除不可抗力因素外任何一方要求终止合同，若在对方没有违约的情况下，必须征得对方的书面同意，如供方已对合同标的物投入生产，需方必须承担所有的成本及费用，双方均应严格执行本协议，如有违约，违约方应向对方赔偿相关的损失。（1）在验收期内，如有质量不符合合同约定的产品，由供货方负责更换，由此产生的费用由供货方承担；（2）由于供货方提供的货物未能按合同约定的交货期发货时，购货方有权按下列比例向供货方收取违约金：每迟延一天发货，按合同总金额的1‰收违约金，不满一天按一天计算，违约金不得超过标的额的5％；（3）需货方未按合同约定验货而造成损失的，由需货方承担责任；（4）购货方须按合同约定支付货款，每迟延一天，按合同总金额1‰支付违约金，违约金不得超过标的额的5％。该合同后有附件一，附件一是总订货单。买方订购的货物明细是：管理软件一套、阅读器60台、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)1800只、腕带(带钥匙功能ZIGBEE)200只；除首批供货外，剩余货物在一年内分批采购完成。
2012年1月2日，子天汇科公司委托北京富勤汇通工贸有限公司（以下简称富勤公司）加工腕带模具和设计腕带，费用为7万元，子天汇科公司于当日向富勤公司付款6万元，余款尚未支付。 2012年1月4日，子天汇科公司向济南安宝公司开具22 490元增值税发票。
2012年1月5日，济南安宝公司向子天汇科公司汇款246 100元。
2012年1月16日，子天汇科公司向深圳市科曼电子技术有限公司（以下简称科曼公司）购阅读器60个，模块2000个，单价150元，总价39万元。子天汇科公司现已向科曼公司付款312 000元，余款78 000元尚未支付。
2012年1月29日，济南安宝公司的赵博向子天汇科公司的法定代表人发送电子邮件称：急需在春节后的首批供货中包含一些新的设备(用于其他客户的测试)；1、手持机(ZIGBEE)，有效距离50M左右，可调，支持100多卡监视，卡丢失报警提示；2、腕带(带锁)，或测试卡。
2012年2月1日，子天汇科公司向济南安宝公司的赵博发送了题目为“无线定位跟踪系统界面截图，请提修改意见”的电子邮件，该邮件发送了一个附件。赵博回复称，希望主页面上显示济南安宝公司的字样和aNBAo。
子天汇科公司在2012年2月10日左右给济南安宝公司发运了阅读器44台和标签10只。
2012年2月12日，济南安宝公司向子天汇科公司发送电子问：针对附件，三个主机及30个子机应该怎样布置？速发方案过来。附件图片是“看守所总控室”。
2012年2月14日，子天汇科公司向济南安宝公司发送了“PDA演示说明”邮件，并写明：1、请注意设备列表中编号都在基站或标签上贴了标签说明。2、基站分成5个子网请注意安装时同一子网必须在一起。
2012年2月16日，济南安宝公司向子天汇科公司发送一份电子邮件，附件是“济南看守所平面图”。赵博同时在邮件中提出手持机用户的意见：1、要小、便携；2、报警声音小，加大、可带耳机提醒；3、软件功能还要改进，对单个标签可操作等，另外每次使用时已在PDA中注册的标签的增减要方便；4、标签的携带是个问题。赵博要求提供最普通标签的式样。
2012年3月27日，济南安宝公司向子天汇科公司发送邮件，主要内容是：请尽快把腕带的设计方案拿出来，图纸要经由双方签字认可方进行后面的运作，同时也是双方责任的界定；必备要求：1、带锁2、防水及带子长度可伸缩(杨支队的方案分上下两层，已与你交流)3、目前用的125khzID卡集成进去。
子天汇科公司于2012年3月29日再次委托富勤公司加工腕带模具和设计腕带，腕带的带子可伸缩(分上下两层)，费用9万元，并于次日向富勤公司付款7.8万元，余款尚未支付。
2012年3月30日，济南安宝公司向子天汇科公司发送一份公函，主要内容是：截止到2012年3月28日，子天汇科公司未能按期提供合同中的标的商品，至今济南安宝公司只收到了44台阅读器及附件，尚有16台阅读器及其附件、软件等未提供或未能提供可有效运行、满足合同要求的产品。由于时间已大大超过合同认可的交货时间，故济南安宝公司要求子天汇科公司立即停止执行2011年11月29日的《分批购销合同》。另外特此说明：1、已执行合同金额为83 540元，含阅读器44台，测试标签10只(按腕带计算价值2800元)，目前济南安宝公司已付款246 100元，未执行部分为162 560元；2、本着友好合作的态度，考虑到子天汇科公司前期已做过腕带设计方案及双方已签订的与合同同时生效的附件一中的腕带订货事宜，济南安宝公司建议将未执行货款162 560元转移到今后腕带的订货中执行，但条件是：a)子天汇科公司要尽快提供腕带结构设计和功能描述的文字资料，以便济南安宝公司在征求用户意见后最终确认订货时腕带产品的物理结构与特性指标。b)前期提供的一张电子照片所示产品不能满足用户要求，子天汇科公司应按照新的功能要求提供设计方案和功能描述。c)子天汇科公司保证在可执行的供货同期内完成供货。3、以上意见请子天汇科公司在2012年4月10日前以书面形式给予答复，如未能明确答复，济南安宝公司将寻求法律途径解决双方的分歧。子天汇科公司收到此份函件后未作出答复。
2012年8月7日，济南安宝公司向子天汇科公司发送电子邮件一份，称由于用户已放弃zigbee技术的实施，资金转作他用，故济南安宝公司与子天汇科公司的合同无法继续执行，请尽快安排将未执行部分货款162 500元退回济南安宝公司。
一审法院认为：子天汇科公司与济南安宝公司签订的《分批购销合同》未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。双方在合同履行过程中，出现分歧。依照合同约定，子天汇科公司应在2012年2月8日之前供货。但济南安宝公司在2012年2月1日、3月27日的邮件中仍在变更产品的技术需求，导致子天汇科公司不能如期供货，并最终致使用户放弃该项技术的实施。现济南安宝公司已另案诉请解除合同，合同解除后，子天汇科公司有权要求济南安宝赔偿损失。子天汇科公司主张的损失主要包括：一、软件外包费5万元。子天汇科公司主张其将软件承包给两名自然人，且已支付软件款，因子天汇科公司提交的付款凭证显示的付款用途与软件外包合同不一致，且并未提交任何合同履行的证据，该院对其主张的该5万元软件外包费用不予支持。二、富勤公司2012年1月2日的模具费7万元。该项费用系子天汇科公司为正常履行合同而支付，济南安宝公司应予承担。三、科曼公司2012年1月16日的阅读器、模块费用39万元。双方首批订货包括阅读器60台、腕带200只，子天汇科公司却一次性向科曼公司订货阅读器60台、模块2000块，超出首批订货部分的货款损失应由子天汇科公司自行承担。故济南安宝公司应当承担其中60台阅读器、200块模块的费用12万元。子天汇科公司已向济南安宝公司供应阅读器44台、测试用标签10只，合同解除后，济南安宝公司将退还上述货物或赔偿损失，故本项费用中应当扣除上述货物的货款，按其单价计算，本项费用应当扣除67 500元。剩余价值52 500元的货物，子天汇科公司未向济南安宝公司提供，因货物本身尚有可利用价值，该院酌定济南安宝公司向子天汇科公司赔偿货物价值的30％，即15 750元。三、富勤公司2012年3月29日的模具费用9万元。济南安宝公司在2012年3月27日的邮件中特别强调“图纸要经双方签字认可方可进行后面的操作”，子天汇科公司未经济南安宝公司同意自行开模，导致模具无法使用而产生的损失应自行承担。综上，济南安宝公司共应赔偿子天汇科公司成本费用85 750元。
该院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、济南安宝公司于判决生效之日起十日内赔偿子天汇科公司成本费用八万五千七百五十元；二、驳回子天汇科公司其他诉讼请求。
济南安宝公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：请求依法撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决书，依法改判驳回子天汇科公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：原判决书认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、原判决书认定合同履行中济南安宝公司变更了技术要求系认定事实不清。双方签署的合同第一条明确约定软件的“名称”包括定位功能2D界面、基本资料管理、人员及终端、系统设置等，该内容均属于市场通用标准。双方合同约定的标的物均为市场通用标准，子天汇科公司有义务按照合同约定按时全面履行供货义务。邮件中的沟通内容也可以确认因为子天汇科公司迟迟无法提供符合约定的产品，济南安宝公司多次督促其尽快提供并确认方案。原判决书以此片面认定济南安宝公司变更技术要求系认定事实不清。二、原判决书认定子天汇科公司成本费用的事实所依据的证据不足。一审中，子天汇科公司为了证明成本投入，分别提供了与两名自然人、北京富勤汇通工贸有限公司、深圳市科曼电子技术有限公司签署的合同及收据，该部分证据漏洞百出、前后矛盾，且经济南安宝公司多次提示，子天汇科公司均未提供该部分合同实际履行的证据。济南安宝公司在庭审中对该部分证据均一一进行了细致的分析和质证，该部分证据不应作为定案的依据，原判决书不尊重客观事实和交易习惯，擅自以该部分证据认定子天汇科公司成本费用系证据不足。三、原判决书认定济南安宝公司应赔偿子天汇科公司成本费用系适用法律错误。依据上述庭审事实及合同约定，在双方合同履行过程中，子天汇科公司并未按照约定全面履行自己的义务，合同系因子天汇科公司的违约行为导致合同目的不能实现。前一个案件确认双方解除合同的判决书尚未生效，原判决书即以《合同法》第九十七条确认济南安宝公司的赔偿责任系适用法律错误。
子天汇科公司针对济南安宝公司的上诉意见答辩称：在济南安宝公司发的函件对技术要求提了很多新的要求，子天公司所举的证据与履行协议内容一一相符，应当得到法院的认可。
子天汇科公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决书并依法改判。2、案件受理费用全部由济南安宝公司承担。其主要上诉理由是：1、一审法院未认定软件外包的损失费用属事实认定错误。首先有证据证明子天汇科公司的软件已经开发完毕，根据公证书第13页内容显示，济南安宝公司在邮件中称：“软件功能还要改进”。其次，软件的开始定然对应其开发成本，事实上合同中约定的软件十万元的费用应当全部视为子天汇科公司因济南安宝公司违约解除合同而产生的必然的、合理的损失。以上的结论是基于软件开发的特殊性而产生的，因为济南安宝公司的违约行为致使子天汇科公司定制开发的软件事实上属于毫无价值的境地。最后，子天汇科公司举证的细微瑕疵不应当影响软件成本的存在，同时鉴于后期还有可能存在的调试等工作，子天汇科公司只主张开发成本一半的费用应当得到法院的最终确认。2、一审法院认定超出首批订货部分的货款由子天汇科公司承担缺少法律依据。首先，腕带的采购数量是双方协商一致的结果，根据《分批购销合同》附件一的约定，济南安宝公司应当于一年内分批采购2000个腕带。其次，合同中并无条款对子天汇科公司一次性采购2000个腕带做出任何限定和制约，分批采购是合同赋予济南安宝公司的权利，但是该种权利的存在并未对子天汇科公司是否分批备货的行为有任何影响，在法律没有限定且合同没有约定的情况下，如何履行合同或者如何为合同的履行进行准备是当事人自己的权利。最后，子天汇科公司基于合同信赖而采取的一次性购买的行为并无任何过错，应当得到法律的保护。
济南安宝公司针对子天汇科公司的上诉意见答辩称：不同意子天汇科公司的上诉请求，不同意一审判决的判决主文，应当依法驳回子天汇科公司的诉讼请求。
二审期间，子天汇科公司向法庭提交了两份证据，证据一是光盘视听资料，证明济南安宝公司与案外人签署了同一个项目的合作协议，进而解除与子天汇科公司的合同。证据二是济南安宝公司与杭州中芯微签订的合同，证明安宝公司与子天汇科公司解除合同的目的实际是为了追求更大经济利益从未违约解除合同。济南安宝公司发表如下质证意见：证据一不属于法律规定的二审新证据，该证据也无法证明子天汇科公司的证明目的。且该录像中提到的项目与涉案项目无关，无法证明我公司解除合同系违法解除。证据二形成于2012年9月28日，不属于法律规定的二审新证据，且该证据与本案没有任何关联性，也无法证明子天汇科公司的证明目的。济南安宝公司向法庭提交一份证据，是济南公安局出具的说明，用以证明截止2012年3月，子天汇科公司仍未提供出成熟可行的技术方案，且最终用户因子天汇科公司的违约行为终止合同未支付任何费用。子天汇科公司发表如下质证意见：对证据的真实性认可，但是对其关联性和证明目的不认可，济南安宝公司与最终用户的纠纷最终导致频繁变更方案，可以印证子天汇科的主张。本院经审查认为，子天汇科公司提交的两份证据与济南安宝公司提交的证据均不属于二审新证据，且与本案无关联，本院不予采纳。
本院在二审期间补充查明如下事实：在二审询问中，子天汇科公司与济南安宝公司均表示双方之间除了涉案合同外再无其它业务往来。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：子天汇科公司与济南安宝公司签订的《分批购销合同》未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。因济南安宝公司在往来邮件中提出的技术需求在《分批购销合同》中并无体现，属于对技术需求的变更，该变更直接导致子天汇科公司不能如期供货，并最终致使用户放弃该项技术的实施。《分批购销合同》解除后，子天汇科公司有权要求济南安宝赔偿损失。因此本案的争议焦点是，济南安宝公司是否应当按照子天汇科公司的主张赔偿成本损失。一、软件外包费5万元。济南安宝公司于2012年2月16日发送电子邮件要求改进软件功能，可以证明已收到软件。子天汇科公司提交的软件外包合同和付款凭证，可以证明其为制作软件支付了必要成本。一审法院对此作出的认定有误，本院依法予以纠正。二、支付给富勤公司的模具费用。子天汇科公司第一次支付的费用为正常履行合同支付，第二次支付的费用属于未经同意自行开模，一审法院的认定并无不当，本院不持异议。三、支付给科曼公司的费用。子天汇科公司为履行首批货物支出费用12万元，其中供应阅读器44台、测试用标签10只的费用已由济南安宝公司购买，剩余52 500元的货物因未能证明已达到可以交付的特制性，一审法院酌情确定剩余货物的赔偿数额并无不当，本院对该部分的成本费用不持异议。综上，济南安宝公司应赔偿子天汇科公司成本费用135 750元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决的第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9789号民事判决的第一项；
三、济南安宝科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京子天汇科信息技术有限公司成本费用十三万五千七百五十元；
如果济南安宝科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二千五百五十四元，由北京子天汇科信息技术有限公司负担一千三百六十六元(已交纳)，由济南安宝科技有限公司负担一千一百八十八元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费二千五百五十四元，由北京子天汇科信息技术有限公司负担一千三百六十六元(已交纳)，由济南安宝科技有限公司负担一千一百八十八元(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 某
代理审判员 刘 慧
代理审判员 谭 峥
二○一三 年 十一 月 六 日
书 记 员 丁 晨
