一、典型案例
上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款案（最高人民法院公布案例）
（一）案情简介
2010年6月至2011年10月期间，被告人吴微微作为被告单位上海微微爱珠宝公司的法定代表人和负责人，以该公司投资或者经营需要资金周转等为由，大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押，通过出具借据或签订借款协议等方式，向19人借款共计人民币15,460万元。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。截至案发，被告人吴微微对上述款项尚未完全支付本息。2012年11月19日，被告人吴微微接公安人员电话通知后主动至公安机关。
（二）法院认为
一审法院（上海市黄浦区人民法院）：
首先，从宣传手段上看，吴微微借款方式为当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；
其次，从借款对象上看，吴微微的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；
再次，吴微微在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴微微的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
判决被告人吴微微无罪。
二审法院（上海市第二中级人民法院）：
原审被告人吴微微除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。
即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴微微借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。
同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴微微知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴微微明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴微微是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此，对微微珠宝公司和吴微微均不能以非法吸收公众存款罪认定。
裁定驳回检察院抗诉，维持原判。
（三）案件分析
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定了非法吸收公众存款罪的4个要件（缺一不可）：未经批准；公开宣传；承诺还本付息或给付回报；面向社会公众。
本案中，吴微微既未向社会公开宣传，亦未面向社会公众（不特定对象）借款，其借款融资行为不构成非法吸收公众存款罪。
二、规避风险
《2019-2020企业家刑事风险分析报告》指出，非法吸收公众存款罪是企业家最易触犯的罪名，与民营企业家触犯该罪的数量较大有关，多发于民营企业的融资过程中。现实中，不少非吸案件存在着“罪与非罪一时难以划清”的问题，对于出罪较为不利，因此企业家宜从融资前便审慎考虑和决策，防止涉刑。
（一）从构成要件角度
从现实情况来看，“未经批准”和“承诺还本付息或给付回报”似乎不可避免的存在于非吸案件中。民营企业家融资时应主要注意如下2点：
1、避免采用“公开宣传”手段
避免通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，即不能主动向社会公众散播吸收资金的信息，也不能放任吸收资金的信息向社会公众扩散。如需融资，尽量向自己的亲友、单位内部人员进行借款，并且说明借款原因和用途。
2. 避免“面向社会公众”
避免发生“二次借款”，即避免自己主动通过亲友、单位内部人员再向他人，尤其是社会上的不特定对象进行借款。如果自己的亲友、单位内部人员自发向社会不特定对象进行借款，且自己明知的，应当及时制止并归还借款，不能予以放任。
避免钻空子。为吸收资金，把社会人员吸收为单位内部人员，再向其吸收资金的，仍系“向社会公众吸收资金”。
（二）从其他角度
1. 融资时
2019年1月30日最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》提到，以下证据会被办案机关收集运用“是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法等等”。因此，企业家要避免从事以上行为，吸收的资金也宜主要用于生产经营及相关活动。
2. 涉刑后
无论能否构成非吸，都应立即停止融资行为，并按照实际情况，及时清退现已吸收的资金款项。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
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