北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)一中民终字第7332号
上诉人（原审被告）许某。
被上诉人（原审原告）王某。
原审第三人马某某。
上诉人许某因与被上诉人王某、原审第三人马某某合作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月22日受理后，依法组成了由法官杨路担任审判长，法官刘海云、张寒松参加的合议庭，进行了审理。上诉人许某的委托代理人张德超、张戈，被上诉人王某的委托代理人何滨、郑斌，原审第三人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许某在一审中起诉称：2011年4月，许某与王某、马某某商定，三方共同出资5000万元（保证金），以王某的名义认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品。其中许某出资1000万元，王某出资3700万元，马某某出资300万元。而信托方北京杰思汉能资产管理有限公司（以下简称杰思汉能公司）按2：1的比例提供借贷资金1亿元，总共1.5亿元，由许某、王某及马某某按原始出资比例分头操作股票。为此，2011年4月29日，许某、王某及马某某签署了《三方合作协议》（其中王某为乙方、许某为丙方，马某某为丁方，无甲方），就具体的操作方式、利润分配及亏损承担约定：三方都自己负责操作自己产品份额内的资金（含保证金和借贷资金）（见《三方合作协议》第三条）；信托产品到期后，三方依据信托合同、按信托产品单位净值及个人原始出资比例得到信托返还的资金及利益，因为三方是各自操作自己的资金，所以需要在三人间进行资金的二次分配，马某某负责计算数据；另外，许某投入的1000万元，有700万元是自己操作，有300万元是请王某代为操作，请王某代为操作的300万元的收益按王某自己资金的收益率进行二次分配，王某有义务操作，不收取任何额外费用（见《三方合作协议》第五条）。2011年5月3日，许某、王某及马某某分别与杰思汉能公司签署了“信托合同”。后三方向杰思汉能公司交纳保证金，实际交付数额为：王某3655万元、许某1000万元（其中300万元由王某操作）、马某某300万元。三方共同出资额为4955万元（实际出资数额与《三方合作协议》约定数额有所调整是因为实际出资数额要随信托方实际到位资金数额而定）。2011年5月13日，上述资金到位，信托计划成立。
2011年10月26日，三方经协商同意向杰思汉能公司申请平仓。2011年11月8日，杰思汉能公司平仓后清算完毕，按原约定将余款按三人原始出资比例分别汇入了三人账号，将三人分三次追加的保证金全部汇入王某的账号，其中王某收到23 607 245.14元，许某收到3 309 779.79元，马某某收到992 933.94元。许某、王某及马某某收到回款后，即开始按照《三方合作协议》进行二次分配。在二次分配的计算中，许某与王某发生了分歧。分歧在于，王某认为，2011年5月16日其用账户买入的股票“兴蓉投资”有217万元浮盈，应计入其个人的原始投资，许某则认为2011年5月16日是信托计划成立、三方进行实际操作之后，且王某买入“兴蓉投资”股票动用的是共有账号内资金，故此时所有盈亏均应算作王某与许某委托王某操作部分的共同盈亏，并应按原始出资比例进行分配，217万元的浮盈，没有理由计入王某的原始投资。许某认为，《三方合作协议》是许某、王某及马某某的真实意思表示，合法有效。在合作协议结算过程中，王某主张的计算方式没有事实依据，故许某诉至法院。诉讼请求：判令王某支付许某应得投资回款共计110 209元及其占用期间利息（自2011年11月24日至实际支付日止），并承担本案诉讼费用。
诉讼中，经许某重新核算，变更其诉讼请求为：判令王某支付许某应得投资回款110 180.5元并赔偿其占用资金期间的利息（自2011年11月24日至实际支付日止）。
王某在一审中答辩称：本案基本事实，2011年4至5月间，在筹划认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品的过程中，经马某某介绍，王某与许某相识。鉴于许某和马某某表示出的参与意愿，王某遂同意由三人共同出资认购该产品。该信托产品为结构式安排，优先受益人与次级受益人的资金比例为2:1，王某是次级受益人的唯一法律主体，认购金的额度初步确定为5000万元，其中许某出资1000万元，王某出资3700万元，马某某出资300万元。后来，王某此阶段的实际出资为3655万元（实际出资数额与《三方合作协议》约定数额有所调整是因为实际出资数额要随信托方实际到位资金数额而定），而王某对信托方，是承担信托合同法律责任的唯一当事主体，具体事实如下：1、2011年4月28日，王某为筹措信托产品出资，与北京长盛汇智资产管理有限公司（以下简称长盛公司）签订垫资《协议书》。垫资《协议书》约定王某在2011年5月10日，按前天收盘价90％的价格，通过大宗交易平台将其持有的164万股兴蓉投资股票抵押给长盛公司，同时获得约2800万的该公司垫资协助。同时约定在确保该公司不承担资金风险的前提条款后，王某必须于2011年5月16日赎回其抵押的164万股兴蓉投资股票。2、2011年4月29日，许某、王某、马某某为认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品签订《三方合作协议》，约定：三方大概出资为许某1000万，王某3700万，马某某300万。三方共用一个账户，各人只能操作自己份内的资金。许某投入的1000万，有300万是请王某义务操作，收益按照王某自己资金的收益率进行二次分配。合作期间产生分歧，在参照信托、银行签署的各种协议基础上，以友好协商为第一解决渠道。3、2011年5月3日，王某与中国对外经济贸易信托有限公司签订《资金信托合同》。4、2011年5月10日，王某如约执行了垫资《协议书》前半部分约定，将164万股兴蓉投资股票抵押给了《协议书》相对方并获得了垫资协助。5、2011年5月13日，杰思汉能公司通知：可以进行实际操作了。6、2011年5月16日，王某如约执行了垫资《协议书》的后半部分，将164万兴蓉投资股票以议价17.65元/股的价格赎回，当天该股收盘价格为18.98元/股。相当于低于市场价约217万元赎回该股。7、2011年5月17日，三方为确定5月16日的约217万元的权属，由马某某备签文件，该217万元作为王某入资计算，即王某合计入资3872万元。8、2011年11月8日，王某给付许某240万元。
对于该笔217万元款项的性质，王某认为，不是许某、王某合作产生的利润。首先，这217万元的产生，是否在5月16日与合作是否开始无关。该日期是垫资《协议书》约定的，所以无论合作是否开始或是无论开始了多长时间，217万元只能产生于2011年5月16日。其次，虽然自5月16日信托产品成立后三方就开始使用共同账户进行股票交易，但从由来的角度讲，本案中所谓的“浮盈”217万元，是通过大宗交易完成的，是王某与案外人履行垫资《协议书》的行为，根本不是信托计划成立后，经营信托产品时的“低吸高抛”的炒股行为。217万元并非信托产品投资所得，而是王某单方通过履行垫资《协议书》以大宗交易的形式单独融资产生的结果。第三，5月16日大宗交易赎回164万股兴蓉投资股票的17.65元/股的价格，是王某与垫资《协议书》的相对方议价的结果。说明是王某自主选择了向合作资金中再投入多少资金，是王某完全自主选择的结果，理论上，王某有绝对权利选择再投入的资金是一个小于等于217万元的任意数额。第四，164万股兴蓉投资股票只能通过大宗交易的形式，只能转回王某名下，而不是任何市场购买行为可以获得的。第五，许某、马某某知道并认可这217万元为王某的个人投资。早在2011年5月16日闭市后，王某通过大宗交易与长盛公司履行完垫资《协议书》的第二天，即5月17日，王某就将此垫资协议的履约行为告知许某，在马某某在场的情况下，虽马某某将此217万元写成所谓的“浮盈”，但王某与马某某当时已经明确告知许某，此217万元是属于王某本人的、除3655万元外增加的投资。对此，许某曾经明确表示过同意。否则，王某不会再无偿为其操作。综上，王某认为许某的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
马某某在一审中答辩称：本案纠纷焦点就在于对217万元的理解和计算，对此马某某提交了计算方法，最终应由法院裁决该217万元的性质。
一审法院审理查明：2011年4月28日，王某（甲方）与长盛公司（乙方）签订《协议书》，约定长盛公司于2011年5月10日，以约定的价格（按前天收盘价90％）通过大宗交易平台买入王某持有的兴蓉投资的流通股股票，合计市值约2800万元；王某承诺2011年5月16日下午收盘后，通过大宗交易平台将上述兴蓉投资股票从长盛公司手中买回，长盛公司须无条件配合；此次交易长盛公司不承担任何风险，在交易完成后，长盛公司只收取固定收益，由王某向长盛公司支付64万元的资金占用费；在交易过程中所产生的税费由王某承担；完成以上交易后账户利润的差额部分由长盛公司支付给王某，若账面利润不足以支付长盛公司的资金占用费，则由王某补足给长盛公司。该协议后附大宗交易买卖账户信息。
2011年4月29日，王某（乙方）、许某（丙方）、马某某（丁方）签订《三方合作协议》，主要约定：三方作为中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合产品的次级受益人（分别购买3700万元、1000万元、300万元），三方经友好协商，达成以下共识：1、王某作为三方代表，与杰思汉能公司签订“投资经理授权协议”，三方按购买信托产品的比例支付约定的转让授权费用（共50万元）。许某、马某某将相关费用交给王某，由王某统一支付给杰思汉能公司；2、王某作为三方代表，负责组织信托账户的保证金追加事宜，每次追加保证金前，由马某某负责计算三方各自需要出的资金（按三方原始出资比例计算），经三方认可后，许某、马某某将需要追加的资金交于王某，王某统一划转到信托账户，同样，当追加的保证金退出时，王某负责返还许某、马某某的追加资金；3、因三方共用一个账户，名义操作人为王某，但三方都自己负责操作自己产品份额内的资金（含保证金和借贷资金），三方应严格控制交易密码不致泄露，各人只能操作自己份内的资金，由马某某负责账户监控，并与另两方沟通；4、信托产品到期后，作为次级受益人的三方将依信托合同，按信托产品单位净值及各人原始出资比例得到信托返还的资金及收益。因为三方是各自操作自己的资金，所以需要在三人间进行资金的二次分配，马某某负责计算数据，经三方同意后交割。许某投入的1000万元，有700万元是自己操作，有300万元是请王某操作，请王某操作的300万元的收益按王某自己资金的收益率进行二次分配，王某为义务操作，不收取任何额外费用；信托产品存续期间，只要每日账户上有交易发生，马某某负责出一份报表提交给另两方，明确三方各自的权益，马某某负责每月出一份产品运作报表，明晰三方的投资收益情况并于次月5日前提交给王某、许某。
2011年5月3日，王某、许某、马某某（委托人/受益人）签署《外贸信托中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合资金信托计划认购风险申明书》后，分别与中国对外经济贸易信托有限公司（受托人）签订了《外贸信托中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合资金信托合同》（以下简称《资金信托合同》），认购信托金额分别为3655万元、1000万元和300万元，三人共用一个信托账户，户名为王某。《资金信托合同》主要约定：本信托是自益信托，受益人与委托人为同一人；本信托计划期限为1年，自本信托生效之日起计算；投资范围为，信托资金投资于国内依法公开发行的上市公司股票、债券（只限于可转债）、基金、权证（只限于申购可分离债时所获配权证）、银行承诺保本且理财期限不超过三个月的银行理财产品、银行存款等；投资组合比例，投资品种以国内公开发行的上市公司股票、基金为主；以中国银监会、中国证监会允许投资的其他金融工具的投资比例以其允许的投资比例为限。
同年5月10日，王某将其持有的164万股兴蓉投资证券以约为市场价9折即每股17.13元的价格出卖给《协议书》指定的买入账户，并取得 28 093 200元的对价。
同年5月13日，许某、王某、马某某向信托账户注入资金共计4955万元，信托计划正式生效，其中王某入资3655万元(含售出上述股票所得价款28 093 200元)、许某入资1000万元、马某某入资300万元。
同年5月16日，王某使用信托账户内资金将上述164万股兴蓉投资以每股17.65元的价格赎回，成交金额共计28 946 000元。该股当天收盘价为每股18.98元，故资金交易账面反映出有217万余元的浮盈。
同年5月17日，马某某在当日“明细托管”表底部备注，“昨日收盘，兴蓉浮盈217万（大宗交易），作为王总入资计算，即王总合计入资3872万元”。对于该份明细表的制作缘由，马某某称因王某在5月16日闭市后其用信托账户按约定买回164万股股票，因成交价明显低于市场价格，反映在账面上有217万元的浮盈（该股票价格在两个交易日之间是下跌的，收盘价从19.12元跌到了18.98元），5月17日股份继续下跌到18.8元，收市后账面显示盈余为187万元。5月17日，王某找马某某、许某说明以上情况后，说明该部分显示出的账面收入应系自己转移进的资金，只能归自己所有，许某委托给其操作的那部分资金不能分享，经反复解释，许某予以认可，由马某某在当日股份“明细托管”下注明以上内容，并复印后每人各持一份。对此，许某称在王某提出上述意见后，马某某表示赞成，但许某对此并未同意。
同年6月2日，按照原始出资比例，许某、马某某分别向王某指定账户追加资金100万元、30万元，王某追加3 655 000元。
同年8月11日，许某、马某某、王某再次以上述比例和金额分别向王某指定账户追加了资金。
同年9月26日，许某、马某某、王某第三次追加资金，其中王某追加100万元，许某、马某某共追加60万元。
同年10月26日，许某、王某、马某某一致同意向信托方杰思汉能公司申请平仓。
同年11月8日，杰思汉能公司平仓后清算完毕，将信托回款全部汇入了王某的账号，其中王某操盘部分(包括回款代许某操作的300万元)账上回款余额为22 828 692.45元(包括上述217万余元的浮盈)。同日，王某将上述资金回款中的240万元交付许某。
诉讼中，许某与王某共同确认，双方系就王某于2011年5月16日买入“兴蓉投资”股票时导致账面出现的217万余元盈利的处理产生争议。许某主张因该笔大宗交易发生在信托计划成立、三人合作之后，且系使用共有账号资金，故该217万元也应算作三方合作期间的收益，应按原始出资比例进行分配。对此，王某主张，虽然217万元取得的时间是在三方合作期间，但买入股票的时间是依据《协议书》股票赎回约定所致，与三方合作无关，该款项并非是其追加的原始出资，也不是三方合作期间的盈利，不应参与合作盈利分配，仅属于王某个人的收益，因合作协议规定，在合作期间不得转出资金，故王某在清算时才能收回该笔资金。对此，马某某称其认为该笔款项属于王某个人所有，从售出股票的两个交易日的走势上看，收盘价是下跌的状态，不可能有利润的产生，之所以账面上产生盈利，系王某按大宗交易协议履行的结果，这个差价应是给大宗交易相对方的利息。
诉讼中，经许某、王某再次对账，双方当事人均认可，若依据许某主张计算，即将赎回股票的盈利217万余元计为共同收益，王某尚欠许某资金回款110 185.5元；若依据王某主张计算，即该217万余元为王某个人资产，许某还应退还王某多支付的资金回款55 050.74元。
以上事实，有许某提交的《三方合作协议》、追加保证金协议、汇款回执、向一审法院提交的计算明细表，王某提交的垫资《协议书》、大宗交易申请表、资金信托合同、银行交割单、向一审法院提交的计算明细表等证据材料以及一审法院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：许某、王某、马某某签订的《三方合作协议》，以三方共同投入资金，合作购买信托产品，以信托资金从事证券交易获取投资收益为主要内容，系各方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。
依据本案查明事实，双方争议的范围是合作协议中约定的在许某出资中委托王某代为操作的300万元资金回款分配。依据《三方合作协议》约定，该部分资金的收益将按王某自己投入资金的收益率进行二次分配。结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点在于王某通过大宗交易取得的217万余元账面盈利的归属。对此，该院认为，虽该笔交易发生于王某、许某合作期间，且系使用共用账户资金所购买，但依据本案现有证据表明，该笔交易的形成系王某为履行合作协议的出资义务所进行的融资行为，依据王某与长盛公司签订的《协议书》，王某于2011年5月10日以前天收盘价90％的价格将自己持有的“兴蓉投资”股票卖给长盛公司，并于2011年5月16日下午收盘后通过大宗交易平台将上述股票赎回，王某将销售股票所得价款用于交付合作协议约定的出资；共用账户中王某的原始出资为3655万元，依据王某所述其用于赎回上述股票的股价款及相关费用为3200万元左右，该金额并未超出王某的原始出资额；依据《三方合作协议》的约定，虽然三方资金都打入共有账户，但三方只能操作自己份内的资金；虽王某代许某操作300万元投资款，但上述股票赎回交易并未使用许某的资金，故合作期间，王某有权动用自己份内的资金进行交易，而上述股票赎回交易也并非王某为许某代为操作资金所形成的交易。据此，在协议三方未就该笔款项的用途及处理达成特别约定的情况下，该笔款项理应归王某个人所有，而并非合作期间经营信托产品的共同收益。依据庭审中，经双方当事人确认的按王某主张成立情况下的许某资金回款的金额，王某不应再就300万元资金的代为操作，向许某退还资金回款，故许某要求王某支付其应得投资回款及资金占用利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回许某的诉讼请求。
许某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：本案纠纷的核心是双方有争议的217万元“浮盈”的性质。许某认为，217万元“浮盈”在2011年5月13日信托计划成立之后，王某利用其与许某的共有账户资金买入兴蓉投资股票过程中产生，应属双方共同所有。“浮盈”仅是一个中间过程，不是可做分配的最终结果。王某对217万元“浮盈”性质认识含混，开始说算作自己的原始投入，一审庭审中改口说是自己的追加资金，后来变为通过垫资《协议书》以大宗交易的形式单独融资产生的结果。一审判决认定，有悖法理。一、王某为履行合作协议的出资义务所进行的融资行为，与三方合作事宜没有合同和法律上的因果关系。因为信托方只允许现金入资，所以三方入资前，都有筹资过程。筹资过程都是将手中的原有股票卖掉，以现金入资，信托计划成立后，再将自己原有股票买回。这个过程，股票价格在变动，可能盈，也可能亏。王某手中的兴蓉投资股票量非常大，在二级市场无法操作，只好采用大宗交易的方式，但本质上，大家都是一样。217万元“浮盈”产生在了王某与许某的共有账户，但事前王某没有与许某沟通，也没有与许某做出任何约定，按照法律原则，使用共有账户，利用共有资金购买股票产生的“浮盈”应属共有。另，筹资过程不受三方合作协议约束，不能以王某与长盛公司的垫资协议约束许某，该两者没有法律上的因果关系。二、王某使用共有账户和共同资金进行股票操作所得，无论盈亏，均应归双方共有。任何一个人，没有权利将使用共有账户中的操作说成是用自己的那部分钱操作所得，大宗交易也是买卖股票的形式，概不例外。三、王某对于217万元“浮盈”性质的说法不断改变，但均站不住脚。1、属于原始投资的理由不成立，因为三方追加保证金数额计算均以原始入资为基数，三方签订的追加保证金协议明确显示王某的原始入资是3655万元，未加上217万元，而后续的两次追加也是以3655万元为基数；2、属于追加资金的理由不成立，因为每次追加资金，信托方都要履行特定手续，并记录在案，此217万元不在追加资金之列；3、属于履行与案外人的垫资协议所得不成立，因为如果是履行案外人垫资协议所得，王某为何不拿走该笔款项，按照信托规则信托方不允许，217万元“浮盈”是股票操作的“浮盈”，是履行与信托方的合同，而且王某也没有将这笔钱搁置，而是继续参与合同操作，表明王某认可该笔钱属于共有。另，兴蓉投资股票价格不断变化，2011年5月16日的价格为18.98元/股，2011年5月30日就跌到了16.55元/股，王某在整个操作过程中共亏损了51.4％，但这217万元“浮盈”却毫无变化，可以在最后分配时拿走，咄咄怪事。至于合作期间王某有权动用自己份内资金进行交易，更显荒唐。故一审法院判决认定事实不准确，证据不充分，判决有悖法理，请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持许某的诉讼请求。
许某在本院审理期间就其上诉请求向本院提交以下新证据予以证明：证据1、兴蓉投资股票的走势图；证据2、一审期间王某提交的亏损计算表；证据3、许某关于217万元亏损的说明；以上证据证明217万元是变动的，最后217万元浮盈仅余102万元盈利，102万元也应该按照原始的入资比例进行分配。
王某服从一审法院判决，其针对许某的上诉意见答辩称：
1、217万元账面盈利的产生是王某在履行与相关第三方长盛公司垫资《协议书》的结果，按照上述协议，在2011年5月16日王某必须将兴蓉投资的股票回购，因此这217万元账面盈利只能产生在2011年5月16日，与本案的三方合作没有关系。217万元账面盈利的产生并不是基于三方合作共同操作股票取得的，而是王某单方履行垫资协议、单方融资的结果。2、整个三方合作协议履行过程中的所有交易，都是通过在二级市场上操作股票形成，这也是三方信托计划唯一的内容，但这217万元却并不是通过该信托形式产生的，而是王某通过履行大宗交易融资结果的体现。3、2011年5月16日大宗交易赎回的价格是议价的结果，说明王某是自主选择了向账户中垫付资金，与该股票市场价格无关。4、根据与融资方长盛公司和信托方的规定，164万元兴蓉投资只能回到王某名下，只能回到本案的三方账户。5、许某和马某某就217万元账面盈利的产生和归属，在最初都是清楚的，王某代为许某操作300万的资金，是无偿的不收取任何费用的，如果在217万元产生的第一天，许某就认为这是浮盈，并主张双方共有，那么王某也就不会再继续为许某操作，合作就不会再继续了。6、不清楚许某所谓的浮盈是什么，兴蓉投资的回购价格在二级市场上不可能实现，通俗说，这是王某通过大宗交易购买股票时省了217万元，省的是王某自己的钱，根本不是浮盈。故同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
针对许某提交的上述新证据，王某认为：证据1，真实性不认可，且走势图是客观存在的东西，是在一审的时候可以提交的。证据2、3，不符合民事诉讼法以及证据规则中关于证据形式要件的要求，都是对方自己计算的结果。故不同意发表质证意见。
马某某在二审中陈述称：本案信托产品成立时，王某不舍得卖出原个人账户上的164万股“兴蓉投资”股票，故找到一家投资公司，以大宗交易的方式让对方代持股票，2011年5月16日再反向交易把股票换回来。代持方担心风险，愿打折交易（约为市场价9折），于是王某在2011年5月10日收市后通过大宗交易将个人账户中的164万股兴蓉投资股票以当日收盘价的9折（17.13元）卖给长盛公司，约定价格为卖出价加上代持方的费用成本（17.65元）。2011年5月16日，闭市后王某用信托账户按约定买回164万股兴蓉投资股票，因成交价格明显低于市场价格，反映在账面上有217万元的“浮盈”（该股票价格在两个交易日之间是下跌的，收盘价从19.12元跌到了18.98元），5月17日股价继续下跌到18.8元，收市后账面显示余额为187万元。同日，王某找马某某和许某说明了以上事实，说明这一部分显示出的账面收入实质是自己转移进的资金，只能归自己所有，许某委托给自己操作的那部分资金不能分享。在经过反复解释后，许某予以认可，随后马某某在当日的股份明细托管表下注明“昨日收盘，兴蓉浮盈217万（大宗交易），作为王总入资计算，即王总合计入资3872万元”，复印后每人给了一份。
针对许某提交的上述新证据，马某某认为：证据真实性认可，但认为许某是用投入的资金进行计算，没有考虑融到的资金。
对于许某二审期间提交的新证据，本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款关于二审程序中的新证据的范畴，故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：许某、王某、马某某签订的《三方合作协议》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，三方当事人均应依据该合作协议的约定，享有权利，并履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题，即王某通过大宗交易回购兴蓉投资股票所产生的217万余元账面盈利是否属于王某、许某共有。许某上诉认为，王某回购兴蓉投资股票发生在双方合作期间，使用共有账户中的共有资金进行股票操作，故该笔盈利应属共同所有。对此，本院认为，从217万余元账面盈利的来源看，该笔交易的发生是王某履行其与长盛公司所签订的《协议书》的约定，回购兴蓉投资股票的结果；从交易价格来看，该回购价格不是依据当时股票市场的交易价格形成，而是王某通过与长盛公司议价后确定；从217万余元账面盈利产生的原因来看，因为王某与长盛公司对兴蓉投资股票的议价价格高于当时该支股票的市场价格，故账面显示盈利217万余元；从217万余元的性质来看，中国对外经济贸易信托有限公司未依据其与王某签订的《资金信托合同》给予上述217万余元合同约定的信托资金，即该217万余元没有产生《资金信托合同》中约定的募集资金的效应，在性质上不属于三方合作过程中的投资款项。以上情况表明，217万余元的账面盈利不论是其来源还是产生原因以及回购价格本身，都是王某自行操作自己账户和股票的结果，与三方合作协议约定的投资操作无关。另，从王某回赎股票的过程来看，虽然王某使用的是与许某的共有账户进行股票回赎操作，但因回赎价格低于共有账户中王某的原始出资3655万元，王某回购该兴蓉投资股票本身不需使用许某的投资资金；而从王某回赎股票的时间来看，王某回赎兴蓉投资股票的时间是确定的，即《协议书》约定的2012年5月16日，不论在该日期共有账户能否使用，该回购操作均必须完成。上事实表明，回购操作发生与否与共有账户设立并无实质关联。综合以上事实，本院认为，该笔217万余元的账面盈利，并非双方合作期间经营信托产品产生的收益，而系王某履行与长盛公司签订的《协议书》而进行大宗交易产生，应归王某个人所有。故许某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千二百五十二元，由许某负担（已交纳）；
二审案件受理费二千五百零四元，由许某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 刘海云
代理审判员 张寒松
二○一二 年 七 月 十二 日
书 记 员 孔令云
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)一中民终字第7332号
上诉人（原审被告）许某。
被上诉人（原审原告）王某。
原审第三人马某某。
上诉人许某因与被上诉人王某、原审第三人马某某合作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月22日受理后，依法组成了由法官杨路担任审判长，法官刘海云、张寒松参加的合议庭，进行了审理。上诉人许某的委托代理人张德超、张戈，被上诉人王某的委托代理人何滨、郑斌，原审第三人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许某在一审中起诉称：2011年4月，许某与王某、马某某商定，三方共同出资5000万元（保证金），以王某的名义认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品。其中许某出资1000万元，王某出资3700万元，马某某出资300万元。而信托方北京杰思汉能资产管理有限公司（以下简称杰思汉能公司）按2：1的比例提供借贷资金1亿元，总共1.5亿元，由许某、王某及马某某按原始出资比例分头操作股票。为此，2011年4月29日，许某、王某及马某某签署了《三方合作协议》（其中王某为乙方、许某为丙方，马某某为丁方，无甲方），就具体的操作方式、利润分配及亏损承担约定：三方都自己负责操作自己产品份额内的资金（含保证金和借贷资金）（见《三方合作协议》第三条）；信托产品到期后，三方依据信托合同、按信托产品单位净值及个人原始出资比例得到信托返还的资金及利益，因为三方是各自操作自己的资金，所以需要在三人间进行资金的二次分配，马某某负责计算数据；另外，许某投入的1000万元，有700万元是自己操作，有300万元是请王某代为操作，请王某代为操作的300万元的收益按王某自己资金的收益率进行二次分配，王某有义务操作，不收取任何额外费用（见《三方合作协议》第五条）。2011年5月3日，许某、王某及马某某分别与杰思汉能公司签署了“信托合同”。后三方向杰思汉能公司交纳保证金，实际交付数额为：王某3655万元、许某1000万元（其中300万元由王某操作）、马某某300万元。三方共同出资额为4955万元（实际出资数额与《三方合作协议》约定数额有所调整是因为实际出资数额要随信托方实际到位资金数额而定）。2011年5月13日，上述资金到位，信托计划成立。
2011年10月26日，三方经协商同意向杰思汉能公司申请平仓。2011年11月8日，杰思汉能公司平仓后清算完毕，按原约定将余款按三人原始出资比例分别汇入了三人账号，将三人分三次追加的保证金全部汇入王某的账号，其中王某收到23 607 245.14元，许某收到3 309 779.79元，马某某收到992 933.94元。许某、王某及马某某收到回款后，即开始按照《三方合作协议》进行二次分配。在二次分配的计算中，许某与王某发生了分歧。分歧在于，王某认为，2011年5月16日其用账户买入的股票“兴蓉投资”有217万元浮盈，应计入其个人的原始投资，许某则认为2011年5月16日是信托计划成立、三方进行实际操作之后，且王某买入“兴蓉投资”股票动用的是共有账号内资金，故此时所有盈亏均应算作王某与许某委托王某操作部分的共同盈亏，并应按原始出资比例进行分配，217万元的浮盈，没有理由计入王某的原始投资。许某认为，《三方合作协议》是许某、王某及马某某的真实意思表示，合法有效。在合作协议结算过程中，王某主张的计算方式没有事实依据，故许某诉至法院。诉讼请求：判令王某支付许某应得投资回款共计110 209元及其占用期间利息（自2011年11月24日至实际支付日止），并承担本案诉讼费用。
诉讼中，经许某重新核算，变更其诉讼请求为：判令王某支付许某应得投资回款110 180.5元并赔偿其占用资金期间的利息（自2011年11月24日至实际支付日止）。
王某在一审中答辩称：本案基本事实，2011年4至5月间，在筹划认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品的过程中，经马某某介绍，王某与许某相识。鉴于许某和马某某表示出的参与意愿，王某遂同意由三人共同出资认购该产品。该信托产品为结构式安排，优先受益人与次级受益人的资金比例为2:1，王某是次级受益人的唯一法律主体，认购金的额度初步确定为5000万元，其中许某出资1000万元，王某出资3700万元，马某某出资300万元。后来，王某此阶段的实际出资为3655万元（实际出资数额与《三方合作协议》约定数额有所调整是因为实际出资数额要随信托方实际到位资金数额而定），而王某对信托方，是承担信托合同法律责任的唯一当事主体，具体事实如下：1、2011年4月28日，王某为筹措信托产品出资，与北京长盛汇智资产管理有限公司（以下简称长盛公司）签订垫资《协议书》。垫资《协议书》约定王某在2011年5月10日，按前天收盘价90％的价格，通过大宗交易平台将其持有的164万股兴蓉投资股票抵押给长盛公司，同时获得约2800万的该公司垫资协助。同时约定在确保该公司不承担资金风险的前提条款后，王某必须于2011年5月16日赎回其抵押的164万股兴蓉投资股票。2、2011年4月29日，许某、王某、马某某为认购中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合信托产品签订《三方合作协议》，约定：三方大概出资为许某1000万，王某3700万，马某某300万。三方共用一个账户，各人只能操作自己份内的资金。许某投入的1000万，有300万是请王某义务操作，收益按照王某自己资金的收益率进行二次分配。合作期间产生分歧，在参照信托、银行签署的各种协议基础上，以友好协商为第一解决渠道。3、2011年5月3日，王某与中国对外经济贸易信托有限公司签订《资金信托合同》。4、2011年5月10日，王某如约执行了垫资《协议书》前半部分约定，将164万股兴蓉投资股票抵押给了《协议书》相对方并获得了垫资协助。5、2011年5月13日，杰思汉能公司通知：可以进行实际操作了。6、2011年5月16日，王某如约执行了垫资《协议书》的后半部分，将164万兴蓉投资股票以议价17.65元/股的价格赎回，当天该股收盘价格为18.98元/股。相当于低于市场价约217万元赎回该股。7、2011年5月17日，三方为确定5月16日的约217万元的权属，由马某某备签文件，该217万元作为王某入资计算，即王某合计入资3872万元。8、2011年11月8日，王某给付许某240万元。
对于该笔217万元款项的性质，王某认为，不是许某、王某合作产生的利润。首先，这217万元的产生，是否在5月16日与合作是否开始无关。该日期是垫资《协议书》约定的，所以无论合作是否开始或是无论开始了多长时间，217万元只能产生于2011年5月16日。其次，虽然自5月16日信托产品成立后三方就开始使用共同账户进行股票交易，但从由来的角度讲，本案中所谓的“浮盈”217万元，是通过大宗交易完成的，是王某与案外人履行垫资《协议书》的行为，根本不是信托计划成立后，经营信托产品时的“低吸高抛”的炒股行为。217万元并非信托产品投资所得，而是王某单方通过履行垫资《协议书》以大宗交易的形式单独融资产生的结果。第三，5月16日大宗交易赎回164万股兴蓉投资股票的17.65元/股的价格，是王某与垫资《协议书》的相对方议价的结果。说明是王某自主选择了向合作资金中再投入多少资金，是王某完全自主选择的结果，理论上，王某有绝对权利选择再投入的资金是一个小于等于217万元的任意数额。第四，164万股兴蓉投资股票只能通过大宗交易的形式，只能转回王某名下，而不是任何市场购买行为可以获得的。第五，许某、马某某知道并认可这217万元为王某的个人投资。早在2011年5月16日闭市后，王某通过大宗交易与长盛公司履行完垫资《协议书》的第二天，即5月17日，王某就将此垫资协议的履约行为告知许某，在马某某在场的情况下，虽马某某将此217万元写成所谓的“浮盈”，但王某与马某某当时已经明确告知许某，此217万元是属于王某本人的、除3655万元外增加的投资。对此，许某曾经明确表示过同意。否则，王某不会再无偿为其操作。综上，王某认为许某的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
马某某在一审中答辩称：本案纠纷焦点就在于对217万元的理解和计算，对此马某某提交了计算方法，最终应由法院裁决该217万元的性质。
一审法院审理查明：2011年4月28日，王某（甲方）与长盛公司（乙方）签订《协议书》，约定长盛公司于2011年5月10日，以约定的价格（按前天收盘价90％）通过大宗交易平台买入王某持有的兴蓉投资的流通股股票，合计市值约2800万元；王某承诺2011年5月16日下午收盘后，通过大宗交易平台将上述兴蓉投资股票从长盛公司手中买回，长盛公司须无条件配合；此次交易长盛公司不承担任何风险，在交易完成后，长盛公司只收取固定收益，由王某向长盛公司支付64万元的资金占用费；在交易过程中所产生的税费由王某承担；完成以上交易后账户利润的差额部分由长盛公司支付给王某，若账面利润不足以支付长盛公司的资金占用费，则由王某补足给长盛公司。该协议后附大宗交易买卖账户信息。
2011年4月29日，王某（乙方）、许某（丙方）、马某某（丁方）签订《三方合作协议》，主要约定：三方作为中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合产品的次级受益人（分别购买3700万元、1000万元、300万元），三方经友好协商，达成以下共识：1、王某作为三方代表，与杰思汉能公司签订“投资经理授权协议”，三方按购买信托产品的比例支付约定的转让授权费用（共50万元）。许某、马某某将相关费用交给王某，由王某统一支付给杰思汉能公司；2、王某作为三方代表，负责组织信托账户的保证金追加事宜，每次追加保证金前，由马某某负责计算三方各自需要出的资金（按三方原始出资比例计算），经三方认可后，许某、马某某将需要追加的资金交于王某，王某统一划转到信托账户，同样，当追加的保证金退出时，王某负责返还许某、马某某的追加资金；3、因三方共用一个账户，名义操作人为王某，但三方都自己负责操作自己产品份额内的资金（含保证金和借贷资金），三方应严格控制交易密码不致泄露，各人只能操作自己份内的资金，由马某某负责账户监控，并与另两方沟通；4、信托产品到期后，作为次级受益人的三方将依信托合同，按信托产品单位净值及各人原始出资比例得到信托返还的资金及收益。因为三方是各自操作自己的资金，所以需要在三人间进行资金的二次分配，马某某负责计算数据，经三方同意后交割。许某投入的1000万元，有700万元是自己操作，有300万元是请王某操作，请王某操作的300万元的收益按王某自己资金的收益率进行二次分配，王某为义务操作，不收取任何额外费用；信托产品存续期间，只要每日账户上有交易发生，马某某负责出一份报表提交给另两方，明确三方各自的权益，马某某负责每月出一份产品运作报表，明晰三方的投资收益情况并于次月5日前提交给王某、许某。
2011年5月3日，王某、许某、马某某（委托人/受益人）签署《外贸信托中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合资金信托计划认购风险申明书》后，分别与中国对外经济贸易信托有限公司（受托人）签订了《外贸信托中投杰思汉能2期（汇富106号）结构化证券投资集合资金信托合同》（以下简称《资金信托合同》），认购信托金额分别为3655万元、1000万元和300万元，三人共用一个信托账户，户名为王某。《资金信托合同》主要约定：本信托是自益信托，受益人与委托人为同一人；本信托计划期限为1年，自本信托生效之日起计算；投资范围为，信托资金投资于国内依法公开发行的上市公司股票、债券（只限于可转债）、基金、权证（只限于申购可分离债时所获配权证）、银行承诺保本且理财期限不超过三个月的银行理财产品、银行存款等；投资组合比例，投资品种以国内公开发行的上市公司股票、基金为主；以中国银监会、中国证监会允许投资的其他金融工具的投资比例以其允许的投资比例为限。
同年5月10日，王某将其持有的164万股兴蓉投资证券以约为市场价9折即每股17.13元的价格出卖给《协议书》指定的买入账户，并取得 28 093 200元的对价。
同年5月13日，许某、王某、马某某向信托账户注入资金共计4955万元，信托计划正式生效，其中王某入资3655万元(含售出上述股票所得价款28 093 200元)、许某入资1000万元、马某某入资300万元。
同年5月16日，王某使用信托账户内资金将上述164万股兴蓉投资以每股17.65元的价格赎回，成交金额共计28 946 000元。该股当天收盘价为每股18.98元，故资金交易账面反映出有217万余元的浮盈。
同年5月17日，马某某在当日“明细托管”表底部备注，“昨日收盘，兴蓉浮盈217万（大宗交易），作为王总入资计算，即王总合计入资3872万元”。对于该份明细表的制作缘由，马某某称因王某在5月16日闭市后其用信托账户按约定买回164万股股票，因成交价明显低于市场价格，反映在账面上有217万元的浮盈（该股票价格在两个交易日之间是下跌的，收盘价从19.12元跌到了18.98元），5月17日股份继续下跌到18.8元，收市后账面显示盈余为187万元。5月17日，王某找马某某、许某说明以上情况后，说明该部分显示出的账面收入应系自己转移进的资金，只能归自己所有，许某委托给其操作的那部分资金不能分享，经反复解释，许某予以认可，由马某某在当日股份“明细托管”下注明以上内容，并复印后每人各持一份。对此，许某称在王某提出上述意见后，马某某表示赞成，但许某对此并未同意。
同年6月2日，按照原始出资比例，许某、马某某分别向王某指定账户追加资金100万元、30万元，王某追加3 655 000元。
同年8月11日，许某、马某某、王某再次以上述比例和金额分别向王某指定账户追加了资金。
同年9月26日，许某、马某某、王某第三次追加资金，其中王某追加100万元，许某、马某某共追加60万元。
同年10月26日，许某、王某、马某某一致同意向信托方杰思汉能公司申请平仓。
同年11月8日，杰思汉能公司平仓后清算完毕，将信托回款全部汇入了王某的账号，其中王某操盘部分(包括回款代许某操作的300万元)账上回款余额为22 828 692.45元(包括上述217万余元的浮盈)。同日，王某将上述资金回款中的240万元交付许某。
诉讼中，许某与王某共同确认，双方系就王某于2011年5月16日买入“兴蓉投资”股票时导致账面出现的217万余元盈利的处理产生争议。许某主张因该笔大宗交易发生在信托计划成立、三人合作之后，且系使用共有账号资金，故该217万元也应算作三方合作期间的收益，应按原始出资比例进行分配。对此，王某主张，虽然217万元取得的时间是在三方合作期间，但买入股票的时间是依据《协议书》股票赎回约定所致，与三方合作无关，该款项并非是其追加的原始出资，也不是三方合作期间的盈利，不应参与合作盈利分配，仅属于王某个人的收益，因合作协议规定，在合作期间不得转出资金，故王某在清算时才能收回该笔资金。对此，马某某称其认为该笔款项属于王某个人所有，从售出股票的两个交易日的走势上看，收盘价是下跌的状态，不可能有利润的产生，之所以账面上产生盈利，系王某按大宗交易协议履行的结果，这个差价应是给大宗交易相对方的利息。
诉讼中，经许某、王某再次对账，双方当事人均认可，若依据许某主张计算，即将赎回股票的盈利217万余元计为共同收益，王某尚欠许某资金回款110 185.5元；若依据王某主张计算，即该217万余元为王某个人资产，许某还应退还王某多支付的资金回款55 050.74元。
以上事实，有许某提交的《三方合作协议》、追加保证金协议、汇款回执、向一审法院提交的计算明细表，王某提交的垫资《协议书》、大宗交易申请表、资金信托合同、银行交割单、向一审法院提交的计算明细表等证据材料以及一审法院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：许某、王某、马某某签订的《三方合作协议》，以三方共同投入资金，合作购买信托产品，以信托资金从事证券交易获取投资收益为主要内容，系各方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。
依据本案查明事实，双方争议的范围是合作协议中约定的在许某出资中委托王某代为操作的300万元资金回款分配。依据《三方合作协议》约定，该部分资金的收益将按王某自己投入资金的收益率进行二次分配。结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点在于王某通过大宗交易取得的217万余元账面盈利的归属。对此，该院认为，虽该笔交易发生于王某、许某合作期间，且系使用共用账户资金所购买，但依据本案现有证据表明，该笔交易的形成系王某为履行合作协议的出资义务所进行的融资行为，依据王某与长盛公司签订的《协议书》，王某于2011年5月10日以前天收盘价90％的价格将自己持有的“兴蓉投资”股票卖给长盛公司，并于2011年5月16日下午收盘后通过大宗交易平台将上述股票赎回，王某将销售股票所得价款用于交付合作协议约定的出资；共用账户中王某的原始出资为3655万元，依据王某所述其用于赎回上述股票的股价款及相关费用为3200万元左右，该金额并未超出王某的原始出资额；依据《三方合作协议》的约定，虽然三方资金都打入共有账户，但三方只能操作自己份内的资金；虽王某代许某操作300万元投资款，但上述股票赎回交易并未使用许某的资金，故合作期间，王某有权动用自己份内的资金进行交易，而上述股票赎回交易也并非王某为许某代为操作资金所形成的交易。据此，在协议三方未就该笔款项的用途及处理达成特别约定的情况下，该笔款项理应归王某个人所有，而并非合作期间经营信托产品的共同收益。依据庭审中，经双方当事人确认的按王某主张成立情况下的许某资金回款的金额，王某不应再就300万元资金的代为操作，向许某退还资金回款，故许某要求王某支付其应得投资回款及资金占用利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回许某的诉讼请求。
许某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：本案纠纷的核心是双方有争议的217万元“浮盈”的性质。许某认为，217万元“浮盈”在2011年5月13日信托计划成立之后，王某利用其与许某的共有账户资金买入兴蓉投资股票过程中产生，应属双方共同所有。“浮盈”仅是一个中间过程，不是可做分配的最终结果。王某对217万元“浮盈”性质认识含混，开始说算作自己的原始投入，一审庭审中改口说是自己的追加资金，后来变为通过垫资《协议书》以大宗交易的形式单独融资产生的结果。一审判决认定，有悖法理。一、王某为履行合作协议的出资义务所进行的融资行为，与三方合作事宜没有合同和法律上的因果关系。因为信托方只允许现金入资，所以三方入资前，都有筹资过程。筹资过程都是将手中的原有股票卖掉，以现金入资，信托计划成立后，再将自己原有股票买回。这个过程，股票价格在变动，可能盈，也可能亏。王某手中的兴蓉投资股票量非常大，在二级市场无法操作，只好采用大宗交易的方式，但本质上，大家都是一样。217万元“浮盈”产生在了王某与许某的共有账户，但事前王某没有与许某沟通，也没有与许某做出任何约定，按照法律原则，使用共有账户，利用共有资金购买股票产生的“浮盈”应属共有。另，筹资过程不受三方合作协议约束，不能以王某与长盛公司的垫资协议约束许某，该两者没有法律上的因果关系。二、王某使用共有账户和共同资金进行股票操作所得，无论盈亏，均应归双方共有。任何一个人，没有权利将使用共有账户中的操作说成是用自己的那部分钱操作所得，大宗交易也是买卖股票的形式，概不例外。三、王某对于217万元“浮盈”性质的说法不断改变，但均站不住脚。1、属于原始投资的理由不成立，因为三方追加保证金数额计算均以原始入资为基数，三方签订的追加保证金协议明确显示王某的原始入资是3655万元，未加上217万元，而后续的两次追加也是以3655万元为基数；2、属于追加资金的理由不成立，因为每次追加资金，信托方都要履行特定手续，并记录在案，此217万元不在追加资金之列；3、属于履行与案外人的垫资协议所得不成立，因为如果是履行案外人垫资协议所得，王某为何不拿走该笔款项，按照信托规则信托方不允许，217万元“浮盈”是股票操作的“浮盈”，是履行与信托方的合同，而且王某也没有将这笔钱搁置，而是继续参与合同操作，表明王某认可该笔钱属于共有。另，兴蓉投资股票价格不断变化，2011年5月16日的价格为18.98元/股，2011年5月30日就跌到了16.55元/股，王某在整个操作过程中共亏损了51.4％，但这217万元“浮盈”却毫无变化，可以在最后分配时拿走，咄咄怪事。至于合作期间王某有权动用自己份内资金进行交易，更显荒唐。故一审法院判决认定事实不准确，证据不充分，判决有悖法理，请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持许某的诉讼请求。
许某在本院审理期间就其上诉请求向本院提交以下新证据予以证明：证据1、兴蓉投资股票的走势图；证据2、一审期间王某提交的亏损计算表；证据3、许某关于217万元亏损的说明；以上证据证明217万元是变动的，最后217万元浮盈仅余102万元盈利，102万元也应该按照原始的入资比例进行分配。
王某服从一审法院判决，其针对许某的上诉意见答辩称：
1、217万元账面盈利的产生是王某在履行与相关第三方长盛公司垫资《协议书》的结果，按照上述协议，在2011年5月16日王某必须将兴蓉投资的股票回购，因此这217万元账面盈利只能产生在2011年5月16日，与本案的三方合作没有关系。217万元账面盈利的产生并不是基于三方合作共同操作股票取得的，而是王某单方履行垫资协议、单方融资的结果。2、整个三方合作协议履行过程中的所有交易，都是通过在二级市场上操作股票形成，这也是三方信托计划唯一的内容，但这217万元却并不是通过该信托形式产生的，而是王某通过履行大宗交易融资结果的体现。3、2011年5月16日大宗交易赎回的价格是议价的结果，说明王某是自主选择了向账户中垫付资金，与该股票市场价格无关。4、根据与融资方长盛公司和信托方的规定，164万元兴蓉投资只能回到王某名下，只能回到本案的三方账户。5、许某和马某某就217万元账面盈利的产生和归属，在最初都是清楚的，王某代为许某操作300万的资金，是无偿的不收取任何费用的，如果在217万元产生的第一天，许某就认为这是浮盈，并主张双方共有，那么王某也就不会再继续为许某操作，合作就不会再继续了。6、不清楚许某所谓的浮盈是什么，兴蓉投资的回购价格在二级市场上不可能实现，通俗说，这是王某通过大宗交易购买股票时省了217万元，省的是王某自己的钱，根本不是浮盈。故同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
针对许某提交的上述新证据，王某认为：证据1，真实性不认可，且走势图是客观存在的东西，是在一审的时候可以提交的。证据2、3，不符合民事诉讼法以及证据规则中关于证据形式要件的要求，都是对方自己计算的结果。故不同意发表质证意见。
马某某在二审中陈述称：本案信托产品成立时，王某不舍得卖出原个人账户上的164万股“兴蓉投资”股票，故找到一家投资公司，以大宗交易的方式让对方代持股票，2011年5月16日再反向交易把股票换回来。代持方担心风险，愿打折交易（约为市场价9折），于是王某在2011年5月10日收市后通过大宗交易将个人账户中的164万股兴蓉投资股票以当日收盘价的9折（17.13元）卖给长盛公司，约定价格为卖出价加上代持方的费用成本（17.65元）。2011年5月16日，闭市后王某用信托账户按约定买回164万股兴蓉投资股票，因成交价格明显低于市场价格，反映在账面上有217万元的“浮盈”（该股票价格在两个交易日之间是下跌的，收盘价从19.12元跌到了18.98元），5月17日股价继续下跌到18.8元，收市后账面显示余额为187万元。同日，王某找马某某和许某说明了以上事实，说明这一部分显示出的账面收入实质是自己转移进的资金，只能归自己所有，许某委托给自己操作的那部分资金不能分享。在经过反复解释后，许某予以认可，随后马某某在当日的股份明细托管表下注明“昨日收盘，兴蓉浮盈217万（大宗交易），作为王总入资计算，即王总合计入资3872万元”，复印后每人给了一份。
针对许某提交的上述新证据，马某某认为：证据真实性认可，但认为许某是用投入的资金进行计算，没有考虑融到的资金。
对于许某二审期间提交的新证据，本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款关于二审程序中的新证据的范畴，故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：许某、王某、马某某签订的《三方合作协议》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，三方当事人均应依据该合作协议的约定，享有权利，并履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题，即王某通过大宗交易回购兴蓉投资股票所产生的217万余元账面盈利是否属于王某、许某共有。许某上诉认为，王某回购兴蓉投资股票发生在双方合作期间，使用共有账户中的共有资金进行股票操作，故该笔盈利应属共同所有。对此，本院认为，从217万余元账面盈利的来源看，该笔交易的发生是王某履行其与长盛公司所签订的《协议书》的约定，回购兴蓉投资股票的结果；从交易价格来看，该回购价格不是依据当时股票市场的交易价格形成，而是王某通过与长盛公司议价后确定；从217万余元账面盈利产生的原因来看，因为王某与长盛公司对兴蓉投资股票的议价价格高于当时该支股票的市场价格，故账面显示盈利217万余元；从217万余元的性质来看，中国对外经济贸易信托有限公司未依据其与王某签订的《资金信托合同》给予上述217万余元合同约定的信托资金，即该217万余元没有产生《资金信托合同》中约定的募集资金的效应，在性质上不属于三方合作过程中的投资款项。以上情况表明，217万余元的账面盈利不论是其来源还是产生原因以及回购价格本身，都是王某自行操作自己账户和股票的结果，与三方合作协议约定的投资操作无关。另，从王某回赎股票的过程来看，虽然王某使用的是与许某的共有账户进行股票回赎操作，但因回赎价格低于共有账户中王某的原始出资3655万元，王某回购该兴蓉投资股票本身不需使用许某的投资资金；而从王某回赎股票的时间来看，王某回赎兴蓉投资股票的时间是确定的，即《协议书》约定的2012年5月16日，不论在该日期共有账户能否使用，该回购操作均必须完成。上事实表明，回购操作发生与否与共有账户设立并无实质关联。综合以上事实，本院认为，该笔217万余元的账面盈利，并非双方合作期间经营信托产品产生的收益，而系王某履行与长盛公司签订的《协议书》而进行大宗交易产生，应归王某个人所有。故许某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千二百五十二元，由许某负担（已交纳）；
二审案件受理费二千五百零四元，由许某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 刘海云
代理审判员 张寒松
二○一二 年 七 月 十二 日
书 记 员 孔令云
