北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2013)一中民终字第7689号
上诉人（原审被告）北京三千三乳业有限公司。
法定代表人汪某某，董事长。
被上诉人（原审原告）北京美好纸制品有限责任公司。
法定代表人李某，经理。
上诉人北京三千三乳业有限公司（以下简称乳业公司）因与被上诉人北京美好纸制品有限责任公司（以下简称纸制品公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、田璐参加的合议庭进行了审理，后依法变更合议庭组成人员，组成由法官魏应杰担任审判长、法官刘慧、谭峥组成的合议庭，于2013年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人乳业公司的委托代理人韦某、被上诉人纸制品公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纸制品公司在一审中起诉称：2010年8月28日，纸制品公司与乳业公司订立了加工定做纸箱合同、合同第七条第三款、第八条第二款分别约定：定作方延期付款的，按延迟付款额每日千分之五的违约金进行处罚。凡由于执行合同而发生争议，不能解决，进行诉讼解决的，诉讼费、律师费由败诉方承担。合同订立后，2010年9月15日至2011年7月11日，纸制品公司共给乳业公司加工制作、交付各种型号纸箱价值6 762 458元，乳业公司于2012年5月13日止，只给付纸制品公司货款5 500 000元，余款1 262 458元至今未付。2012年5月24日至今，纸制品公司向乳业公司索要剩余货款，乳业公司拒不给付。故诉至法院，请求判令：1、乳业公司给付纸制品公司货款1 262 458元；2、乳业公司支付纸制品公司律师代理费237 000元；3、乳业公司按加工定做合同第八条第二款承担违约责任，即按1 262 458元未付款每日千分之三的违约金进行给付，自2012年5月24日至法律文书生效时止。
乳业公司在一审中答辩称：不同意纸制品公司的诉讼请求。一、乳业公司已向纸制品公司支付了已收货物的货款，且支付的货款已超过已收货物价值，不应再向纸制品公司支付货款。很据合同约定，出库单为结账依据，但乳业公司每次付款均按照纸制品公司要求的时间与数额，预先将款项支付给纸制品公司，双方并未按照合同约定形式对数量进行过核对和确认。截至目前，纸制品公司支付了乳业公司5 500 000元，远远高于已收货物的价格。2011年7月30日，纸制品公司要求乳业公司支付货款2 762 458元，乳业公司怀疑纸制品公司没有生产这些货物的能力，纸制品公司库房也放不下这么多纸箱，且收货人不是指定的收货人，乳业公司答应核实之后，再按时付款。后来纸制品公司多次催促乳业公司付款，乳业公司要求尽快与纸制品公司验收数量，要求纸制品公司开具发票，但纸制品公司不配合乳业公司，乳业公司考虑到纸制品公司经营困难和同学关系，又支付了150万元货款，纸制品公司仍不配合乳业公司验收核算。二、乳业公司按照纸制品公司的要求支付了货款，没有违约之处，不应承担违约责任，相反，纸制品公司没有提供货款发票属纸制品公司违约，纸制品公司索要违约金没有依据。纸制品公司不予对账，乳业公司拿不到发票且支付金额超过收货才停止支付，乳业公司没有违约。三、纸制品公司主张律师费由乳业公司承担没有依据。律师费应由败诉方承担。乳业公司没有违约，纸制品公司违约提起诉讼，应该自行承担律师费。
一审法院审理查明：2010年8月18日，原乳业公司双方签订加工定做合同，约定纸制品公司按照乳业公司提供的实物样品、纸质文件、电子文件等质量要求为乳业公司制作牦牛乳粉包装纸盒、纸箱等，具体包括400克装的礼盒300 000个（单价30.5元一个）、手提袋300 000个（单价3元一个）、外包装箱50 000个（单价11.5元一个）及220克装的礼盒100 000个（单价27.5元一个）、手提袋100 000个（单价2.5元一个）、外包装箱16 667个（单价9.5元一个），价款合计为13 783 336.5元。关于交货时间和地点，加工定做合同第三条第1款约定：纸制品公司院内，分批次交货。关于结算方式，加工定做合同第五条第1款及第4款约定：乳业公司验收人签字确认的纸制品公司方出库单为双方结账依据；签订合同后，预付货款捌拾万元，交清全部货物后一个月以内结清全部货款。关于库存条款，加工定做合同第2款约定：纸制品公司按照乳业公司生产计划所生产的产品，乳业公司应及时接受，如因乳业公司责任造成纸制品公司库存积压，乳业公司应在15日内接受产品，并按合同约定付款。若乳业公司未按约定时间接受，纸制品公司可代乳业公司贮存，代存产品视同乳业公司已经接受，乳业公司需按约定付清代存产品的全部货款。关于违约责任，加工定做合同第七条第3款约定：乳业公司应承担延期付款的责任，按延迟付款额每日千分之五的违约金进行处罚。加工定做合同第八条第2款约定：凡由于执行本合同而发生的一切争议，应通过友好协商解决，如不能解决，应向纸制品公司所在地人民法院进行诉讼解决，诉讼费和律师费由败诉方承担。加工定做合同还对双方其他权利义务做了约定。
加工定做合同签订后，纸制品公司方按照约定开始为乳业公司加工产品。2011年7月13日，纸制品公司方的库管员李简与乳业公司方的库管员刘某某签署了情况说明，载明：至2011年7月12日，纸制品公司共为乳业公司加工了400g装乳粉用纸箱17 545个，纸盒153 506个，手提袋101 728个；210g装乳粉用纸箱1699个，纸盒52 034个，手提袋51 534个。以上数量已由乳业公司方库管员刘某某签字确认。由于乳业公司没有仓储场地，暂借纸制品公司厂房存放，为便于管理，从2011年7月12日起，以上所述纸箱、纸盒、手提袋全部由乳业公司方库管员刘某某负责看管。
2011年7月30日，纸制品公司与乳业公司方的法定代表人汪某某签订了货款给付协议书，载明：纸制品公司根据双方加工定做协议，为乳业公司加工牦牛乳粉纸箱、纸盒、手提袋，至2011年7月12日止，纸制品公司共为乳业公司加工400g装乳粉用纸箱17 545个，纸盒153 506个，手提袋101 728个；210g装乳粉用纸箱1699个，纸盒52 034个，手提袋51 534个。以上数量已由甲方库管员刘某某签字确认。总货款6 762 458元，乳业公司已付货款4 000 000元，还欠纸制品公司2 762 458元，经原乳业公司双方友好协商，乳业公司将按如下计划给付乙方所欠货款：1、于2011年8月25日，给付货款1 000 000元；2、于2011年9月25日，给付货款1 000 000元；3、于2011年10月25日前，付清余款762 458元。若乳业公司未按以上货款给付计划履行，则按延期付款金额每日千分之三，付给乙方违约金。乳业公司法定代表人签字时在货款给付协议书上注明了“核对完真实数量后按时间付款”。
2010年8月24日至2011年7月8日，乳业公司共计向纸制品公司支付了货款4 000 000元。原乳业公司签订货款给付协议书后，乳业公司分别于2011年8月29日、2011年9月19日、2012年5月21日支付了纸制品公司货款600 000元、400 000元与500 000元，合计1 500 000元，余款1 262 458元至今未付。
另查明，2012年12月4日，纸制品公司与北京徐凤明律师事务所签订委托代理协议书，约定北京徐凤明律师事务所指派邢某某为纸制品公司诉乳业公司的初审诉讼代理人，纸制品公司支付北京徐凤明律师事务所案件代理费237 000元。纸制品公司支付了代理费后，北京徐凤明律师事务所于2013年2月26日给纸制品公司开具了等额案件代理费发票。
一审法院判决认定：纸制品公司与乳业公司签订的加工定做合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照约定履行合同义务。原乳业公司双方签订货款给付协议书的时候，虽然乳业公司方的法定代表人在货款给付协议书上注明了“核对完真实数量后按时间付款”，但直至今日，乳业公司方未提供证据证明货款给付协议书上载明的纸制品公司方为乳业公司方生产的产品数量有误，故乳业公司应按照货款给付协议书上载明的货款数额支付纸制品公司货款，纸制品公司所诉要求乳业公司支付货款具有事实基础，该院予以支持，乳业公司所辩“支付的货款已超过已收货物价值，乳业公司怀疑纸制品公司没有生产这些货物的能力，纸制品公司库房也放不下这么多纸箱”的答辩意见，该院不予采纳。根据加工定做合同第八条第2款约定，纸制品公司向乳业公司主张律师费符合约定，但数额应符合相应标准。因本案不符合《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》第五条的相关标准，纸制品公司按照上述文件第五条的相关标准主张律师费237 000元没有依据，本案应适用上述文件第二条第（一）款第2项规定，故纸制品公司主张的律师费不应超过50 498元。乳业公司没有按照付款协议书约定的时间履行付款义务，应承担延期付款的违约责任，故纸制品公司所诉要求乳业公司支付违约金符合法律规定，该院予以支持，但日千分之三的标准过高，该院将标准依法酌定为中国人民银行同期贷款利率的四倍。乳业公司所辩“乳业公司没有违约，纸制品公司索要违约金没有依据”等没有事实依据，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京三千三乳业有限公司于判决生效后十日内支付北京美好纸制品有限责任公司货款一百二十六万二千四百五十八元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金（自二零一二年五月二十四日起至判决书生效之日止）；二、北京三千三乳业有限公司于判决生效后十日内支付北京美好纸制品有限责任公司案件代理费五万零四百九十八元；三、驳回北京美好纸制品有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
乳业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误，乳业公司对《货款给付协议书》始终不认可，纸制品公司不与乳业公司核实产品的实际数量。一审法院回避了纸制品公司的保管责任及过错，大部分货物并未交付乳业公司，货物减少灭失的风险并未转移，货物被水浸泡的损失应由纸制品公司自行承担。纸制品公司未按约定及时开具发票，不与乳业公司进行对账、核算验收货物，违约在先，乳业公司停止付款不存在违约，一审法院判决乳业公司承担违约金及律师费违反公平原则。请求：撤销一审判决，驳回纸制品公司的诉讼请求，全部诉讼费用由纸制品公司负担。
纸制品公司服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：一审法院关于加工定做合同的效力认定正确。加工定做合同约定交货地点为纸制品公司院内，刘某某作为乳业公司常驻纸制品公司的库管员，其有权接收纸制品公司交付的产品并确认其具体数量。一审诉讼过程中，乳业公司虽然对《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》上刘某某签字的真实性不予认可，但明确表示不申请进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，一审法院对《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》真实性予以认定符合法律规定，本院予以确认。《货款给付协议书》中确认的产品数量与刘某某在《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》中确认的产品数量完全一致，虽然乳业公司法定代表人在《货款给付协议书》下方写有“核对完真实数量后按时间付款”的字样，但乳业公司在签订《货款给付协议书》之后又向纸制品公司支付了三笔加工费，结合刘某某签字确认的相关证据，应视为乳业公司认可纸制品公司加工产品的数量。乳业公司关于其不认可纸制品公司加工产品数量的上诉理由不能成立，本院不予采信。
纸制品公司的仓库在2012年7月21日因特大雨洪自然灾害进水导致加工产品损毁，属不可抗力因素所致，纸制品公司对此不存在过错。且根据《情况说明》内容显示，纸制品公司加工的产品已经全部交由刘某某看管，只是借纸制品公司的仓库进行存放，该内容与刘某某长期在纸制品公司仓库担任库管员的事实可以相互印证，由此可以认定，加工的产品已经交付乳业公司，产品毁损、灭失的风险亦改由乳业公司承担。乳业公司关于货物未交付，损失由纸制品公司自行承担的上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予采信。
关于乳业公司所称纸制品公司未按约定及时开具发票，违约在先的上诉意见，本院认为，开具发票属于从合同义务，纸制品公司未及时开具发票并不影响乳业公司加工承揽合同目的的实现，乳业公司不能以此为由拒绝支付剩余加工费用。一审诉讼过程中，乳业公司亦未提起反诉要求纸制品公司开具相应发票，本案对此不予处理，乳业公司可另案起诉进行主张。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千一百四十八元，由北京美好纸制品有限责任公司负担一千一百三十八元（已交纳），由北京三千三乳业有限公司负担八千零十元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费五千元，由北京美好纸制品有限责任公司负担六百二十二元（已交纳），由北京三千三乳业有限公司负担四千三百七十八元（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万六千六百一十七元，由北京三千三乳业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏应杰
代理审判员 刘 慧
代理审判员 谭 峥
二○一三 年 七 月 二十五 日
书 记 员 李依檬
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2013)一中民终字第7689号
上诉人（原审被告）北京三千三乳业有限公司。
法定代表人汪某某，董事长。
被上诉人（原审原告）北京美好纸制品有限责任公司。
法定代表人李某，经理。
上诉人北京三千三乳业有限公司（以下简称乳业公司）因与被上诉人北京美好纸制品有限责任公司（以下简称纸制品公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、田璐参加的合议庭进行了审理，后依法变更合议庭组成人员，组成由法官魏应杰担任审判长、法官刘慧、谭峥组成的合议庭，于2013年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人乳业公司的委托代理人韦某、被上诉人纸制品公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纸制品公司在一审中起诉称：2010年8月28日，纸制品公司与乳业公司订立了加工定做纸箱合同、合同第七条第三款、第八条第二款分别约定：定作方延期付款的，按延迟付款额每日千分之五的违约金进行处罚。凡由于执行合同而发生争议，不能解决，进行诉讼解决的，诉讼费、律师费由败诉方承担。合同订立后，2010年9月15日至2011年7月11日，纸制品公司共给乳业公司加工制作、交付各种型号纸箱价值6 762 458元，乳业公司于2012年5月13日止，只给付纸制品公司货款5 500 000元，余款1 262 458元至今未付。2012年5月24日至今，纸制品公司向乳业公司索要剩余货款，乳业公司拒不给付。故诉至法院，请求判令：1、乳业公司给付纸制品公司货款1 262 458元；2、乳业公司支付纸制品公司律师代理费237 000元；3、乳业公司按加工定做合同第八条第二款承担违约责任，即按1 262 458元未付款每日千分之三的违约金进行给付，自2012年5月24日至法律文书生效时止。
乳业公司在一审中答辩称：不同意纸制品公司的诉讼请求。一、乳业公司已向纸制品公司支付了已收货物的货款，且支付的货款已超过已收货物价值，不应再向纸制品公司支付货款。很据合同约定，出库单为结账依据，但乳业公司每次付款均按照纸制品公司要求的时间与数额，预先将款项支付给纸制品公司，双方并未按照合同约定形式对数量进行过核对和确认。截至目前，纸制品公司支付了乳业公司5 500 000元，远远高于已收货物的价格。2011年7月30日，纸制品公司要求乳业公司支付货款2 762 458元，乳业公司怀疑纸制品公司没有生产这些货物的能力，纸制品公司库房也放不下这么多纸箱，且收货人不是指定的收货人，乳业公司答应核实之后，再按时付款。后来纸制品公司多次催促乳业公司付款，乳业公司要求尽快与纸制品公司验收数量，要求纸制品公司开具发票，但纸制品公司不配合乳业公司，乳业公司考虑到纸制品公司经营困难和同学关系，又支付了150万元货款，纸制品公司仍不配合乳业公司验收核算。二、乳业公司按照纸制品公司的要求支付了货款，没有违约之处，不应承担违约责任，相反，纸制品公司没有提供货款发票属纸制品公司违约，纸制品公司索要违约金没有依据。纸制品公司不予对账，乳业公司拿不到发票且支付金额超过收货才停止支付，乳业公司没有违约。三、纸制品公司主张律师费由乳业公司承担没有依据。律师费应由败诉方承担。乳业公司没有违约，纸制品公司违约提起诉讼，应该自行承担律师费。
一审法院审理查明：2010年8月18日，原乳业公司双方签订加工定做合同，约定纸制品公司按照乳业公司提供的实物样品、纸质文件、电子文件等质量要求为乳业公司制作牦牛乳粉包装纸盒、纸箱等，具体包括400克装的礼盒300 000个（单价30.5元一个）、手提袋300 000个（单价3元一个）、外包装箱50 000个（单价11.5元一个）及220克装的礼盒100 000个（单价27.5元一个）、手提袋100 000个（单价2.5元一个）、外包装箱16 667个（单价9.5元一个），价款合计为13 783 336.5元。关于交货时间和地点，加工定做合同第三条第1款约定：纸制品公司院内，分批次交货。关于结算方式，加工定做合同第五条第1款及第4款约定：乳业公司验收人签字确认的纸制品公司方出库单为双方结账依据；签订合同后，预付货款捌拾万元，交清全部货物后一个月以内结清全部货款。关于库存条款，加工定做合同第2款约定：纸制品公司按照乳业公司生产计划所生产的产品，乳业公司应及时接受，如因乳业公司责任造成纸制品公司库存积压，乳业公司应在15日内接受产品，并按合同约定付款。若乳业公司未按约定时间接受，纸制品公司可代乳业公司贮存，代存产品视同乳业公司已经接受，乳业公司需按约定付清代存产品的全部货款。关于违约责任，加工定做合同第七条第3款约定：乳业公司应承担延期付款的责任，按延迟付款额每日千分之五的违约金进行处罚。加工定做合同第八条第2款约定：凡由于执行本合同而发生的一切争议，应通过友好协商解决，如不能解决，应向纸制品公司所在地人民法院进行诉讼解决，诉讼费和律师费由败诉方承担。加工定做合同还对双方其他权利义务做了约定。
加工定做合同签订后，纸制品公司方按照约定开始为乳业公司加工产品。2011年7月13日，纸制品公司方的库管员李简与乳业公司方的库管员刘某某签署了情况说明，载明：至2011年7月12日，纸制品公司共为乳业公司加工了400g装乳粉用纸箱17 545个，纸盒153 506个，手提袋101 728个；210g装乳粉用纸箱1699个，纸盒52 034个，手提袋51 534个。以上数量已由乳业公司方库管员刘某某签字确认。由于乳业公司没有仓储场地，暂借纸制品公司厂房存放，为便于管理，从2011年7月12日起，以上所述纸箱、纸盒、手提袋全部由乳业公司方库管员刘某某负责看管。
2011年7月30日，纸制品公司与乳业公司方的法定代表人汪某某签订了货款给付协议书，载明：纸制品公司根据双方加工定做协议，为乳业公司加工牦牛乳粉纸箱、纸盒、手提袋，至2011年7月12日止，纸制品公司共为乳业公司加工400g装乳粉用纸箱17 545个，纸盒153 506个，手提袋101 728个；210g装乳粉用纸箱1699个，纸盒52 034个，手提袋51 534个。以上数量已由甲方库管员刘某某签字确认。总货款6 762 458元，乳业公司已付货款4 000 000元，还欠纸制品公司2 762 458元，经原乳业公司双方友好协商，乳业公司将按如下计划给付乙方所欠货款：1、于2011年8月25日，给付货款1 000 000元；2、于2011年9月25日，给付货款1 000 000元；3、于2011年10月25日前，付清余款762 458元。若乳业公司未按以上货款给付计划履行，则按延期付款金额每日千分之三，付给乙方违约金。乳业公司法定代表人签字时在货款给付协议书上注明了“核对完真实数量后按时间付款”。
2010年8月24日至2011年7月8日，乳业公司共计向纸制品公司支付了货款4 000 000元。原乳业公司签订货款给付协议书后，乳业公司分别于2011年8月29日、2011年9月19日、2012年5月21日支付了纸制品公司货款600 000元、400 000元与500 000元，合计1 500 000元，余款1 262 458元至今未付。
另查明，2012年12月4日，纸制品公司与北京徐凤明律师事务所签订委托代理协议书，约定北京徐凤明律师事务所指派邢某某为纸制品公司诉乳业公司的初审诉讼代理人，纸制品公司支付北京徐凤明律师事务所案件代理费237 000元。纸制品公司支付了代理费后，北京徐凤明律师事务所于2013年2月26日给纸制品公司开具了等额案件代理费发票。
一审法院判决认定：纸制品公司与乳业公司签订的加工定做合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照约定履行合同义务。原乳业公司双方签订货款给付协议书的时候，虽然乳业公司方的法定代表人在货款给付协议书上注明了“核对完真实数量后按时间付款”，但直至今日，乳业公司方未提供证据证明货款给付协议书上载明的纸制品公司方为乳业公司方生产的产品数量有误，故乳业公司应按照货款给付协议书上载明的货款数额支付纸制品公司货款，纸制品公司所诉要求乳业公司支付货款具有事实基础，该院予以支持，乳业公司所辩“支付的货款已超过已收货物价值，乳业公司怀疑纸制品公司没有生产这些货物的能力，纸制品公司库房也放不下这么多纸箱”的答辩意见，该院不予采纳。根据加工定做合同第八条第2款约定，纸制品公司向乳业公司主张律师费符合约定，但数额应符合相应标准。因本案不符合《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》第五条的相关标准，纸制品公司按照上述文件第五条的相关标准主张律师费237 000元没有依据，本案应适用上述文件第二条第（一）款第2项规定，故纸制品公司主张的律师费不应超过50 498元。乳业公司没有按照付款协议书约定的时间履行付款义务，应承担延期付款的违约责任，故纸制品公司所诉要求乳业公司支付违约金符合法律规定，该院予以支持，但日千分之三的标准过高，该院将标准依法酌定为中国人民银行同期贷款利率的四倍。乳业公司所辩“乳业公司没有违约，纸制品公司索要违约金没有依据”等没有事实依据，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京三千三乳业有限公司于判决生效后十日内支付北京美好纸制品有限责任公司货款一百二十六万二千四百五十八元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金（自二零一二年五月二十四日起至判决书生效之日止）；二、北京三千三乳业有限公司于判决生效后十日内支付北京美好纸制品有限责任公司案件代理费五万零四百九十八元；三、驳回北京美好纸制品有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
乳业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误，乳业公司对《货款给付协议书》始终不认可，纸制品公司不与乳业公司核实产品的实际数量。一审法院回避了纸制品公司的保管责任及过错，大部分货物并未交付乳业公司，货物减少灭失的风险并未转移，货物被水浸泡的损失应由纸制品公司自行承担。纸制品公司未按约定及时开具发票，不与乳业公司进行对账、核算验收货物，违约在先，乳业公司停止付款不存在违约，一审法院判决乳业公司承担违约金及律师费违反公平原则。请求：撤销一审判决，驳回纸制品公司的诉讼请求，全部诉讼费用由纸制品公司负担。
纸制品公司服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：一审法院关于加工定做合同的效力认定正确。加工定做合同约定交货地点为纸制品公司院内，刘某某作为乳业公司常驻纸制品公司的库管员，其有权接收纸制品公司交付的产品并确认其具体数量。一审诉讼过程中，乳业公司虽然对《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》上刘某某签字的真实性不予认可，但明确表示不申请进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，一审法院对《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》真实性予以认定符合法律规定，本院予以确认。《货款给付协议书》中确认的产品数量与刘某某在《牦牛乳粉包装盒统计表》及《情况说明》中确认的产品数量完全一致，虽然乳业公司法定代表人在《货款给付协议书》下方写有“核对完真实数量后按时间付款”的字样，但乳业公司在签订《货款给付协议书》之后又向纸制品公司支付了三笔加工费，结合刘某某签字确认的相关证据，应视为乳业公司认可纸制品公司加工产品的数量。乳业公司关于其不认可纸制品公司加工产品数量的上诉理由不能成立，本院不予采信。
纸制品公司的仓库在2012年7月21日因特大雨洪自然灾害进水导致加工产品损毁，属不可抗力因素所致，纸制品公司对此不存在过错。且根据《情况说明》内容显示，纸制品公司加工的产品已经全部交由刘某某看管，只是借纸制品公司的仓库进行存放，该内容与刘某某长期在纸制品公司仓库担任库管员的事实可以相互印证，由此可以认定，加工的产品已经交付乳业公司，产品毁损、灭失的风险亦改由乳业公司承担。乳业公司关于货物未交付，损失由纸制品公司自行承担的上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予采信。
关于乳业公司所称纸制品公司未按约定及时开具发票，违约在先的上诉意见，本院认为，开具发票属于从合同义务，纸制品公司未及时开具发票并不影响乳业公司加工承揽合同目的的实现，乳业公司不能以此为由拒绝支付剩余加工费用。一审诉讼过程中，乳业公司亦未提起反诉要求纸制品公司开具相应发票，本案对此不予处理，乳业公司可另案起诉进行主张。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千一百四十八元，由北京美好纸制品有限责任公司负担一千一百三十八元（已交纳），由北京三千三乳业有限公司负担八千零十元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费五千元，由北京美好纸制品有限责任公司负担六百二十二元（已交纳），由北京三千三乳业有限公司负担四千三百七十八元（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万六千六百一十七元，由北京三千三乳业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏应杰
代理审判员 刘 慧
代理审判员 谭 峥
二○一三 年 七 月 二十五 日
书 记 员 李依檬
