北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第14425号
上诉人（原审原告）北京天平房地产开发经营有限责任公司。
法定代表人阮永恒，董事长。
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司。
法定代表人陈迪安，董事长。
上诉人北京天平房地产开发经营有限责任公司（以下简称天平房地产公司）与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第31469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人天平房地产公司之委托代理人郝晓东、刘福云，江苏建工集团之委托代理人张晓智、李鑫石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月，天平房地产公司在原审法院诉称：2004年2月3日，天平房地产公司与江苏建工集团签订《建设工程施工合同》，其中该合同附件3为房屋建筑工程质量保修书，保修书中对保修内容及期限均作出了约定。合同约定江苏建工集团承建由天平房地产公司开发的乐府江南2号楼（现改称8号楼）的土建等工程，开工日期为2004年2月12日，竣工日期为2005年6月14日。但是该工程竣工后使用过程中，小区业主发现屋面漏水，墙体开裂等诸多质量问题并多次报修，根据合同保修条款的约定，天平房地产公司多次催促江苏建工集团履行合同规定的保修义务，但是江苏建工集团至今尚未派人来过现场。后我公司两次发函至江苏建工集团公司催促均无果。由于情况紧急，我公司在不得已的情况下为了防止损失继续扩大，自行部分委托其他单位进行了维修，我们认为这笔款项应该由江苏建工集团承担。此外，该工程至今还存在很多未修复的工程质量问题，给小区业主生活带来极大不便，对我公司的商业信誉产生了极为不良的影响。在案件审理中，我公司申请法院委托鉴定机构对涉案楼栋工程进行质量问题鉴定，现在鉴定结论已经作出。依据鉴定机构做出的结论，涉案楼栋工程存在大量、严重的质量问题。综上，因江苏建工集团是涉案工程的总承包人、施工人和保修义务人，其违反建筑规章操作规程造成的工程质量问题，应当承担相应的责任。故请求法院判令：江苏建工集团支付我公司不合格工程的修复工程款10601372元，不再要求江苏建工集团履行保修义务；2、要求江苏建工集团赔偿因工程缺陷造成天平房地产公司的损失即天平房地产公司对业主发生的维修和赔偿费用95万元；3、要求江苏建工集团赔偿因漏水给天平房地产公司造成的损失123048.95元。
江苏建工集团在原审法院辩称：一、我公司作为“半截子”工程的施工人，在退场前已对甩项工程范围和施工责任与天平房地产公司进行了书面确认。对撤场后由其他分包方施工及因天平房地产公司自身原因造成的工程质量，我公司无义务承担责任。因天平房地产公司原因，我公司在未对合同约定范围内的全部工程施工完毕的情况下被迫退场，双方对我公司已施工完成的工程进行了核验，并对甩项工程进行了统计，于2004年12月17日双方达成《甩项协议》，确认了工程质量无重大问题，甩项工作交后续分包单位通过外分包方式实施。2005年6月14日，双方再次通过会议纪要的形式确认由天平房地产公司指定分包的工程，我公司不负责维修该部分。
天平房地产公司诉请确认的工程质量问题，我公司因未施工或因天平房地产公司原因，不应当承担过错赔偿责任：49户室内漏水的问题，屋面防水工程虽系我公司施工，但工程交付前进行的48小时蓄水试验为合格，且防水材料均为天平房地产公司所购，鉴定意见是屋面防水层失效所致，即防水材料本身存在质量问题，并非我公司施工不符合相关规范要求；窗口漏水的原因与滴水（槽）线无关，是外窗密封防水工程的质量不合格才导致窗口漏水，而窗口密封防水施工系我公司甩项退场后由天平房地产公司分包给他人完成，所以责任也不应由我公司承担；我公司仅对混凝土内墙局部跑模、涨模进行剔凿，墙面的抹沙浆、找平的工作自2004年9月30日接到天平房地产公司通知后交精装施工单位完成，因此，墙体垂直度即使不符合相关标准，也应当由天平房地产公司或后续施工单位负责；外墙窗台的保温砂浆膨胀开裂形成倒坡的原因是天平房地产公司擅自改变施工设计，要求我公司按照保温砖进行夹层填塞的方式施工所致；屋面防水层10厘米的局部开口现象不足以认定系我公司施工不符合规范标准，况且所使用的防水材料也是天平房地产公司提供；散水下沉是天平房地产公司为节省工程造价，擅自将其提供的肥槽回填土由灰土改为素土造成的；而且2号楼肥槽回填土不是我公司施工，天平房地产公司将所有回填工作直接分包给第三人完成。在我公司退场时，全部回填土工程已确认为甩项工程，我公司并未实际施工，也未就上述工程主张工程款；设备层墙体我公司只做到结构面，其他工序为甩项内容。
二、我公司施工的乐府江南2号楼已按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行了竣工验收，验收合格后已报北京市建委备案。该工程质量合格。上述过程说明我公司交付的工程质量符合设计、施工规范的要求及合同约定的质量标准，天平房地产公司称我公司交付的工程质量不合格，缺乏法律及事实根据。工程竣工验收合格后，我公司履行了相应的移交手续，天平房地产公司也向业主履行了交房义务。现天平房地产公司提出的轻微质量问题，或不在我公司施工范围内，或由于其供应材料、指定的施工工艺有瑕疵所致。房屋的使用、管理问题也可能导致出现轻微的、局部的瑕疵。
据此，我公司施工的工程的质量已得到天平房地产公司的书面确认，鉴定机构也未对我公司施工的工程质量作出不合格的鉴定意见。对于验收合格并交付使用后出现的质量瑕疵，非我公司原因造成，故不应当由我公司承担责任。天平房地产公司认为质量不合格并请求返还巨额工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，请依法予以驳回。
原审法院经审理查明：江苏建工集团原名称为江苏省建工工程有限公司，2004年9月30日变更为现名称。2004年2月3日，天平房地产公司（发包人）与江苏建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定了由承包人承包乐府江南2号楼土建、粗装修、设备专业的预留预埋、电气专业的预留预埋工程，面积为46001.45平方米，框剪结构，地下2层，上部9层。合同价款42914201元，工期430天。
上述合同签订后，江苏建工集团进场施工。2004年12月7日，天平房地产公司与江苏建工集团签订《甩项协议书》，确认了江苏建工集团的甩项工作，并约定由天平房地产公司通过外分包方式处理甩项工作。2005年6月14日，该工程经验收合格。天平房地产公司已支付江苏建工集团工程款18830000元。
因双方对工程价款未能达成一致，江苏建工集团起诉要求天平房地产公司支付工程款。经北京市高级人民法院终审判决，天平房地产公司支付江苏建工集团工程款1991969元。在北京市高级人民法院（2008）高民终字第867号民事判决书中有如下论述：“依据双方签订的甩项协议书的约定，天平房地产公司通过外分包方式处理甩项工作，江苏建工集团确实存在总包管理行为，天平房地产公司应当支付相应的总包管理费。至于具体数额，双方存在争议，由于分包材料不齐全，鉴定机关无法准确鉴定，法院根据案件具体情况依法酌定为20万元”。
本案审理中，经天平房地产公司申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对诉争的土建工程和防水工程进行了质量鉴定。经鉴定，鉴定单位出具《司法鉴定书》，鉴定意见为：1、49户室内存在漏水现象，11户为顶层，其顶板均有不同程度的漏水现象，该漏水为屋面防水层失效所致，该屋面防水层不符合相关规范的规定；其余38户外窗窗框周围均有不同程度的漏水现象，窗户洞口上侧均存在未设滴水线（槽）或滴水线不明显，不符合相关规范及建施41窗上口参88J24第W9页节点①的规定；2、4-101及8-101东墙墙体垂直度大于8毫米，不符合相关规范的规定；3、38户金属窗框及副框与主体结构及副框与主框间缝隙均未进行填嵌密封处理，不符合相关规范的规定。此外，外窗窗台均存在保温砂浆膨胀开裂、形成倒坡的现象，该窗台的防水构造存在质量缺陷；4、屋面SBS防水层在4单元东南角防水层10厘米搭接处存在局部开口现象，不符合相关规范的规定；5、该楼1单元北侧东南角散水处现场开挖60厘米深后发现，该肥槽回填土均为素土，不符合设计规定；6、该楼散水下沉因回填土不密实所致，该回填土密实度存在质量缺陷；7、该楼地下设备层外墙未发现有漏水现象，墙体表面有修补痕迹，其修补前墙体表面是否存在外观质量，无法进行判定。8、修复方案见4.8条。
在该鉴定结论中鉴定单位出具了建议修复方案：
外窗框四周漏水及窗框与墙体间的缝隙未填嵌的修复方案：1、剔除外窗窗口外侧装饰层，露出原窗框结构，并将剔除后的施工面清理干净；2、将窗副框与结构层间缝隙清理干净，用发泡胶填充密实；3、将主框与副框间缝隙清理干净，用密封胶将缝隙密封；4、用1：3水泥砂浆重新对窗口找平，窗上口要做滴水线，窗台散水坡度不小于1：3；5、按原设计恢复装饰层；6、待装饰层干燥后，将窗四周用密封胶进行密封。
4-101及8-101东墙墙体垂直度的修复方案：因该两片墙体整体偏差均不是很大，可以用比原混凝土标号高一级别的混凝土内的水泥砂浆进行抹灰，找垂直。
屋面漏水及屋面防水层搭接处开裂的修复方案：对屋面防水层进行普查，对卷材防水层所有开口及破损处，用原设计防水材料进行修补，修补处新老防水层搭接长度不小于100毫米。
肥槽回填土为素土及散水下沉的修复方案：将原回填土挖出，按原设计重新回填。
上述《司法鉴定书》作出后，天平房地产公司申请对《司法鉴定书》中的建议修复方案进行工程造价评估，并对乐府江南2号楼未施工的地下墙体抹灰工程进行维修返工的工程造价评估。法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行了司法鉴定。鉴定过程中，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心就回填土的修复出具鉴定说明函，内容为：“关于回填土的修复，为了解决散水下沉问题，可将地面以下2米范围内的土体进行重新回填施工。如果将全部回填土重新施工，可进行分段开挖施工，不需进行支护”。北京希地环球建设工程顾问有限公司经鉴定，出具《造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、确认项：外窗框四周漏水及窗框与墙体间的缝隙未填嵌工程和肥槽回填土、散水下沉工程鉴定造价是：876956.27元；2、争议项：屋面漏水工程综合单价是66.24元／平方米。另，根据《造价鉴定报告》所附单位工程概预算表，回填土工程包括散水拆除、人工挖沟槽、回填土、新做散水、户式空调拆装；窗修复工程包括门窗整修、拆卸、修理、安装窗、门窗后塞口、填充剂等。
鉴定结论作出后，经双方当事人质证，鉴定单位对双方当事人提出的异议进行了回复，其中包括：1、关于肥槽开挖，我司是严格按照质量鉴定中心2011年11月18日鉴定说明函中的修复范围及修复方案作出的造价鉴定，若原告方对质量鉴定中心出具的鉴定说明函内容有异议，请与质量鉴定中心联系。2、关于2：8灰土回填运输距离，质量鉴定报告中未明确，故我司造价鉴定报告按常规考虑。3、关于外窗漏水的修复，我司按使用电动吊篮将窗框外饰剔凿、恢复，门窗整修考虑。鉴定报告已计入了门窗整修的相关费用，由于38户外窗外饰部分为饰面砖，部分为涂料，我司无法进入每户室内准确测量需剔凿的面积，故我司对外窗饰面砖作出拆除及修复综合单价鉴定为209.93元／平方米，外窗涂料饰面作出拆除及修复综合单价鉴定25.32元／平方米。脚手架按搭置一部电动吊篮脚手架，6米宽移位一次计入脚手架费用16728.31元。4、地下室外墙抹灰属于隐蔽工程，现场我司无法取证，需由质量鉴定部门针对此项隐蔽工程作出质量鉴定并出具修复方案，我司才能针对该项作出鉴定。5、关于费用索赔，我司只针对工程实体做造价鉴定，故此项不属我司业务范围之内。6、屋面防水工程，质量鉴定报告要求“对卷材防水层所有开口及破损处，用原设计防水材料进行修补。”因质量鉴定报告中未明确需修复的防水范围，现场踏勘亦无法测量范围，故我司对修补防水作出单价鉴定为66.24元／平方米，由双方当事人根据实际修补的工程量据实计取。
天平房地产公司主张的第一项诉讼请求系天平房地产公司自行委托北京华茂中天建筑设计有限公司根据《司法鉴定书》出具了《乐府江南住宅小区8号楼（原2号楼）部分质量问题返修施工方案》，而后，天平房地产公司根据上述施工方案委托江苏省建筑工程集团公司北京分公司计算出的工程预算，价格为10498253.88元。江苏建工集团认为上述预算是天平房地产公司单方所作，没有经法院委托的鉴定机构核算，也没有江苏建工集团的确认，对其真实性、合理性均持异议。
天平房地产公司主张的第二项诉讼请求的赔偿依据包括：1、地下室堵漏费用388608元；2、因质量问题补偿业主的费用，包括减免物业费、赔偿等费用共计191819元；3、交房期间的维修费用96076元；4、交房后外聘维修人员的工资，其中2号楼为27661元；5、外窗及屋顶漏水的维修费用，1-14号楼总计516349元，其中2号楼的费用为245736元。江苏建工集团认为天平房地产公司提交的单据均为复印件，且损失是否实际发生以及计算依据从未告知，对上述损失的合理性不予认可。
天平房地产公司主张的第三项诉讼请求依据为法院作出的（2011）海民初字第5201号民事判决书，判决天平房地产公司赔偿田大昕修复费用101643.65元及租金和搬家损失5000元；鉴定费14000元、案件受理费2405元由天平房地产公司负担。江苏建工集团对判决书的真实性请求法院予以审核，并表示不清楚该判决是否生效，也不清楚天平房地产公司是否履行了赔偿义务。后天平房地产公司提供了相关执行案款票据，证明现该判决已经生效，天平房地产公司已经履行了上述判决的赔偿给付义务。江苏建工集团表示天平房地产公司的上述请求属于重复主张。
上述事实，有双方当事人陈述、天平房地产公司提交的《建设工程施工合同》及质量保修书、补偿业主费用汇总表、专业承包堵漏工程施工协议、地下室堵漏实际工程量统计汇总、世纪恒景物业管理有限责任公司函件、工程联系文件及回单、江苏建工集团回函、2号楼窗户外墙及阳台漏水房屋的统计、照片、维修费用组成及清单明细、图纸、《司法鉴定书》、甩项协议书、北京市高级人民法院民事判决书、维修施工方案、造价预算、北京市海淀区人民法院民事判决书等证据材料；江苏建工集团提供的工程竣工验收记录、防水工程承包合同、通知、工程联系函、施工图纸、甩项协议书、防水材料的买卖合同、会议纪要、《建设工程施工合同》、工程竣工报告、竣工验收备案表、工程资料移交表、2号楼甩项合计、分包合同、通知、联系函件、建筑屋面分部（子部分）工程质量验收记录表、施工招标文件、工程造价审核书补充说明等及法院庭审笔录、《司法鉴定书》、《造价鉴定报告》等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：天平房地产公司与江苏建工集团所签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。江苏建工集团完成了部分工程量，天平房地产公司亦支付了相应工程款。
本案审理中，经天平房地产公司申请，法院委托鉴定机构对江苏建工集团施工的土建工程和防水工程进行了质量鉴定，经过鉴定，该工程的屋面防水层、墙体垂直度、外窗、回填土等存在质量缺陷或不符合相关规范的规定的情况。故上述质量问题是否为江苏建工集团施工范围、江苏建工集团是否应承担相应责任以及相对应的修复工程款数额为本案诉争焦点。
对于回填土问题，在双方达成的甩项协议书中的室外部分中有如下表述：1、车库顶板垃圾未清，回填土未做；2、北侧与3号楼交接处垃圾未清，回填土未做；3、南侧基坑内垃圾未清。根据上述表述，结合图纸及双方工程款纠纷中的造价鉴定结论，江苏建工集团进行了部分回填土工程，也有部分回填土工程双方进行了甩项处理。同时，对于回填土质的改变，虽江苏建工集团提供了相关证据，但该证据中所指肥槽回填土改变而非发生质量问题的散水，且根据相关规范和规定要求，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。而江苏建工集团仅依据天平房地产公司的要求即不按原设计施工，亦违反了相关规定。故江苏建工集团应对回填土部分存在的质量缺陷承担相应的责任。
对于外窗部分，虽外窗系天平房地产公司分包给其他施工单位的，但江苏建工集团对结构、外墙进行了施工，根据《司法鉴定书》的意见，未设滴水线（槽）以及外窗窗台均存在保温砂浆膨胀开裂、形成倒坡，均应属于江苏建工集团施工原因所致。
对于屋顶漏水问题，屋顶的防水材料系由天平房地产公司提供，但江苏建工集团作为施工人，没有按照规范要求和设计要求，对建筑材料进行检验并做书面记录，违反了建筑材料未经检验或检验不合格的不得使用的规定。故对于屋面防水材料失效及搭接处存在开口的质量瑕疵，江苏建工集团亦应承担相应责任。
同时，施工单位对建设工程的施工质量负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。虽天平房地产公司将诉争工程的部分及甩项部分分包给了其他施工单位，但根据已经发生法律效力的民事判决认定，江苏建工集团确实存在总包管理行为，天平房地产公司亦支付了相应的总包管理费，故江苏建工集团作为总承包单位，对分包工程的质量也应承担连带责任。故对于《司法鉴定书》中明确的上述质量问题，无论是否系江苏建工集团施工，亦或是由其他施工单位施工的部分所出现的质量问题，江苏建工集团均应对所出现的质量问题承担相应责任。
对于天平房地产公司主张的地下室外墙未抹灰的问题，江苏建工集团明确表示其没有进行地下室外墙抹灰工作，根据江苏建工集团提供的相关证据，并不能认定地下室外墙的抹灰工作属于其他承包方施工范围或者在江苏建工集团和天平房地产公司的甩项约定中涵括，故地下室外墙抹灰工作应属于江苏建工集团施工范围。但考虑到鉴定中并未对此是否存在质量问题做出认定，且天平房地产公司亦未提供证据证明其已向江苏建工集团支付了地下室外墙抹灰工作所对应的工程款，故法院根据《司法鉴定书》认定的质量问题进行处理，对地下室外墙抹灰工作不再重做。
对于天平房地产公司所主张的赔偿数额，根据《司法鉴定书》以及建议修复方案所进行的《造价鉴定报告》，经过双方当事人提出异议及鉴定人员出庭质证及书面答复，法院认为上述鉴定结论可以作为证据使用。对于天平房地产公司自行委托相关单位出具的预算，缺乏法律依据。但法院在确定赔偿数额时，鉴于《造价鉴定报告》中对屋面防水需实际修复的面积以及外窗修复中需剔凿的面积均未明确，且目前司法鉴定中无法涉及施工方案的鉴定，故法院根据实际情况，对于实际赔偿数额在《造价鉴定报告》的基础上，对《造价鉴定报告》无法确定的屋面防水的修复面积、外窗修复的人工费、吊篮台班等部分费用，根据鉴定机关提供的单价并结合图纸及参考定额酌情判定。
关于天平房地产公司主张的第二项诉讼请求，天平房地产公司提交的证据无法证明上述费用实际发生，且相关补偿系天平房地产公司为避免造成逾期交付而自行与业主达成，是否合理未经相关方确认。且天平房地产公司亦未提供证据证明其在发现工程出现质量问题后要求江苏建工集团在合理期限内予以修理、返工、改建，也无法证明江苏建工集团怠于履行保修义务，故对于天平房地产公司的该部分诉讼请求，法院不予支持。
天平房地产公司主张的第三项诉讼请求，该户业主属于诉争工程的住户之一，在屋面防水部分及外窗修复时法院已一并予以考虑，天平房地产公司再行单独主张该户的赔偿，属于重复计算，故对于天平房地产公司的该部分诉讼请求，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决如下：一、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京天平房地产开发经营有限责任公司二百九十四万一千三百四十九元三角五分。二、驳回北京天平房地产开发经营有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判决后，天平房地产公司与江苏建工集团均不服原审判决，向本院提起上诉。天平房地产公司的上诉理由为：一、地下室墙体抹灰工程属于江苏建工集团的施工范围，而江苏建工集团未对此项工程内容进行施工，导致地下室漏水。因此应承担相应修复费用；二、原审法院所采用的由北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的造价鉴定，非依据实际施工组织方案而作出，因而无法真实反映修复施工费用。而其所主张的修复金额，系基于北京华茂中天建筑设计有限公司的《乐府江南住宅小区8号楼（原2号楼）部分质量问题返修施工方案》及北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心质量鉴定报告，由江苏建工集团下属北京分公司实际计算得出的修复价款，更具有客观性和真实性，应予采信；三、其所主张的维修、赔偿及损失费用系江苏建工集团未及时履行保修义务，导致其自行维修及赔偿业主而发生的费用，应予支持。江苏建工集团的上诉理由为：一、双方对于回填土工程存在甩项。其所实际施工的西北角和东边的散水，至今未出现下沉现象，而鉴定未对此部位进行开挖勘验。原审判决认定全部回填土工程存在质量问题，因而要求其承担全部修复费用，属事实认定不清；二、外窗安装工程系天平房地产公司指定第三方分包施工。外窗漏水的直接原因系未对外窗进行填嵌密封处理，而此项工程内容由第三方施工，与其没有关系。原审判决对此事实认定错误；三、屋顶防水工程虽由其施工，但防水材料由天平房地产公司提供。质量鉴定报告中所说“防水层失效”，是指防水材料存在质量问题，而非指施工工艺存在问题，因而与其没有关系。综上，天平房地产公司请求本院查明事实后改判支持其全部诉讼请求。江苏建工集团请求本院查明事实后改判驳回天平房地产公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明，双方对于原审法院所查明的事实均无异议，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：双方所签订的《建设工程施工合同》27.5条约定：发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。第32.7条约定：因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。2005年6月14日，双方就甩项工程达成《甩项协议》，约定：…针对上述甩项工作，乙方确认，并同意由甲方通过外分包方式处理上述甩项工作，结算时以实际发生量为标准扣除。在签订《甩项协议》同一天，双方就乐府江南2号楼结算等相关事宜达成《会议纪要》，约定：关于工程的保修问题，江苏建工作为总包方应承担保修责任，但考虑到部分专业工程由业主指定分包，因此业主同意这部分工程的维修由业主直接与分包方协商，江苏建工不负责此部分维修责任。乐府江南2号楼屋面的总面积为3485.96平方米。屋面防水工程的防水材料由天平房地产公司提供，施工由江苏建工集团负责。外窗框的安装工程由天平房地产公司另行签订施工合同，委托第三方进行施工，2号楼的外装饰面、保温工程由江苏建工集团负责施工。2号楼院内、北侧与3号楼的交接处、南侧的回填土工程属于甩项工程，江苏建工集团未进行施工，其余部分由江苏建工集团施工。天平房地产公司就房屋存在的4-101及8-101东墙墙体垂直度的质量问题，放弃主张权利。北京希地环球建设工程顾问有限公司在二审期间向本院出具《说明函》：确定回填土工程的总造价为749931.06元，外窗修复工程总造价为127319.33元；其中回填土的分段计算结果为：北侧合计为112497.92元，东侧为96060.39元，南侧合计为113096.89元，院内为264396.71元，西侧为154267.54元。就双方争议的如施工组织方案、人工费及吊篮台班费等其他问题，北京希地环球建设工程顾问有限公司鉴定人员赵扬出庭接受质询。对于施工组织方案，其表示可以依据修复方案出具造价鉴定，鉴定结论可能会比实际价格略低，但能基本反映修复所需费用；对于人工费及吊篮台班费，其表示造价鉴定报告已计算在内。
上述事实有《建设工程施工合同》、《甩项协议》、《会议纪要》、《乐府江南住宅小区2号楼工程说明函》、［建施6改］、［建施38］图纸以及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：天平房地产公司与江苏建工集团签订的《建设工程施工合同》及附件、《甩项协议》、《会议纪要》系双方当事人真实意思表示，且双方均对其真实性没有异议，协议合法有效，应作为确定双方就房屋保修事宜所享有权利及应履行义务的法律凭证。乐府江南2号楼工程经鉴定，确定屋面防水层、外窗、回填土及墙体垂直度等工程内容存在质量问题。然而，在上述工程项目中，外窗工程系天平房地产公司直接指定第三方专业分包施工，回填土工程存在甩项内容。根据双方《会议纪要》的约定，对于天平房地产公司指定分包的工程内容以及甩项后通过外分包方式处理的工作内容，应由天平房地产公司自行与第三方协商保修事宜，江苏建工集团不负责此部分的维修。因此，本院认定，根据双方合同的约定，江苏建工集团承担保修责任的范围仅限于其负责施工的工作内容。对于非由其施工的工作内容，江苏建工集团不负担保修义务或赔偿因此发生的修复费用。本案中，江苏建工集团具体应赔偿修复款项的项目包括：
对于屋面防水工程，质量鉴定报告确定屋面漏水原因为防水层失效，未进一步明确系因防水材料本身存在质量问题抑或是施工工艺存在问题。但屋面防水工程系江苏建工集团施工，江苏建工集团对于甲供材在进场施工前具有检验或试验的义务，现江苏建工集团未向法院提交其经检验后发现防水材料存在质量的证据。鉴定报告已指明漏水部分原因包括东南角防水层10CM搭接处存在局部开口现象，违反《屋面工程质量验收规范》第4.3.18条“卷材防水层的搭接处应粘（焊）结牢固，密封严密”的规定。因此，江苏建工集团对屋面漏水问题存在责任，应赔偿因维修屋面防水所发生的必要费用。本院对于江苏建工集团关于其与屋面漏水不存在关系的上诉理由，不予采纳。现造价鉴定报告确定屋面防水修复的综合单价为66.24／平方米。质量鉴定报告确定屋面漏水共计达11户，属于大面积漏水现象。鉴于质量鉴定报告未明确需修复的防水范围，而北京希地环球建设工程顾问有限公司亦无法通过现场踏勘的方式测量范围。因此本院确定依据屋面的总面积3485.96平方米进行计算，具体修复赔偿金额为230910元。
对于外窗工程，双方共同确认窗框的安装工程由天平房地产公司委托第三方施工，外装饰面由江苏建工集团施工。而质量鉴定报告确定外窗漏水包括窗户洞口上侧均未设滴水线、窗框间及窗框与主体结构间未进行填嵌密封处理、保温砂浆膨胀开裂形成倒坡等原因。因此，外窗漏水的原因是双方面的，既有江苏建工集团的原因，也有天平房地产公司自身的原因。鉴于北京希地环球建设工程顾问有限公司在接受质询时明确表示无法对于外窗漏水修复的具体步骤所需造价进行区分。本院根据漏水原因及江苏建工集团的施工内容确定江苏建工集团应承担主要责任，具体数额酌定为84880元。
对于回填土工程，根据双方提交的证据，可以确认江苏建工集团的实际施工范围包括2号楼的北侧（扣除与3号楼交接处）、东侧以及西侧，根据北京希地环球建设工程顾问有限公司向本院出具的分段计算结果，江苏建工集团应赔偿的修复金额共计为362826元。关于江苏建工集团称其所实际施工的地段不存在下沉，因而其不承担修复责任的上诉理由，一方面，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心经现场勘验，发现工程2、3、4、10单元附近均有不同程度的下沉，部分下沉部位属于江苏建工集团的施工范围；另一方面，质量鉴定报告作为一种对于工程是否存在质量问题的科学鉴定结论，其结果的得出系依据随机采样、由个体推及整体的方法。因此，鉴定机关随机选取的开挖地点能够反映工程的整体施工现状。再者，江苏建工集团亦认可其实际施工过程中采用的系一般性粘土，与工程设计图纸不符。因此，江苏建工集团应对其施工回填土部分存在的质量问题承担修复责任。
对于墙体垂直度问题，天平房地产公司已放弃主张此部分权利，本院对此不持异议。
对于天平房地产公司上诉主张的第一项赔偿数额，北京希地环球建设工程顾问有限公司依据质量鉴定报告及修复方案出具了造价鉴定报告，对当事人双方的异议出具书面答复并出庭接受质询，应作为确定江苏建工集团承担相应修复费用的依据。天平房地产公司自行出具的修复价款预算，属于单方出具，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原审法院在已有造价鉴定报告的基础上，另行酌情判定修复费用的做法欠妥，本院对此予以纠正。就天平房地产公司所主张的地下室外墙抹灰工程重做费用，由于质量鉴定报告中并未对其是否存在质量问题做出认定，本院对其上诉请求，不予支持。
对于天平房地产公司上诉主张的第二项赔偿数额，由于相关证据未经相关方确认，无法证明上述费用实际发生，本院对此项上诉请求，不予支持。
对于天平房地产公司上诉主张的第三项赔偿数额，在本院判决江苏建工集团应负担的屋面防水及外窗修复费用中已予以考虑，其主张此部分费用属重复计算。故对此项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第31469号民事判决；
二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京天平房地产开发经营有限责任公司六十七万八千六百一十六元；
三、驳回北京天平房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
鉴定费五万二千元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担三万二千元（已交纳）；由江苏省建工集团有限公司负担二万元（已交纳一万二千元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费九万一千八百二十元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担八万六千四百八十三元（已交纳三千八百七十九元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由江苏省建工集团有限公司负担五千三百三十七元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七万二千九百三十二元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担六万八千六百九十三元（已交纳），由江苏省建工集团有限公司负担四千二百三十九元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年五月四日
书 记 员 崔启坤
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第14425号
上诉人（原审原告）北京天平房地产开发经营有限责任公司。
法定代表人阮永恒，董事长。
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司。
法定代表人陈迪安，董事长。
上诉人北京天平房地产开发经营有限责任公司（以下简称天平房地产公司）与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第31469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人天平房地产公司之委托代理人郝晓东、刘福云，江苏建工集团之委托代理人张晓智、李鑫石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月，天平房地产公司在原审法院诉称：2004年2月3日，天平房地产公司与江苏建工集团签订《建设工程施工合同》，其中该合同附件3为房屋建筑工程质量保修书，保修书中对保修内容及期限均作出了约定。合同约定江苏建工集团承建由天平房地产公司开发的乐府江南2号楼（现改称8号楼）的土建等工程，开工日期为2004年2月12日，竣工日期为2005年6月14日。但是该工程竣工后使用过程中，小区业主发现屋面漏水，墙体开裂等诸多质量问题并多次报修，根据合同保修条款的约定，天平房地产公司多次催促江苏建工集团履行合同规定的保修义务，但是江苏建工集团至今尚未派人来过现场。后我公司两次发函至江苏建工集团公司催促均无果。由于情况紧急，我公司在不得已的情况下为了防止损失继续扩大，自行部分委托其他单位进行了维修，我们认为这笔款项应该由江苏建工集团承担。此外，该工程至今还存在很多未修复的工程质量问题，给小区业主生活带来极大不便，对我公司的商业信誉产生了极为不良的影响。在案件审理中，我公司申请法院委托鉴定机构对涉案楼栋工程进行质量问题鉴定，现在鉴定结论已经作出。依据鉴定机构做出的结论，涉案楼栋工程存在大量、严重的质量问题。综上，因江苏建工集团是涉案工程的总承包人、施工人和保修义务人，其违反建筑规章操作规程造成的工程质量问题，应当承担相应的责任。故请求法院判令：江苏建工集团支付我公司不合格工程的修复工程款10601372元，不再要求江苏建工集团履行保修义务；2、要求江苏建工集团赔偿因工程缺陷造成天平房地产公司的损失即天平房地产公司对业主发生的维修和赔偿费用95万元；3、要求江苏建工集团赔偿因漏水给天平房地产公司造成的损失123048.95元。
江苏建工集团在原审法院辩称：一、我公司作为“半截子”工程的施工人，在退场前已对甩项工程范围和施工责任与天平房地产公司进行了书面确认。对撤场后由其他分包方施工及因天平房地产公司自身原因造成的工程质量，我公司无义务承担责任。因天平房地产公司原因，我公司在未对合同约定范围内的全部工程施工完毕的情况下被迫退场，双方对我公司已施工完成的工程进行了核验，并对甩项工程进行了统计，于2004年12月17日双方达成《甩项协议》，确认了工程质量无重大问题，甩项工作交后续分包单位通过外分包方式实施。2005年6月14日，双方再次通过会议纪要的形式确认由天平房地产公司指定分包的工程，我公司不负责维修该部分。
天平房地产公司诉请确认的工程质量问题，我公司因未施工或因天平房地产公司原因，不应当承担过错赔偿责任：49户室内漏水的问题，屋面防水工程虽系我公司施工，但工程交付前进行的48小时蓄水试验为合格，且防水材料均为天平房地产公司所购，鉴定意见是屋面防水层失效所致，即防水材料本身存在质量问题，并非我公司施工不符合相关规范要求；窗口漏水的原因与滴水（槽）线无关，是外窗密封防水工程的质量不合格才导致窗口漏水，而窗口密封防水施工系我公司甩项退场后由天平房地产公司分包给他人完成，所以责任也不应由我公司承担；我公司仅对混凝土内墙局部跑模、涨模进行剔凿，墙面的抹沙浆、找平的工作自2004年9月30日接到天平房地产公司通知后交精装施工单位完成，因此，墙体垂直度即使不符合相关标准，也应当由天平房地产公司或后续施工单位负责；外墙窗台的保温砂浆膨胀开裂形成倒坡的原因是天平房地产公司擅自改变施工设计，要求我公司按照保温砖进行夹层填塞的方式施工所致；屋面防水层10厘米的局部开口现象不足以认定系我公司施工不符合规范标准，况且所使用的防水材料也是天平房地产公司提供；散水下沉是天平房地产公司为节省工程造价，擅自将其提供的肥槽回填土由灰土改为素土造成的；而且2号楼肥槽回填土不是我公司施工，天平房地产公司将所有回填工作直接分包给第三人完成。在我公司退场时，全部回填土工程已确认为甩项工程，我公司并未实际施工，也未就上述工程主张工程款；设备层墙体我公司只做到结构面，其他工序为甩项内容。
二、我公司施工的乐府江南2号楼已按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行了竣工验收，验收合格后已报北京市建委备案。该工程质量合格。上述过程说明我公司交付的工程质量符合设计、施工规范的要求及合同约定的质量标准，天平房地产公司称我公司交付的工程质量不合格，缺乏法律及事实根据。工程竣工验收合格后，我公司履行了相应的移交手续，天平房地产公司也向业主履行了交房义务。现天平房地产公司提出的轻微质量问题，或不在我公司施工范围内，或由于其供应材料、指定的施工工艺有瑕疵所致。房屋的使用、管理问题也可能导致出现轻微的、局部的瑕疵。
据此，我公司施工的工程的质量已得到天平房地产公司的书面确认，鉴定机构也未对我公司施工的工程质量作出不合格的鉴定意见。对于验收合格并交付使用后出现的质量瑕疵，非我公司原因造成，故不应当由我公司承担责任。天平房地产公司认为质量不合格并请求返还巨额工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，请依法予以驳回。
原审法院经审理查明：江苏建工集团原名称为江苏省建工工程有限公司，2004年9月30日变更为现名称。2004年2月3日，天平房地产公司（发包人）与江苏建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定了由承包人承包乐府江南2号楼土建、粗装修、设备专业的预留预埋、电气专业的预留预埋工程，面积为46001.45平方米，框剪结构，地下2层，上部9层。合同价款42914201元，工期430天。
上述合同签订后，江苏建工集团进场施工。2004年12月7日，天平房地产公司与江苏建工集团签订《甩项协议书》，确认了江苏建工集团的甩项工作，并约定由天平房地产公司通过外分包方式处理甩项工作。2005年6月14日，该工程经验收合格。天平房地产公司已支付江苏建工集团工程款18830000元。
因双方对工程价款未能达成一致，江苏建工集团起诉要求天平房地产公司支付工程款。经北京市高级人民法院终审判决，天平房地产公司支付江苏建工集团工程款1991969元。在北京市高级人民法院（2008）高民终字第867号民事判决书中有如下论述：“依据双方签订的甩项协议书的约定，天平房地产公司通过外分包方式处理甩项工作，江苏建工集团确实存在总包管理行为，天平房地产公司应当支付相应的总包管理费。至于具体数额，双方存在争议，由于分包材料不齐全，鉴定机关无法准确鉴定，法院根据案件具体情况依法酌定为20万元”。
本案审理中，经天平房地产公司申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对诉争的土建工程和防水工程进行了质量鉴定。经鉴定，鉴定单位出具《司法鉴定书》，鉴定意见为：1、49户室内存在漏水现象，11户为顶层，其顶板均有不同程度的漏水现象，该漏水为屋面防水层失效所致，该屋面防水层不符合相关规范的规定；其余38户外窗窗框周围均有不同程度的漏水现象，窗户洞口上侧均存在未设滴水线（槽）或滴水线不明显，不符合相关规范及建施41窗上口参88J24第W9页节点①的规定；2、4-101及8-101东墙墙体垂直度大于8毫米，不符合相关规范的规定；3、38户金属窗框及副框与主体结构及副框与主框间缝隙均未进行填嵌密封处理，不符合相关规范的规定。此外，外窗窗台均存在保温砂浆膨胀开裂、形成倒坡的现象，该窗台的防水构造存在质量缺陷；4、屋面SBS防水层在4单元东南角防水层10厘米搭接处存在局部开口现象，不符合相关规范的规定；5、该楼1单元北侧东南角散水处现场开挖60厘米深后发现，该肥槽回填土均为素土，不符合设计规定；6、该楼散水下沉因回填土不密实所致，该回填土密实度存在质量缺陷；7、该楼地下设备层外墙未发现有漏水现象，墙体表面有修补痕迹，其修补前墙体表面是否存在外观质量，无法进行判定。8、修复方案见4.8条。
在该鉴定结论中鉴定单位出具了建议修复方案：
外窗框四周漏水及窗框与墙体间的缝隙未填嵌的修复方案：1、剔除外窗窗口外侧装饰层，露出原窗框结构，并将剔除后的施工面清理干净；2、将窗副框与结构层间缝隙清理干净，用发泡胶填充密实；3、将主框与副框间缝隙清理干净，用密封胶将缝隙密封；4、用1：3水泥砂浆重新对窗口找平，窗上口要做滴水线，窗台散水坡度不小于1：3；5、按原设计恢复装饰层；6、待装饰层干燥后，将窗四周用密封胶进行密封。
4-101及8-101东墙墙体垂直度的修复方案：因该两片墙体整体偏差均不是很大，可以用比原混凝土标号高一级别的混凝土内的水泥砂浆进行抹灰，找垂直。
屋面漏水及屋面防水层搭接处开裂的修复方案：对屋面防水层进行普查，对卷材防水层所有开口及破损处，用原设计防水材料进行修补，修补处新老防水层搭接长度不小于100毫米。
肥槽回填土为素土及散水下沉的修复方案：将原回填土挖出，按原设计重新回填。
上述《司法鉴定书》作出后，天平房地产公司申请对《司法鉴定书》中的建议修复方案进行工程造价评估，并对乐府江南2号楼未施工的地下墙体抹灰工程进行维修返工的工程造价评估。法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行了司法鉴定。鉴定过程中，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心就回填土的修复出具鉴定说明函，内容为：“关于回填土的修复，为了解决散水下沉问题，可将地面以下2米范围内的土体进行重新回填施工。如果将全部回填土重新施工，可进行分段开挖施工，不需进行支护”。北京希地环球建设工程顾问有限公司经鉴定，出具《造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、确认项：外窗框四周漏水及窗框与墙体间的缝隙未填嵌工程和肥槽回填土、散水下沉工程鉴定造价是：876956.27元；2、争议项：屋面漏水工程综合单价是66.24元／平方米。另，根据《造价鉴定报告》所附单位工程概预算表，回填土工程包括散水拆除、人工挖沟槽、回填土、新做散水、户式空调拆装；窗修复工程包括门窗整修、拆卸、修理、安装窗、门窗后塞口、填充剂等。
鉴定结论作出后，经双方当事人质证，鉴定单位对双方当事人提出的异议进行了回复，其中包括：1、关于肥槽开挖，我司是严格按照质量鉴定中心2011年11月18日鉴定说明函中的修复范围及修复方案作出的造价鉴定，若原告方对质量鉴定中心出具的鉴定说明函内容有异议，请与质量鉴定中心联系。2、关于2：8灰土回填运输距离，质量鉴定报告中未明确，故我司造价鉴定报告按常规考虑。3、关于外窗漏水的修复，我司按使用电动吊篮将窗框外饰剔凿、恢复，门窗整修考虑。鉴定报告已计入了门窗整修的相关费用，由于38户外窗外饰部分为饰面砖，部分为涂料，我司无法进入每户室内准确测量需剔凿的面积，故我司对外窗饰面砖作出拆除及修复综合单价鉴定为209.93元／平方米，外窗涂料饰面作出拆除及修复综合单价鉴定25.32元／平方米。脚手架按搭置一部电动吊篮脚手架，6米宽移位一次计入脚手架费用16728.31元。4、地下室外墙抹灰属于隐蔽工程，现场我司无法取证，需由质量鉴定部门针对此项隐蔽工程作出质量鉴定并出具修复方案，我司才能针对该项作出鉴定。5、关于费用索赔，我司只针对工程实体做造价鉴定，故此项不属我司业务范围之内。6、屋面防水工程，质量鉴定报告要求“对卷材防水层所有开口及破损处，用原设计防水材料进行修补。”因质量鉴定报告中未明确需修复的防水范围，现场踏勘亦无法测量范围，故我司对修补防水作出单价鉴定为66.24元／平方米，由双方当事人根据实际修补的工程量据实计取。
天平房地产公司主张的第一项诉讼请求系天平房地产公司自行委托北京华茂中天建筑设计有限公司根据《司法鉴定书》出具了《乐府江南住宅小区8号楼（原2号楼）部分质量问题返修施工方案》，而后，天平房地产公司根据上述施工方案委托江苏省建筑工程集团公司北京分公司计算出的工程预算，价格为10498253.88元。江苏建工集团认为上述预算是天平房地产公司单方所作，没有经法院委托的鉴定机构核算，也没有江苏建工集团的确认，对其真实性、合理性均持异议。
天平房地产公司主张的第二项诉讼请求的赔偿依据包括：1、地下室堵漏费用388608元；2、因质量问题补偿业主的费用，包括减免物业费、赔偿等费用共计191819元；3、交房期间的维修费用96076元；4、交房后外聘维修人员的工资，其中2号楼为27661元；5、外窗及屋顶漏水的维修费用，1-14号楼总计516349元，其中2号楼的费用为245736元。江苏建工集团认为天平房地产公司提交的单据均为复印件，且损失是否实际发生以及计算依据从未告知，对上述损失的合理性不予认可。
天平房地产公司主张的第三项诉讼请求依据为法院作出的（2011）海民初字第5201号民事判决书，判决天平房地产公司赔偿田大昕修复费用101643.65元及租金和搬家损失5000元；鉴定费14000元、案件受理费2405元由天平房地产公司负担。江苏建工集团对判决书的真实性请求法院予以审核，并表示不清楚该判决是否生效，也不清楚天平房地产公司是否履行了赔偿义务。后天平房地产公司提供了相关执行案款票据，证明现该判决已经生效，天平房地产公司已经履行了上述判决的赔偿给付义务。江苏建工集团表示天平房地产公司的上述请求属于重复主张。
上述事实，有双方当事人陈述、天平房地产公司提交的《建设工程施工合同》及质量保修书、补偿业主费用汇总表、专业承包堵漏工程施工协议、地下室堵漏实际工程量统计汇总、世纪恒景物业管理有限责任公司函件、工程联系文件及回单、江苏建工集团回函、2号楼窗户外墙及阳台漏水房屋的统计、照片、维修费用组成及清单明细、图纸、《司法鉴定书》、甩项协议书、北京市高级人民法院民事判决书、维修施工方案、造价预算、北京市海淀区人民法院民事判决书等证据材料；江苏建工集团提供的工程竣工验收记录、防水工程承包合同、通知、工程联系函、施工图纸、甩项协议书、防水材料的买卖合同、会议纪要、《建设工程施工合同》、工程竣工报告、竣工验收备案表、工程资料移交表、2号楼甩项合计、分包合同、通知、联系函件、建筑屋面分部（子部分）工程质量验收记录表、施工招标文件、工程造价审核书补充说明等及法院庭审笔录、《司法鉴定书》、《造价鉴定报告》等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：天平房地产公司与江苏建工集团所签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。江苏建工集团完成了部分工程量，天平房地产公司亦支付了相应工程款。
本案审理中，经天平房地产公司申请，法院委托鉴定机构对江苏建工集团施工的土建工程和防水工程进行了质量鉴定，经过鉴定，该工程的屋面防水层、墙体垂直度、外窗、回填土等存在质量缺陷或不符合相关规范的规定的情况。故上述质量问题是否为江苏建工集团施工范围、江苏建工集团是否应承担相应责任以及相对应的修复工程款数额为本案诉争焦点。
对于回填土问题，在双方达成的甩项协议书中的室外部分中有如下表述：1、车库顶板垃圾未清，回填土未做；2、北侧与3号楼交接处垃圾未清，回填土未做；3、南侧基坑内垃圾未清。根据上述表述，结合图纸及双方工程款纠纷中的造价鉴定结论，江苏建工集团进行了部分回填土工程，也有部分回填土工程双方进行了甩项处理。同时，对于回填土质的改变，虽江苏建工集团提供了相关证据，但该证据中所指肥槽回填土改变而非发生质量问题的散水，且根据相关规范和规定要求，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。而江苏建工集团仅依据天平房地产公司的要求即不按原设计施工，亦违反了相关规定。故江苏建工集团应对回填土部分存在的质量缺陷承担相应的责任。
对于外窗部分，虽外窗系天平房地产公司分包给其他施工单位的，但江苏建工集团对结构、外墙进行了施工，根据《司法鉴定书》的意见，未设滴水线（槽）以及外窗窗台均存在保温砂浆膨胀开裂、形成倒坡，均应属于江苏建工集团施工原因所致。
对于屋顶漏水问题，屋顶的防水材料系由天平房地产公司提供，但江苏建工集团作为施工人，没有按照规范要求和设计要求，对建筑材料进行检验并做书面记录，违反了建筑材料未经检验或检验不合格的不得使用的规定。故对于屋面防水材料失效及搭接处存在开口的质量瑕疵，江苏建工集团亦应承担相应责任。
同时，施工单位对建设工程的施工质量负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。虽天平房地产公司将诉争工程的部分及甩项部分分包给了其他施工单位，但根据已经发生法律效力的民事判决认定，江苏建工集团确实存在总包管理行为，天平房地产公司亦支付了相应的总包管理费，故江苏建工集团作为总承包单位，对分包工程的质量也应承担连带责任。故对于《司法鉴定书》中明确的上述质量问题，无论是否系江苏建工集团施工，亦或是由其他施工单位施工的部分所出现的质量问题，江苏建工集团均应对所出现的质量问题承担相应责任。
对于天平房地产公司主张的地下室外墙未抹灰的问题，江苏建工集团明确表示其没有进行地下室外墙抹灰工作，根据江苏建工集团提供的相关证据，并不能认定地下室外墙的抹灰工作属于其他承包方施工范围或者在江苏建工集团和天平房地产公司的甩项约定中涵括，故地下室外墙抹灰工作应属于江苏建工集团施工范围。但考虑到鉴定中并未对此是否存在质量问题做出认定，且天平房地产公司亦未提供证据证明其已向江苏建工集团支付了地下室外墙抹灰工作所对应的工程款，故法院根据《司法鉴定书》认定的质量问题进行处理，对地下室外墙抹灰工作不再重做。
对于天平房地产公司所主张的赔偿数额，根据《司法鉴定书》以及建议修复方案所进行的《造价鉴定报告》，经过双方当事人提出异议及鉴定人员出庭质证及书面答复，法院认为上述鉴定结论可以作为证据使用。对于天平房地产公司自行委托相关单位出具的预算，缺乏法律依据。但法院在确定赔偿数额时，鉴于《造价鉴定报告》中对屋面防水需实际修复的面积以及外窗修复中需剔凿的面积均未明确，且目前司法鉴定中无法涉及施工方案的鉴定，故法院根据实际情况，对于实际赔偿数额在《造价鉴定报告》的基础上，对《造价鉴定报告》无法确定的屋面防水的修复面积、外窗修复的人工费、吊篮台班等部分费用，根据鉴定机关提供的单价并结合图纸及参考定额酌情判定。
关于天平房地产公司主张的第二项诉讼请求，天平房地产公司提交的证据无法证明上述费用实际发生，且相关补偿系天平房地产公司为避免造成逾期交付而自行与业主达成，是否合理未经相关方确认。且天平房地产公司亦未提供证据证明其在发现工程出现质量问题后要求江苏建工集团在合理期限内予以修理、返工、改建，也无法证明江苏建工集团怠于履行保修义务，故对于天平房地产公司的该部分诉讼请求，法院不予支持。
天平房地产公司主张的第三项诉讼请求，该户业主属于诉争工程的住户之一，在屋面防水部分及外窗修复时法院已一并予以考虑，天平房地产公司再行单独主张该户的赔偿，属于重复计算，故对于天平房地产公司的该部分诉讼请求，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决如下：一、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京天平房地产开发经营有限责任公司二百九十四万一千三百四十九元三角五分。二、驳回北京天平房地产开发经营有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判决后，天平房地产公司与江苏建工集团均不服原审判决，向本院提起上诉。天平房地产公司的上诉理由为：一、地下室墙体抹灰工程属于江苏建工集团的施工范围，而江苏建工集团未对此项工程内容进行施工，导致地下室漏水。因此应承担相应修复费用；二、原审法院所采用的由北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的造价鉴定，非依据实际施工组织方案而作出，因而无法真实反映修复施工费用。而其所主张的修复金额，系基于北京华茂中天建筑设计有限公司的《乐府江南住宅小区8号楼（原2号楼）部分质量问题返修施工方案》及北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心质量鉴定报告，由江苏建工集团下属北京分公司实际计算得出的修复价款，更具有客观性和真实性，应予采信；三、其所主张的维修、赔偿及损失费用系江苏建工集团未及时履行保修义务，导致其自行维修及赔偿业主而发生的费用，应予支持。江苏建工集团的上诉理由为：一、双方对于回填土工程存在甩项。其所实际施工的西北角和东边的散水，至今未出现下沉现象，而鉴定未对此部位进行开挖勘验。原审判决认定全部回填土工程存在质量问题，因而要求其承担全部修复费用，属事实认定不清；二、外窗安装工程系天平房地产公司指定第三方分包施工。外窗漏水的直接原因系未对外窗进行填嵌密封处理，而此项工程内容由第三方施工，与其没有关系。原审判决对此事实认定错误；三、屋顶防水工程虽由其施工，但防水材料由天平房地产公司提供。质量鉴定报告中所说“防水层失效”，是指防水材料存在质量问题，而非指施工工艺存在问题，因而与其没有关系。综上，天平房地产公司请求本院查明事实后改判支持其全部诉讼请求。江苏建工集团请求本院查明事实后改判驳回天平房地产公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明，双方对于原审法院所查明的事实均无异议，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：双方所签订的《建设工程施工合同》27.5条约定：发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。第32.7条约定：因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。2005年6月14日，双方就甩项工程达成《甩项协议》，约定：…针对上述甩项工作，乙方确认，并同意由甲方通过外分包方式处理上述甩项工作，结算时以实际发生量为标准扣除。在签订《甩项协议》同一天，双方就乐府江南2号楼结算等相关事宜达成《会议纪要》，约定：关于工程的保修问题，江苏建工作为总包方应承担保修责任，但考虑到部分专业工程由业主指定分包，因此业主同意这部分工程的维修由业主直接与分包方协商，江苏建工不负责此部分维修责任。乐府江南2号楼屋面的总面积为3485.96平方米。屋面防水工程的防水材料由天平房地产公司提供，施工由江苏建工集团负责。外窗框的安装工程由天平房地产公司另行签订施工合同，委托第三方进行施工，2号楼的外装饰面、保温工程由江苏建工集团负责施工。2号楼院内、北侧与3号楼的交接处、南侧的回填土工程属于甩项工程，江苏建工集团未进行施工，其余部分由江苏建工集团施工。天平房地产公司就房屋存在的4-101及8-101东墙墙体垂直度的质量问题，放弃主张权利。北京希地环球建设工程顾问有限公司在二审期间向本院出具《说明函》：确定回填土工程的总造价为749931.06元，外窗修复工程总造价为127319.33元；其中回填土的分段计算结果为：北侧合计为112497.92元，东侧为96060.39元，南侧合计为113096.89元，院内为264396.71元，西侧为154267.54元。就双方争议的如施工组织方案、人工费及吊篮台班费等其他问题，北京希地环球建设工程顾问有限公司鉴定人员赵扬出庭接受质询。对于施工组织方案，其表示可以依据修复方案出具造价鉴定，鉴定结论可能会比实际价格略低，但能基本反映修复所需费用；对于人工费及吊篮台班费，其表示造价鉴定报告已计算在内。
上述事实有《建设工程施工合同》、《甩项协议》、《会议纪要》、《乐府江南住宅小区2号楼工程说明函》、［建施6改］、［建施38］图纸以及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：天平房地产公司与江苏建工集团签订的《建设工程施工合同》及附件、《甩项协议》、《会议纪要》系双方当事人真实意思表示，且双方均对其真实性没有异议，协议合法有效，应作为确定双方就房屋保修事宜所享有权利及应履行义务的法律凭证。乐府江南2号楼工程经鉴定，确定屋面防水层、外窗、回填土及墙体垂直度等工程内容存在质量问题。然而，在上述工程项目中，外窗工程系天平房地产公司直接指定第三方专业分包施工，回填土工程存在甩项内容。根据双方《会议纪要》的约定，对于天平房地产公司指定分包的工程内容以及甩项后通过外分包方式处理的工作内容，应由天平房地产公司自行与第三方协商保修事宜，江苏建工集团不负责此部分的维修。因此，本院认定，根据双方合同的约定，江苏建工集团承担保修责任的范围仅限于其负责施工的工作内容。对于非由其施工的工作内容，江苏建工集团不负担保修义务或赔偿因此发生的修复费用。本案中，江苏建工集团具体应赔偿修复款项的项目包括：
对于屋面防水工程，质量鉴定报告确定屋面漏水原因为防水层失效，未进一步明确系因防水材料本身存在质量问题抑或是施工工艺存在问题。但屋面防水工程系江苏建工集团施工，江苏建工集团对于甲供材在进场施工前具有检验或试验的义务，现江苏建工集团未向法院提交其经检验后发现防水材料存在质量的证据。鉴定报告已指明漏水部分原因包括东南角防水层10CM搭接处存在局部开口现象，违反《屋面工程质量验收规范》第4.3.18条“卷材防水层的搭接处应粘（焊）结牢固，密封严密”的规定。因此，江苏建工集团对屋面漏水问题存在责任，应赔偿因维修屋面防水所发生的必要费用。本院对于江苏建工集团关于其与屋面漏水不存在关系的上诉理由，不予采纳。现造价鉴定报告确定屋面防水修复的综合单价为66.24／平方米。质量鉴定报告确定屋面漏水共计达11户，属于大面积漏水现象。鉴于质量鉴定报告未明确需修复的防水范围，而北京希地环球建设工程顾问有限公司亦无法通过现场踏勘的方式测量范围。因此本院确定依据屋面的总面积3485.96平方米进行计算，具体修复赔偿金额为230910元。
对于外窗工程，双方共同确认窗框的安装工程由天平房地产公司委托第三方施工，外装饰面由江苏建工集团施工。而质量鉴定报告确定外窗漏水包括窗户洞口上侧均未设滴水线、窗框间及窗框与主体结构间未进行填嵌密封处理、保温砂浆膨胀开裂形成倒坡等原因。因此，外窗漏水的原因是双方面的，既有江苏建工集团的原因，也有天平房地产公司自身的原因。鉴于北京希地环球建设工程顾问有限公司在接受质询时明确表示无法对于外窗漏水修复的具体步骤所需造价进行区分。本院根据漏水原因及江苏建工集团的施工内容确定江苏建工集团应承担主要责任，具体数额酌定为84880元。
对于回填土工程，根据双方提交的证据，可以确认江苏建工集团的实际施工范围包括2号楼的北侧（扣除与3号楼交接处）、东侧以及西侧，根据北京希地环球建设工程顾问有限公司向本院出具的分段计算结果，江苏建工集团应赔偿的修复金额共计为362826元。关于江苏建工集团称其所实际施工的地段不存在下沉，因而其不承担修复责任的上诉理由，一方面，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心经现场勘验，发现工程2、3、4、10单元附近均有不同程度的下沉，部分下沉部位属于江苏建工集团的施工范围；另一方面，质量鉴定报告作为一种对于工程是否存在质量问题的科学鉴定结论，其结果的得出系依据随机采样、由个体推及整体的方法。因此，鉴定机关随机选取的开挖地点能够反映工程的整体施工现状。再者，江苏建工集团亦认可其实际施工过程中采用的系一般性粘土，与工程设计图纸不符。因此，江苏建工集团应对其施工回填土部分存在的质量问题承担修复责任。
对于墙体垂直度问题，天平房地产公司已放弃主张此部分权利，本院对此不持异议。
对于天平房地产公司上诉主张的第一项赔偿数额，北京希地环球建设工程顾问有限公司依据质量鉴定报告及修复方案出具了造价鉴定报告，对当事人双方的异议出具书面答复并出庭接受质询，应作为确定江苏建工集团承担相应修复费用的依据。天平房地产公司自行出具的修复价款预算，属于单方出具，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。原审法院在已有造价鉴定报告的基础上，另行酌情判定修复费用的做法欠妥，本院对此予以纠正。就天平房地产公司所主张的地下室外墙抹灰工程重做费用，由于质量鉴定报告中并未对其是否存在质量问题做出认定，本院对其上诉请求，不予支持。
对于天平房地产公司上诉主张的第二项赔偿数额，由于相关证据未经相关方确认，无法证明上述费用实际发生，本院对此项上诉请求，不予支持。
对于天平房地产公司上诉主张的第三项赔偿数额，在本院判决江苏建工集团应负担的屋面防水及外窗修复费用中已予以考虑，其主张此部分费用属重复计算。故对此项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第31469号民事判决；
二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京天平房地产开发经营有限责任公司六十七万八千六百一十六元；
三、驳回北京天平房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
鉴定费五万二千元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担三万二千元（已交纳）；由江苏省建工集团有限公司负担二万元（已交纳一万二千元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费九万一千八百二十元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担八万六千四百八十三元（已交纳三千八百七十九元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由江苏省建工集团有限公司负担五千三百三十七元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七万二千九百三十二元，由北京天平房地产开发经营有限责任公司负担六万八千六百九十三元（已交纳），由江苏省建工集团有限公司负担四千二百三十九元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年五月四日
书 记 员 崔启坤
