北京市第一中级人民法院民事判决书
(2014)一中民终字第02609号
上诉人（原审被告）史田。
被上诉人（原审原告）马春水。
上诉人史田因与被上诉人马春水建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。史田及其委托代理人文起祥，马春水之委托代理人郝俊琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月，马春水以史田欠付其工程款为由诉至原审法院，要求判令史田支付工程款124316元，支付迟延付款违约金2万元。
史田在原审法院辩称：工程不是我发包给马春水的，实际情况是我与马春水共同承包的杜江的工程，双方是合作关系，利益共享、风险共担。施工中，施工内容发生变化，且马春水施工质量存在问题却拒绝返工，导致杜江拒绝结算。根据我与马春水的约定，其已得到的工程款过多，应予返还。
原审法院经审理查明：2012年3月2日，史田分别与杜江签订三份建设工程施工合同，约定由史田承包杜江个人住宅1号楼、个人公寓、个体办公楼2号楼的清工。其中，个人住宅1号楼726平方米，以实际建筑面积每平方米380元结算；个人公寓3800平方米，以实际建筑面积每平方米290元结算；个体办公楼2号楼458平方米，以实际建筑面积每平方米450元结算。同日，马春水与史田签订建筑工程施工合作协议书，约定由二人合作对杜江三栋建筑进行施工。双方同时对工程进行施工，共同执行史田与杜江签订的工程施工合同的全部内容，共同承担工程施工期间的风险。共同协商解决执行本项工程施工期间与发包方的一切事宜。本项目施工合同中发包方对承包方支付的工程进度款，双方严格按照各自完成的工程项目及工程量，按份额进行分配，自行保管。本项工程，史田对马春水的人工费调整价为三层公寓楼按建筑面积每平方米280元，2号别墅人工费调整价为440元。工程施工的主要工具由史田向马春水提供。此后，由史田对1号楼进行施工，由马春水对公寓楼和2号楼进行施工。期间，应杜江要求，2号楼在施工过程中，将坡顶改为平顶。二人共从杜江处领取工程款117.2万元，其中马春水分得52.3万元。2012年底，马春水曾对史田提起诉讼，原审法院判决认定二人系在分工的基础上进行合作。虽然杜江系与史田签订的建设工程施工合同，马春水与杜江不存在直接的合同关系，无法直接向杜江主张权利，但因马春水施工的部分工程项目存在变更，在史田尚未与杜江就工程变更后的工程价款进行确认并最终结算前，无法确定工程项目的确切面积及结算金额，无法确定马春水应得工程款的数额。故马春水要求史田支付工程款的主张，暂时不能予以支持。本案诉讼中，经双方测量确定，三层公寓长28.25米、宽17.93米；二层办公楼长17.93米、宽11.52米，门头加檐廊长16.83米、宽1.35米；二层全封闭阳台长10.8米、宽1.12米。
上述事实，有施工合作协议、三份建设工程施工合同、测量数据明细等证据及本案庭审笔录在案佐证。
原审法院经审理认为：马春水与史田签订的建筑工程施工合作协议书，虽约定由二人同时对工程进行施工，共同执行史田与杜江签订的工程施工合同的全部内容，共同承担工程施工期间的风险，共同协商解决执行本项工程施工期间与发包方的一切事宜。但杜江系与史田签订的建设工程施工合同，马春水与杜江不存在直接的合同关系。依据合同的相对性原则，建设工程施工合同只对缔约人史田与杜江产生约束力，马春水无法直接向杜江主张权利，马春水只能依据其与史田之间的合作协议向史田行使权利。即使工程存在质量问题亦或存在工程量的变化，亦不会产生不能结算的法律后果。但史田却始终态度消极，至今不与杜江进行结算，并以此作为不向马春水支付工程款的理由。如果支持史田的此种抗辩，将使马春水永无结算的机会，故对史田的上述抗辩，不予采纳。史田拖延向马春水支付工程款，应视为结算条件成就，其应当向马春水支付剩余工程款，并按约定标准支付违约金。鉴于上一诉讼中，已支持马春水部分违约金，应在此案中一并扣减。据此判决：一、史田于本判决生效后十日内向马春水支付工程款九万一千九百零五元七角及违约金一万九千五百元；二、驳回马春水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，史田不服原审判决，向本院提起上诉认为，马春水施工的工程存在严重质量问题，且因施工工艺及内容发生变更，人工费应相应降低，故请求依法改判。马春水同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，史田与马春水签订的实质为固定单价合同，现马春水已按双方约定完成施工，且双方对实际施工尺寸进行了测量。现因马春水与案外人杜江之间不存在合同关系，无法直接向杜江主张权利，而史田始终不与杜江进行结算，故原审法院判令史田按其与马春水约定的合同单价，及双方确认的测量结果承担给付工程款义务，在认定事实和适用法律上均无不当，本院予以维持。
鉴于史田未就质量问题提出鉴定申请，且未提供充分有效证据证实，在施工工艺及内容发生变更后的施工过程中及工程结束后，其曾向马春水提出过降低人工费，以及双方曾就人工费数额作出过新的约定。对此，结合双方订立的系固定单价合同，故应视为仍按原合同执行。关于史田与案外人杜江就工程变更所产生的工程款争议，史田可在其与杜江结算时另行解决。
综上，史田提出的上诉请求和上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千一百八十六元，由马春水负担五百八十六元（已交纳），由史田负担二千六百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千一百八十六元，由史田负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 温志军
代理审判员 张 琦
代理审判员 唐兴华
二〇一四年四月二日
书 记 员 李 程
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2014)一中民终字第02609号
上诉人（原审被告）史田。
被上诉人（原审原告）马春水。
上诉人史田因与被上诉人马春水建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。史田及其委托代理人文起祥，马春水之委托代理人郝俊琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月，马春水以史田欠付其工程款为由诉至原审法院，要求判令史田支付工程款124316元，支付迟延付款违约金2万元。
史田在原审法院辩称：工程不是我发包给马春水的，实际情况是我与马春水共同承包的杜江的工程，双方是合作关系，利益共享、风险共担。施工中，施工内容发生变化，且马春水施工质量存在问题却拒绝返工，导致杜江拒绝结算。根据我与马春水的约定，其已得到的工程款过多，应予返还。
原审法院经审理查明：2012年3月2日，史田分别与杜江签订三份建设工程施工合同，约定由史田承包杜江个人住宅1号楼、个人公寓、个体办公楼2号楼的清工。其中，个人住宅1号楼726平方米，以实际建筑面积每平方米380元结算；个人公寓3800平方米，以实际建筑面积每平方米290元结算；个体办公楼2号楼458平方米，以实际建筑面积每平方米450元结算。同日，马春水与史田签订建筑工程施工合作协议书，约定由二人合作对杜江三栋建筑进行施工。双方同时对工程进行施工，共同执行史田与杜江签订的工程施工合同的全部内容，共同承担工程施工期间的风险。共同协商解决执行本项工程施工期间与发包方的一切事宜。本项目施工合同中发包方对承包方支付的工程进度款，双方严格按照各自完成的工程项目及工程量，按份额进行分配，自行保管。本项工程，史田对马春水的人工费调整价为三层公寓楼按建筑面积每平方米280元，2号别墅人工费调整价为440元。工程施工的主要工具由史田向马春水提供。此后，由史田对1号楼进行施工，由马春水对公寓楼和2号楼进行施工。期间，应杜江要求，2号楼在施工过程中，将坡顶改为平顶。二人共从杜江处领取工程款117.2万元，其中马春水分得52.3万元。2012年底，马春水曾对史田提起诉讼，原审法院判决认定二人系在分工的基础上进行合作。虽然杜江系与史田签订的建设工程施工合同，马春水与杜江不存在直接的合同关系，无法直接向杜江主张权利，但因马春水施工的部分工程项目存在变更，在史田尚未与杜江就工程变更后的工程价款进行确认并最终结算前，无法确定工程项目的确切面积及结算金额，无法确定马春水应得工程款的数额。故马春水要求史田支付工程款的主张，暂时不能予以支持。本案诉讼中，经双方测量确定，三层公寓长28.25米、宽17.93米；二层办公楼长17.93米、宽11.52米，门头加檐廊长16.83米、宽1.35米；二层全封闭阳台长10.8米、宽1.12米。
上述事实，有施工合作协议、三份建设工程施工合同、测量数据明细等证据及本案庭审笔录在案佐证。
原审法院经审理认为：马春水与史田签订的建筑工程施工合作协议书，虽约定由二人同时对工程进行施工，共同执行史田与杜江签订的工程施工合同的全部内容，共同承担工程施工期间的风险，共同协商解决执行本项工程施工期间与发包方的一切事宜。但杜江系与史田签订的建设工程施工合同，马春水与杜江不存在直接的合同关系。依据合同的相对性原则，建设工程施工合同只对缔约人史田与杜江产生约束力，马春水无法直接向杜江主张权利，马春水只能依据其与史田之间的合作协议向史田行使权利。即使工程存在质量问题亦或存在工程量的变化，亦不会产生不能结算的法律后果。但史田却始终态度消极，至今不与杜江进行结算，并以此作为不向马春水支付工程款的理由。如果支持史田的此种抗辩，将使马春水永无结算的机会，故对史田的上述抗辩，不予采纳。史田拖延向马春水支付工程款，应视为结算条件成就，其应当向马春水支付剩余工程款，并按约定标准支付违约金。鉴于上一诉讼中，已支持马春水部分违约金，应在此案中一并扣减。据此判决：一、史田于本判决生效后十日内向马春水支付工程款九万一千九百零五元七角及违约金一万九千五百元；二、驳回马春水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，史田不服原审判决，向本院提起上诉认为，马春水施工的工程存在严重质量问题，且因施工工艺及内容发生变更，人工费应相应降低，故请求依法改判。马春水同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，史田与马春水签订的实质为固定单价合同，现马春水已按双方约定完成施工，且双方对实际施工尺寸进行了测量。现因马春水与案外人杜江之间不存在合同关系，无法直接向杜江主张权利，而史田始终不与杜江进行结算，故原审法院判令史田按其与马春水约定的合同单价，及双方确认的测量结果承担给付工程款义务，在认定事实和适用法律上均无不当，本院予以维持。
鉴于史田未就质量问题提出鉴定申请，且未提供充分有效证据证实，在施工工艺及内容发生变更后的施工过程中及工程结束后，其曾向马春水提出过降低人工费，以及双方曾就人工费数额作出过新的约定。对此，结合双方订立的系固定单价合同，故应视为仍按原合同执行。关于史田与案外人杜江就工程变更所产生的工程款争议，史田可在其与杜江结算时另行解决。
综上，史田提出的上诉请求和上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千一百八十六元，由马春水负担五百八十六元（已交纳），由史田负担二千六百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千一百八十六元，由史田负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 温志军
代理审判员 张 琦
代理审判员 唐兴华
二〇一四年四月二日
书 记 员 李 程
