北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第4852号
上诉人（原审被告）上海凌迪时装有限公司。
法定代表人邱今涛，总经理。
被上诉人（原审原告）北京宝木天润展览展示有限公司。
法定代表人宋成明，总经理。
上诉人上海凌迪时装有限公司（以下简称凌迪公司）因与被上诉人北京宝木天润展览展示有限公司（以下简称宝木公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月13日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长，法官卫鑫、张丽新参加的合议庭，并于2013年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人凌迪公司的委托代理人方洁，被上诉人宝木公司的法定代表人宋成明、委托代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宝木公司在一审中起诉称：2010年7月8日，宝木公司与凌迪公司签订承揽合同，约定宝木公司为凌迪公司的服装连锁店北京顺义店进行施工，合同总价款为148 000元。合同签订后，宝木公司严格按照凌迪公司提供的设计图纸进行生产、制作和安装。合同第二条约定：合同签订后三天内凌迪公司按工程造价总金额的30％给付宝木公司，工程竣工后一周内凌迪公司按工程造价总金额的50％给付宝木公司，工程竣工后一个月内按工程造价总金额的20％给付宝木公司。合同第五条约定：如凌迪公司未按时支付货款，每延迟一天需支付宝木公司应付而未付款项0.5％的违约金。宝木公司已经按约履行了合同义务，虽凌迪公司已付清全部款项，但凌迪公司未按时付款，应当支付迟延付款违约金。故请求为：1、判令凌迪公司支付违约金40 016元；2、诉讼费由凌迪公司承担。案件审理过程中，宝木公司将诉讼请求变更为：1、判令凌迪公司支付宝木公司违约金39 878元；2、诉讼费由凌迪公司承担。
凌迪公司在一审中答辩称：凌迪公司并没有违约行为，双方签订的合同是倒签的，是工程完工时才签订的，工程款的计算和支付方式是根据双方交易习惯另行口头约定的，一般是宝木公司先开具发票，再由凌迪公司付款，故不能依据合同追究凌迪公司的违约责任。且即使凌迪公司构成违约，也未给宝木公司造成巨大损失，宝木公司主张的违约金计算标准过高，应按照同期银行存款利率计算。综上，凌迪公司不同意宝木公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年7月26日，宝木公司与凌迪公司签订承揽合同，约定宝木公司为凌迪公司的服装连锁店北京顺义国泰店进行装饰施工，合同工期自2010年7月9日起至2010年7月22日，合同总价款为148 000元。工程价款支付方式为：合同签订后三天内，凌迪公司按工程造价总金额的30％即44 400元给付宝木公司，工程竣工后一周内凌迪公司按工程造价总金额的 50％即74 000元给付宝木公司，工程竣工后一个月内按工程造价总金额的20％即29 600元给付宝木公司；违约责任：如凌迪公司未按时支付工程款，每延迟一天，需支付宝木公司应付而未付款项0.5％的违约金。
2010年7月20日，宝木公司施工完毕，双方共计发生工程款148 000元。凌迪公司分别于2011年4月20日、2011年5月18日、2011年6月10日向宝木公司支付工程款29 000元、45 000元、74 000元，共计148 000元。凌迪公司已付清全部工程款。
2010年7月30日，双方对合作期间的未付工程款进行对账确认。
一审法院判决认定：宝木公司与凌迪公司之间签订的承揽合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。宝木公司按照合同约定完成承揽任务，凌迪公司应依约按时支付工程款，凌迪公司迟延付款构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的起算时间和计算方式，按照双方签订的合同约定，凌迪公司应于合同签订后三天内，即2010年7月29日前支付44 400元，于工程竣工后一周内，即2010年7月27日前支付74 000元，于工程竣工后一个月内，即2010年8月19日前支付29 600元。如凌迪公司未按时支付工程款，每延迟一天，按应付而未付款项的0.5％的违约金。本案中，宝木公司对后两期违约金按合同约定的竣工日期2010年7月22日为起算点主张违约金，对此该院不持异议。关于违约金的计算标准，宝木公司自愿调整为按银行贷款年利率4.86％的四倍并按中国人民银行的规定加收50％罚息的标准计算，凌迪公司认为调整后的违约金计算标准仍过高，该院认为宝木公司主张的违约金中的罚息部分，于法无据，该院不予支持。综上，凌迪公司应向宝木公司支付违约金20 993.80元。关于凌迪公司主张合同系工程完工后双方倒签的，双方就工程款的计算和支付方式是根据交易习惯另行口头约定，不能根据合同追究凌迪公司违约责任的抗辩意见，因凌迪公司未提交证据证明涉案合同非系其真实意思表示，也未提交证据证明宝木公司、凌迪公司双方就合同内容达成过变更合意，故对其抗辩意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、凌迪公司于本判决生效后十日内给付宝木公司违约金二万○九百九十三元八角；二、驳回宝木公司的其他诉讼请求。
凌迪公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、宝木公司在一审中未提交任何书面证据证明实际竣工日期以及验收日期，本案中宝木公司完全靠合同推导出凌迪公司应当支付工程款的时间，计算违约金的起算点也是根据合同推导而来，而非事实。凌迪公司在一审中均称不知道竣工时间，但一审法院错误认定应由凌迪公司举证，强行将属于宝木公司的举证责任分配给凌迪公司。二、凌迪公司与宝木公司在合作中存在大量不规范的行为，一审法院不认可双方存在交易习惯和口头约定，但最终款项支付是采用一次性的付款方式，而非三次，宝木公司也从未对此提出异议。宝木公司从未就工程款和违约金事项向凌迪公司发出书面催告通知，且在双方对账确认了凌迪公司的未付款项后，宝木公司仍然没有积极地采取措施向凌迪公司催讨工程款，如果双方没有就工程款项的支付时间另行达成口头约定的话，那么宝木公司怠于行使自己权利的行为也是严重不符合常理的。三、从宝木公司在双方合作过程中与终止后一年多的时间内，从来没有向凌迪公司主张过任何违约金的行为也可以判断出凌迪公司并无任何违约行为，更加不存在给宝木公司造成严重损失的情况，即使宝木公司有损失，也是由其怠于行使权利的行为造成的。四、一审法院适用宝木公司提供的《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》的标准计算本案的违约金，属于明显的适用法律错误。本案如何调整违约金应当以宝木公司的实际损失为参考标准。五、一审法院计算违约金的标准明显过高，本案中宝木公司并不存在严重损失，即使有损失，也仅仅是同期银行存款利率的损失，一审法院按照4.86％的四倍计算违约金显失公平。
宝木公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：凌迪公司对本案双方签订的合同在一审中已经认可，且经一审法院确认。另外，凌迪公司在本案管辖异议中认可双方签订过合同，根据合同第五条约定凌迪公司现在已经构成违约，所以一审判决合理合法，请求二审法院依法驳回凌迪公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有各方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：宝木公司与凌迪公司签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。本案中，凌迪公司迟延付款的行为构成违约，应依据合同约定承担相应的违约责任。首先，关于合同的竣工日期。本院认为，凌迪公司在一审庭审中对宝木公司提交的对账单第一页的真实性认可，由于在该对账单中明确载明北京顺义店的竣工日期为2010年7月20日，故一审法院支持宝木公司按合同约定的竣工日期2010年7月22日为起算点主张违约金，并无不当，本院予以认可。其次，关于违约金的计算标准。本院认为，一审法院系在综合合同的履行情况、当事人的过错程度、宝木公司的实际损失及预期利益等因素的情况下计算的违约金，该计算标准符合法律规定，本院予以确认。第三，关于双方是否依交易习惯和口头约定变更了合同中的付款时间问题。本院认为，凌迪公司提供的现有证据不足以证明双方之间存在其所称的交易习惯，且凌迪公司亦未提交证据证明双方就合同中约定的付款时间进行了变更。综上，凌迪公司的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四百元，由北京宝木天润展览展示有限公司负担二百三十八元（已交纳），由上海凌迪时装有限公司负担一百六十二元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费八百元，由上海凌迪时装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
代理审判员 张丽新
代理审判员 卫 鑫
二○一三 年 三 月 二十六 日
书 记 员 耿 瑗
北京市第一中级人民法院民事判决书
(2013)一中民终字第4852号
上诉人（原审被告）上海凌迪时装有限公司。
法定代表人邱今涛，总经理。
被上诉人（原审原告）北京宝木天润展览展示有限公司。
法定代表人宋成明，总经理。
上诉人上海凌迪时装有限公司（以下简称凌迪公司）因与被上诉人北京宝木天润展览展示有限公司（以下简称宝木公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月13日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长，法官卫鑫、张丽新参加的合议庭，并于2013年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人凌迪公司的委托代理人方洁，被上诉人宝木公司的法定代表人宋成明、委托代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宝木公司在一审中起诉称：2010年7月8日，宝木公司与凌迪公司签订承揽合同，约定宝木公司为凌迪公司的服装连锁店北京顺义店进行施工，合同总价款为148 000元。合同签订后，宝木公司严格按照凌迪公司提供的设计图纸进行生产、制作和安装。合同第二条约定：合同签订后三天内凌迪公司按工程造价总金额的30％给付宝木公司，工程竣工后一周内凌迪公司按工程造价总金额的50％给付宝木公司，工程竣工后一个月内按工程造价总金额的20％给付宝木公司。合同第五条约定：如凌迪公司未按时支付货款，每延迟一天需支付宝木公司应付而未付款项0.5％的违约金。宝木公司已经按约履行了合同义务，虽凌迪公司已付清全部款项，但凌迪公司未按时付款，应当支付迟延付款违约金。故请求为：1、判令凌迪公司支付违约金40 016元；2、诉讼费由凌迪公司承担。案件审理过程中，宝木公司将诉讼请求变更为：1、判令凌迪公司支付宝木公司违约金39 878元；2、诉讼费由凌迪公司承担。
凌迪公司在一审中答辩称：凌迪公司并没有违约行为，双方签订的合同是倒签的，是工程完工时才签订的，工程款的计算和支付方式是根据双方交易习惯另行口头约定的，一般是宝木公司先开具发票，再由凌迪公司付款，故不能依据合同追究凌迪公司的违约责任。且即使凌迪公司构成违约，也未给宝木公司造成巨大损失，宝木公司主张的违约金计算标准过高，应按照同期银行存款利率计算。综上，凌迪公司不同意宝木公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年7月26日，宝木公司与凌迪公司签订承揽合同，约定宝木公司为凌迪公司的服装连锁店北京顺义国泰店进行装饰施工，合同工期自2010年7月9日起至2010年7月22日，合同总价款为148 000元。工程价款支付方式为：合同签订后三天内，凌迪公司按工程造价总金额的30％即44 400元给付宝木公司，工程竣工后一周内凌迪公司按工程造价总金额的 50％即74 000元给付宝木公司，工程竣工后一个月内按工程造价总金额的20％即29 600元给付宝木公司；违约责任：如凌迪公司未按时支付工程款，每延迟一天，需支付宝木公司应付而未付款项0.5％的违约金。
2010年7月20日，宝木公司施工完毕，双方共计发生工程款148 000元。凌迪公司分别于2011年4月20日、2011年5月18日、2011年6月10日向宝木公司支付工程款29 000元、45 000元、74 000元，共计148 000元。凌迪公司已付清全部工程款。
2010年7月30日，双方对合作期间的未付工程款进行对账确认。
一审法院判决认定：宝木公司与凌迪公司之间签订的承揽合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。宝木公司按照合同约定完成承揽任务，凌迪公司应依约按时支付工程款，凌迪公司迟延付款构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的起算时间和计算方式，按照双方签订的合同约定，凌迪公司应于合同签订后三天内，即2010年7月29日前支付44 400元，于工程竣工后一周内，即2010年7月27日前支付74 000元，于工程竣工后一个月内，即2010年8月19日前支付29 600元。如凌迪公司未按时支付工程款，每延迟一天，按应付而未付款项的0.5％的违约金。本案中，宝木公司对后两期违约金按合同约定的竣工日期2010年7月22日为起算点主张违约金，对此该院不持异议。关于违约金的计算标准，宝木公司自愿调整为按银行贷款年利率4.86％的四倍并按中国人民银行的规定加收50％罚息的标准计算，凌迪公司认为调整后的违约金计算标准仍过高，该院认为宝木公司主张的违约金中的罚息部分，于法无据，该院不予支持。综上，凌迪公司应向宝木公司支付违约金20 993.80元。关于凌迪公司主张合同系工程完工后双方倒签的，双方就工程款的计算和支付方式是根据交易习惯另行口头约定，不能根据合同追究凌迪公司违约责任的抗辩意见，因凌迪公司未提交证据证明涉案合同非系其真实意思表示，也未提交证据证明宝木公司、凌迪公司双方就合同内容达成过变更合意，故对其抗辩意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、凌迪公司于本判决生效后十日内给付宝木公司违约金二万○九百九十三元八角；二、驳回宝木公司的其他诉讼请求。
凌迪公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、宝木公司在一审中未提交任何书面证据证明实际竣工日期以及验收日期，本案中宝木公司完全靠合同推导出凌迪公司应当支付工程款的时间，计算违约金的起算点也是根据合同推导而来，而非事实。凌迪公司在一审中均称不知道竣工时间，但一审法院错误认定应由凌迪公司举证，强行将属于宝木公司的举证责任分配给凌迪公司。二、凌迪公司与宝木公司在合作中存在大量不规范的行为，一审法院不认可双方存在交易习惯和口头约定，但最终款项支付是采用一次性的付款方式，而非三次，宝木公司也从未对此提出异议。宝木公司从未就工程款和违约金事项向凌迪公司发出书面催告通知，且在双方对账确认了凌迪公司的未付款项后，宝木公司仍然没有积极地采取措施向凌迪公司催讨工程款，如果双方没有就工程款项的支付时间另行达成口头约定的话，那么宝木公司怠于行使自己权利的行为也是严重不符合常理的。三、从宝木公司在双方合作过程中与终止后一年多的时间内，从来没有向凌迪公司主张过任何违约金的行为也可以判断出凌迪公司并无任何违约行为，更加不存在给宝木公司造成严重损失的情况，即使宝木公司有损失，也是由其怠于行使权利的行为造成的。四、一审法院适用宝木公司提供的《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》的标准计算本案的违约金，属于明显的适用法律错误。本案如何调整违约金应当以宝木公司的实际损失为参考标准。五、一审法院计算违约金的标准明显过高，本案中宝木公司并不存在严重损失，即使有损失，也仅仅是同期银行存款利率的损失，一审法院按照4.86％的四倍计算违约金显失公平。
宝木公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：凌迪公司对本案双方签订的合同在一审中已经认可，且经一审法院确认。另外，凌迪公司在本案管辖异议中认可双方签订过合同，根据合同第五条约定凌迪公司现在已经构成违约，所以一审判决合理合法，请求二审法院依法驳回凌迪公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有各方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：宝木公司与凌迪公司签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。本案中，凌迪公司迟延付款的行为构成违约，应依据合同约定承担相应的违约责任。首先，关于合同的竣工日期。本院认为，凌迪公司在一审庭审中对宝木公司提交的对账单第一页的真实性认可，由于在该对账单中明确载明北京顺义店的竣工日期为2010年7月20日，故一审法院支持宝木公司按合同约定的竣工日期2010年7月22日为起算点主张违约金，并无不当，本院予以认可。其次，关于违约金的计算标准。本院认为，一审法院系在综合合同的履行情况、当事人的过错程度、宝木公司的实际损失及预期利益等因素的情况下计算的违约金，该计算标准符合法律规定，本院予以确认。第三，关于双方是否依交易习惯和口头约定变更了合同中的付款时间问题。本院认为，凌迪公司提供的现有证据不足以证明双方之间存在其所称的交易习惯，且凌迪公司亦未提交证据证明双方就合同中约定的付款时间进行了变更。综上，凌迪公司的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四百元，由北京宝木天润展览展示有限公司负担二百三十八元（已交纳），由上海凌迪时装有限公司负担一百六十二元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费八百元，由上海凌迪时装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 洁
代理审判员 张丽新
代理审判员 卫 鑫
二○一三 年 三 月 二十六 日
书 记 员 耿 瑗
