北京市第一中级人民法院民事裁定书
(2013)一中民终字第11274号
上诉人（原审原告、反诉被告）李某。
被上诉人（原审被告）北京永业兴达科技发展有限公司。
法定代表人周某，总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谭某。
原审第三人北京行进宇贸易有限公司。
法定代表人罗某。
上诉人李某因与被上诉人北京永业兴达科技发展有限公司（以下简称永业兴达公司）、谭某、原审第三人北京行进宇贸易有限公司买卖合同纠纷、承揽合同纠纷一案，不服北京市延庆县人民法院（2013）延民初字第00529号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日受理后，依法组成由法官金某担任审判长，法官邵普、范术伟参加的合议庭，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托代理人宋某、刘某、被上诉人永业兴达公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼，被上诉人谭某、原审第三人北京行进宇贸易有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
李某在一审中起诉称：2007年，李某在延庆县井庄镇门泉石村建“晓林山庄”管理用房时，永业兴达公司到工地推销其高档次进口用瓦，由于李某担心房屋结构特殊，而此瓦是否能够成功安装，因此在签订《供货合同》时特别注明由永业兴达公司负责安装技术指导，由此李某与永业兴达公司的《供货合同》实质就成为建设施工合同。后永业兴达公司联系谭某到场与李某签订了《施工协议》，并负责具体施工。在施工过程中，李某向永业兴达公司支付瓦款212 400元，向谭某支付劳务费30 000元。后由于永业兴达公司备料瓦不足，其又联系北京行进宇贸易有限公司代其补供了部分瓦，为此李某再次支付北京行进宇贸易有限公司瓦款45 520元，因此从施工至今李某共计支付了工程款287 920元。在施工后期，由于永业兴达公司的错误配瓦、谭某施工安装技术存在瑕疵，导致工程无法完工，双方的合同目的已经无法实现，因此李某认为永业兴达公司、谭某没有施工资质与李某签订供货和施工协议构成欺诈，现要求认定李某与永业兴达公司、谭某的合同无效，并由永业兴达公司、谭某赔偿李某直接经济损失320 758元，并由谭某拆除其铺设的瓦。
永业兴达公司在一审中答辩称：2007年7月4日，永业兴达公司与李某达成《供货合同》，由永业兴达公司为李某提供屋面陶瓦和铜瓦，总价值为235 912元。双方对产品质量标准、货运方式、货物验收、付款方式、违约责任等都作了约定。后永业兴达公司按约定于10月18日履行了交货义务，李某签字确认。后由于李某对铜瓦需求增加，永业兴达公司又于11月份为其提供了铜瓦、铜卡子、自粘胶带等共计合款29 392元。但李某只给付货款212 400元，尚欠52 744元货款未付，现永业兴达公司不同意其诉讼请求。
谭某在一审中答辩并反诉称：2007年10月25日，谭某与李某签订《施工协议》，约定由谭某承包李某所建别墅屋面穹顶铜瓦、屋面陶瓦的安装，承包方式为人工及辅料，工程款为58人
200元。工程暂定565平米，竣工后据实结算。协议签订后，谭某组织人员对李某的屋面和穹顶进行铜瓦和陶瓦的安装，并且已经完工，但李某只给负人工费30 000元，现其按约定仍差谭某20 000元未付，为此谭某请求法院判令李某给付所欠人工费。
北京行进宇贸易有限公司未答辩。
一审法院裁定认定：起诉应当符合法定条件。该案李某与永业兴达公司、北京行进宇贸易有限公司签订系买卖合同，李某与谭某签订系承揽合同，因上述合同的性质不一致，不宜在该案中合并处理，应分案处理；又因李某在该案中经过释明，不做出具体选择，故该院在该案中无法确定应当审理买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷，致使诉讼程序无法进行。因李某的起诉不符合条件，应当驳回起诉；对于谭某的反诉，因该案无法确定具体纠纷的种类，故应当驳回反诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：一、驳回李某的起诉。二、驳回谭某的反诉。
李某不服一审法院上述民事裁定，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、永业兴达公司与谭某根本不具有建筑工程施工企业资质，李某与永业兴达公司、谭某签订的合同依照《中华人民共和国建筑法》等法律规定应当予以宣告无效。二、一审裁定对合同法律性质上的定性分析存在严重错误，李某与永业兴达公司、谭某之间的合同在法律性质上均属于建设工程施工合同。三、由于永业兴达公司与谭某之间在同一工程项目及其纠纷上的技术指导与技术被指导关系，由此而产生的纠纷又都是共同与李某之间发生的，本案属于必要共同诉讼，本案依法只能合并审理。上诉请求：1、依法确定李某与永业兴达公司、谭某之间的合同在法律性质上均为建设工程施工合同，受建设工程施工合同法律管辖。2、依法撤销原判、发回重审。
永业兴达公司服从一审法院裁定。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：永业兴达公司与李某签订的是《供货合同》，双方未建立建设工程施工合同关系，只存在买卖合同关系。双方签订的合同名为《供货合同》，合同中只约定供货，并未约定施工内容。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十条、二百七十五条的规定，虽然永业兴达公司与李某签订的合同中附加了供货方负责安装技术指导的约定，但该合同不具备建设工程施工合同的合同要件，永业兴达公司未参与工程建设，该约定只是买卖合同的附加约定，不是合同的主要义务。且永业兴达公司已经按约派人进行了安装技术指导，并将具备施工资质的施工队伍即谭某介绍给李某，李某与谭某签订了独立的《施工协议》，该《施工协议》也未涉及永业兴达公司的权利义务。施工最终决定权在李某，永业兴达公司也是按照李某的要求进行供货，谭某按照李某的要求进行施工。因此，永业兴达公司与李某建立的是纯粹的买卖合同关系，不存在建设工程施工合同关系。
谭某服从一审法院裁定。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：谭某与李某签订的《施工协议》合法有效。因为货没供齐，不能施工，导致扫尾工作没完成。因为施工没有图纸，来回拆改，无法确定用什么货完成工作量。鉴定意见书对于哪部分没完成写的很清楚。另外，李某还差谭某两万多工程款。
北京行进宇贸易有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃了陈述的权利。
本院认为：李某虽称其与永业兴达公司签订的《供货合同》属于建设工程施工合同，但并未向本院提供有效证据证明该《供货合同》符合《中华人民共和国合同法》规定的建设工程施工合同的构成要件，《供货合同》中虽约定了永业兴达公司负责安装技术指导，但该约定并不能改变《供货合同》属于买卖合同的性质。该《供货合同》与李某和谭某签订的《施工协议》系两种不同性质的合同，需分案处理。
在经法院释明李某未做出具体选择的情况下，导致诉讼程序无法进行，应当驳回李某的起诉，一审法
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁定并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 某
代理审判员 邵 普
代理审判员 范术伟
二○一三 年 九 月 十六 日
书 记 员 万 晶
北京市第一中级人民法院民事裁定书
(2013)一中民终字第11274号
上诉人（原审原告、反诉被告）李某。
被上诉人（原审被告）北京永业兴达科技发展有限公司。
法定代表人周某，总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谭某。
原审第三人北京行进宇贸易有限公司。
法定代表人罗某。
上诉人李某因与被上诉人北京永业兴达科技发展有限公司（以下简称永业兴达公司）、谭某、原审第三人北京行进宇贸易有限公司买卖合同纠纷、承揽合同纠纷一案，不服北京市延庆县人民法院（2013）延民初字第00529号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日受理后，依法组成由法官金某担任审判长，法官邵普、范术伟参加的合议庭，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托代理人宋某、刘某、被上诉人永业兴达公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼，被上诉人谭某、原审第三人北京行进宇贸易有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
李某在一审中起诉称：2007年，李某在延庆县井庄镇门泉石村建“晓林山庄”管理用房时，永业兴达公司到工地推销其高档次进口用瓦，由于李某担心房屋结构特殊，而此瓦是否能够成功安装，因此在签订《供货合同》时特别注明由永业兴达公司负责安装技术指导，由此李某与永业兴达公司的《供货合同》实质就成为建设施工合同。后永业兴达公司联系谭某到场与李某签订了《施工协议》，并负责具体施工。在施工过程中，李某向永业兴达公司支付瓦款212 400元，向谭某支付劳务费30 000元。后由于永业兴达公司备料瓦不足，其又联系北京行进宇贸易有限公司代其补供了部分瓦，为此李某再次支付北京行进宇贸易有限公司瓦款45 520元，因此从施工至今李某共计支付了工程款287 920元。在施工后期，由于永业兴达公司的错误配瓦、谭某施工安装技术存在瑕疵，导致工程无法完工，双方的合同目的已经无法实现，因此李某认为永业兴达公司、谭某没有施工资质与李某签订供货和施工协议构成欺诈，现要求认定李某与永业兴达公司、谭某的合同无效，并由永业兴达公司、谭某赔偿李某直接经济损失320 758元，并由谭某拆除其铺设的瓦。
永业兴达公司在一审中答辩称：2007年7月4日，永业兴达公司与李某达成《供货合同》，由永业兴达公司为李某提供屋面陶瓦和铜瓦，总价值为235 912元。双方对产品质量标准、货运方式、货物验收、付款方式、违约责任等都作了约定。后永业兴达公司按约定于10月18日履行了交货义务，李某签字确认。后由于李某对铜瓦需求增加，永业兴达公司又于11月份为其提供了铜瓦、铜卡子、自粘胶带等共计合款29 392元。但李某只给付货款212 400元，尚欠52 744元货款未付，现永业兴达公司不同意其诉讼请求。
谭某在一审中答辩并反诉称：2007年10月25日，谭某与李某签订《施工协议》，约定由谭某承包李某所建别墅屋面穹顶铜瓦、屋面陶瓦的安装，承包方式为人工及辅料，工程款为58人
200元。工程暂定565平米，竣工后据实结算。协议签订后，谭某组织人员对李某的屋面和穹顶进行铜瓦和陶瓦的安装，并且已经完工，但李某只给负人工费30 000元，现其按约定仍差谭某20 000元未付，为此谭某请求法院判令李某给付所欠人工费。
北京行进宇贸易有限公司未答辩。
一审法院裁定认定：起诉应当符合法定条件。该案李某与永业兴达公司、北京行进宇贸易有限公司签订系买卖合同，李某与谭某签订系承揽合同，因上述合同的性质不一致，不宜在该案中合并处理，应分案处理；又因李某在该案中经过释明，不做出具体选择，故该院在该案中无法确定应当审理买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷，致使诉讼程序无法进行。因李某的起诉不符合条件，应当驳回起诉；对于谭某的反诉，因该案无法确定具体纠纷的种类，故应当驳回反诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：一、驳回李某的起诉。二、驳回谭某的反诉。
李某不服一审法院上述民事裁定，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、永业兴达公司与谭某根本不具有建筑工程施工企业资质，李某与永业兴达公司、谭某签订的合同依照《中华人民共和国建筑法》等法律规定应当予以宣告无效。二、一审裁定对合同法律性质上的定性分析存在严重错误，李某与永业兴达公司、谭某之间的合同在法律性质上均属于建设工程施工合同。三、由于永业兴达公司与谭某之间在同一工程项目及其纠纷上的技术指导与技术被指导关系，由此而产生的纠纷又都是共同与李某之间发生的，本案属于必要共同诉讼，本案依法只能合并审理。上诉请求：1、依法确定李某与永业兴达公司、谭某之间的合同在法律性质上均为建设工程施工合同，受建设工程施工合同法律管辖。2、依法撤销原判、发回重审。
永业兴达公司服从一审法院裁定。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：永业兴达公司与李某签订的是《供货合同》，双方未建立建设工程施工合同关系，只存在买卖合同关系。双方签订的合同名为《供货合同》，合同中只约定供货，并未约定施工内容。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十条、二百七十五条的规定，虽然永业兴达公司与李某签订的合同中附加了供货方负责安装技术指导的约定，但该合同不具备建设工程施工合同的合同要件，永业兴达公司未参与工程建设，该约定只是买卖合同的附加约定，不是合同的主要义务。且永业兴达公司已经按约派人进行了安装技术指导，并将具备施工资质的施工队伍即谭某介绍给李某，李某与谭某签订了独立的《施工协议》，该《施工协议》也未涉及永业兴达公司的权利义务。施工最终决定权在李某，永业兴达公司也是按照李某的要求进行供货，谭某按照李某的要求进行施工。因此，永业兴达公司与李某建立的是纯粹的买卖合同关系，不存在建设工程施工合同关系。
谭某服从一审法院裁定。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：谭某与李某签订的《施工协议》合法有效。因为货没供齐，不能施工，导致扫尾工作没完成。因为施工没有图纸，来回拆改，无法确定用什么货完成工作量。鉴定意见书对于哪部分没完成写的很清楚。另外，李某还差谭某两万多工程款。
北京行进宇贸易有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃了陈述的权利。
本院认为：李某虽称其与永业兴达公司签订的《供货合同》属于建设工程施工合同，但并未向本院提供有效证据证明该《供货合同》符合《中华人民共和国合同法》规定的建设工程施工合同的构成要件，《供货合同》中虽约定了永业兴达公司负责安装技术指导，但该约定并不能改变《供货合同》属于买卖合同的性质。该《供货合同》与李某和谭某签订的《施工协议》系两种不同性质的合同，需分案处理。
在经法院释明李某未做出具体选择的情况下，导致诉讼程序无法进行，应当驳回李某的起诉，一审法
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁定并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 某
代理审判员 邵 普
代理审判员 范术伟
二○一三 年 九 月 十六 日
书 记 员 万 晶
