委托人：再审申请人 委托事项：对辽宁高院判决申请再审
审理法院：最高人民法院 审理程序：再审
审理结果：胜诉（裁定撤销原一、二审判决，发回重审）
承办部门：盈科大要案中心
主办律师：张正 承办律师：张正
一、基本案情
沈阳B厂（以下简称B厂）欠北京A厂（以下简称A厂）货款，北京A厂依法向沈阳市中级人民法院提起诉讼。2005年1月10日沈阳市中级人民法院[2004]沈中民(3)合初字第XXX号民事判决书判令B厂支付A厂货款24,058,302. 55元及银行利息。该判决已生效。2007年2月10日B厂向A厂支付692万元整，但A厂方发现B厂在沈阳C汽车公司（以下简称C公司）处的到期债权多达1876余万元，故依照《合同法》第七十三条之规定，以C公司为被告，B厂为第三人，向沈阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令C公司直接向A厂清偿债务1180万元。
二、原一审、二审审理情况
辽宁省沈阳市中级人民法院经审理认为：[2004]沈中民(3)合初字第XXX号民事判决书已发生法律效力，认定A厂与B厂之间存在债权、债务关系，而本案原告A厂对被告C公司及第三人B厂提起的为代位权诉讼，我国《合同法》规定，代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的到期的权利，而对债权人的债权造成危害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向第三人代位行使债务人的债权。
原告A厂若想对被告C公司行使代位权诉讼，其须具备以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据原告A厂提供的现有证据，并不能证明第三人B厂在被告C公司处有到期债权，且第三人B厂、被告C公司均不认可存在到期债权的事实，而从2007年1月30日本院执行局向A厂（申请执行人）发出通知内容来看，原告A厂不具备向被告C公司行使代位权的法定条件，故原告A厂提出请求法院判令被告C公司直接向原告清偿债务1180万元之诉讼请求，证据不足、与法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决驳回原告A厂的诉讼请求。
A厂不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。
辽宁省高级人民法院经审理认为：本案系行使代位权纠纷，其争议焦点是B厂对C公司是否享有到期债权。首先，B厂始终陈述其对C公司不享有任何债权，而C公司向法院提供的其与B厂的对账单又证明A厂主张的到期债权已经消灭。另外，原审法院执行庭在相关执行案中给A厂发出的通知书中也载明在执行中，B厂在C公司账户上有685万元的货款收入未付之外，没有其他任何到期债权或货款收入。其次，A厂提供的证据也证明不了B厂在C公司享有到期债权。关于A厂提出的B厂与C公司签订的对账单是双方恶意串通的上诉理由，因该主张系撤销和无效之诉范围，与本案行使到期债权不是同一法律关系。其要求本院予以审理没有法律依据。综上，A厂没有证据证明其债务人B厂对次债务人C公司享有到期债权，其他上诉理由也无法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一 )项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
A厂不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。
三、本部门律师合议意见
（一）A厂有新的证据足以推翻原判决
一、二审期间A厂提供六份两方被申请人之间恶意串通、对抗法院执行的书面证据，该组证据要么加盖B厂公章，要么有C公司法律部主任孙某签字、财务副总经理查某某批示。该组证据足以证明“对账单”扣除1400多万元违约金事实虚假。依照最高法院适用民事诉讼法《审判监督程序若干问题的解释》第10条第3款第2项：“当事人在原审中提供的主要证据原审未予认证，但足以推翻原判决的，应当视为新的证据”的规定，一、二审仅以该组证据是撤销之诉、无效之诉的范围与本案不是同一法律关系为由未加认证，明显有违法律。
C公司2004年11月2同收到沈阳中院协助执行通知书后与B厂公然串通，恶意共谋，转移、隐匿财产，情节特别严重。
1.2006年1月12日C公司法律部收到沈阳铁西法院履行债务通知书后，2006 年1月16日即向财务部门了解得知：“至2005年12月31日应付B厂18761960. 23元。以上数字在我公司SAP系统中均有体现。”并书面向公司领导请示应对措施。查总批示：“请尽快通知B厂，协商应对措施”。
2.2006年1月23日B厂又书面向C公司副总查某某请示《关于B厂拟将在C公司的债权转让给第三人的紧急请示》，讲：“现在B厂的债权债务纠纷已经影响到了C公司。从2003年至今，已先后有五家法院给C公司下达了协助执行通知书。现在B厂在C公司的销售财务与海狮成本帐面上还有近2000万元的货款，尽管法务人员依据有关规定做了很多工作，但是由于客观事实的存在，也很难避免法院会从C公司扣划款项。近日，B厂有关人员与C公司法务部进行了磋商，一致认为，目前想要保护B厂的货款，避免法院从C公司帐面强制划款，当务之急就是尽快将B厂在C公司的货款转让给第三方，转让时间提前到2004年12月之前，这样就需要C公司的财务系统在软件上做一些调整”。该紧急请示加盖有B厂的大红印章，C公司副总查某某也亲笔批示：“原则上给予办理，但能否操作、如何操作，请法务、财务给出意见”。
3.2006年2月21日，B厂又向查总报告：“B厂的有关人员与C公司法务部、财务部、信息部的负责人根据您的批示进行了多次磋商研究，最后一致认为，现在在SAP软件系统处理2004年的财务帐无法处理，如果硬性操作，必然会在计算机系统留下痕迹，如果法院一旦查帐，会给C公司带来不利影响”。
C公司与B厂公然串通，弄虚作假，对抗法院执行的行为证据确凿，理应受到严惩。
一旦上述证据被认定，C公司扣除1400多万元违约金即不成立，从而足以推翻原判决。
（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明
一、二审判决认定的基本事实是：C公司没有B厂的到期债权，其依据有三：一是B厂陈述没有到期债权；二是C公司对账单证明到期债权已经消灭；三是沈阳中院执行通知证明除685万元到期债权外没有到期债权。
首先B厂与C公司陈述及对账单证明的是2006年4月13日以后C公司不仅没有B厂到期债权，B厂反欠C公司113万元。在双方没有任何业务往来的情况下，沈阳中院执行局在之后的2007年1月30日认定C公司有B厂685万元到期债权，C公司和B厂竟然认可这些截然矛盾的事实。到底是“对账单”虚假，还是沈阳中院执行局认定错误。一、二审法院未作出任何合理解释，我们也不明白一、二审法院是依据的哪一个或是哪几个证据来认定没有到期债权事实的。
本案要证明的“基本事实”是：C公司到底有没有B厂到期债权。要证明这一 点，需要证明两个问题：一是B厂是否向C公司供货，供了多少，C公司应不应该付款。一、二审中三方对仅仅三年时间B厂向C公司供货70601万元没有异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人无须举证，人民法院应当认定。二是C公司是否全额支付了至少70601万元的货款，C公司有义务也完全有条件举出全部70601万元的付款财务凭证。二审期间，C公司代理人以公司没有付款财务凭证为由，仅提供所谓财务帐页公证书，我方当即提出异议并要求质证全部付款原始财务凭证未获准许。在C公司没有提供任何付款财务凭证的情况下，一、二审承办法官不依法调取财务凭证便认定C公司没有B厂到期债权，明显违反经验规则和正常的逻辑推理。因此，一、二审明显缺乏证据证明，做出的判决当然是错误的。
（三）原判决认定的主要证据是伪造的
一、二审法院认定的主要证据是“对账单”及所附证据，该组证据明显是两方被申请人为对抗法院执行而伪造的，其手法拙劣、粗糙、漏洞百出。
1.对帐单本身漏洞百出：
①计算结果错误。以50万减去供货量317197套，再乘以80，得出的违约金应是14624240元，而不是14624720元，不知道14624720元是怎么计算出来的。1400多万元是B厂几百工人一年辛苦的结晶，正常情况下不会不认真，出现计算错误是不可能的，除非在某种紧急情况下为造假仓促而成。
②以对帐单的形式解决抵销1400多万元违约金的问题，是C公司与B厂的创造，并不合法。对帐单只能解决对帐问题，不能解决违约金问题。
③对帐单没有任何经手人签字，一审开庭B厂代理人李载银还讲厂里从不知道是谁经手签订的此对帐单。因为签字后司法鉴定可以鉴定出签字的时间，作假就露馅了。二审开庭期间两方被上诉人依然不能说明对帐单的经手人是谁，没有任何人签字进一步证明了对帐单伪造的可能性。
④没有加盖合同专用章和公章，没有法定代表人签字或盖章。合同必须加盖合同专用章或公章或法定代表人签字盖章后才可能生效，因此对帐单到目前为止尚未生效，不具有合法性。
⑤对帐单上标明自本对帐单签署之日起，立即扣除14624720元的违约金，而本对帐单至今尚未有任何人签署，如何生效并扣除违约金呢？
⑥对帐单前后矛盾，难以自圆其说。前面讲至2005年l2月31日止，有B厂货款17284776.55元，依照B厂的承诺，B厂必须在2006年1月4日前恢复供货，否则自愿依《技术许可及供货合同》承担未满足供货数量的违约责任，C公司有权直接从应付货款中直接扣除相应违约金。后面又讲别的法院分别于2006年3月22日、3月29日、4月13日扣划380万元，按正常情况，C公司为什么不在别的法院扣划前直接扣除违约金14624720元呢，为什么等法院一而再，再而三扣划直到剩下的货款不够C公司违约金时才想起对帐单呢，为什么2006年4月13日当天法院又扣划一百多万时，C公司不向法院提出异议呢，导致B厂倒欠C公司114万无法追回呢？
2.对帐单所附的收款收据虚假，该收据表明：其一，C公司收到B厂14624720元，而此时C公司自己承认的帐上只有1300多万元B厂的货款，抵销1300多万元，另外的100多万元怎么收的，没有收又为什么出收据，还堂而皇之的有交款人和收款人签字，证明14624720元照数收讫无误呢？其二，收款收据明确写明，该收据用于非经营性往来，不得代替发票，C公司和B厂都没出示正式发票。其三，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第12条规定，违约金属于经营性收入，应当开具增值税发票。C公司不开增值税发票，且B厂同意使自己损失200多万元的进项税进一步证明了收取违约金虚假。
3.对帐单所附的承诺书虚假。B厂的该份承诺书是2005年10月10日出具的,承诺到2006年1月4日如不供货，C公司有权从货款中直接扣除违约金，即B厂在2006年1月4日后就知道应扣并可以单方扣除违约金1400多万元。为什么2006年1月16日、2006年1月23日、2006年2月21日双方还在紧急协商如何对付法院执行呢？这几份文件要么加盖B厂公章，要么有C公司法律部主任孙某和财务副总查某某签字，另外2005年12月27日B厂还向C公司报告要求C公司付款，以确保正常供货，可见B厂从未中断供货，足以证明承诺书和对帐单的虚假。
还有，2006年3月27日B厂代理人在接受执行局询问时，在问到B厂现在还生产吗？回答：A厂生产属于季节性的，有时生产有时停产。可见承诺书讲2005年10月10日停产不是事实。
4.依据双方的《技术许可及供货合同》不能得出B厂违约的结论。合同第4条第2款明确规定，每月的供货数量以甲方另行向乙方下达的生产计划和具体定单为准。也就是讲只有C公司向B厂下达定单后，B厂完不成定单才能算B厂违约，否则没有违约。B厂与C公司不出示具体定单，就不能确认B厂是否违约，也就谈不上扣违约金的问题。
总之，对帐单及所附的相关证据明显虚假，不具有排它性，不具有合法性，扣除1400多万元违约金是C公司和B厂多次做假未成的情况下的又一次做假，是一场周瑜打黄盖——一个愿打一个愿挨式的违法闹剧，是以B厂承担本不应承担违约责任的方法逃避债务的违法行为。依法不能作为定案依据。
（四）二审法院未按我方书面申请依法调取C公司付款财务凭证，导致案件“基本事实”认定错误。
2009年8月8日，我方依法书面向辽宁省高级法院申请调取因客观原因我方不能自行收集的案件需要的证据，即：2003年3月28日至2005年10月5日B厂向C公司开具的增值税发票和C公司向B厂支付70601万元货款对价的全部财务凭证。辽宁省高级法院未依法调取，也未依法通知我方，直到2009年11月13日才通报我方，并在调解质证笔录中记载。
综上，一、二审法院认定事实不清，适用法律明显错误，请最高人民法院依法撤销一、二审判决，改判由C公司直接向A厂清偿债务1180万元。
四、法院裁判结果
最高人民法院经提审认为：原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
（一）撤销辽宁省沈阳市中级人民法院(2009)沈中民三初字第XX号民事判决及辽宁省高级人民法院(2009)辽民二终字第XXX号民事判决；
（二）本案发回辽宁省沈阳市中级人民法院重审。
