核心提示： 如何区分建设工程施工中的劳务分包与非法转包？本案中城工安装工程公司的劳务分包行为是否符合法律规定 所谓劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其汞包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
2004年4月，京美度假村与城工安装公司签订了一份《北京京美度假村安装工程合同》，约定由城工安装公司承包京美度假村的空调、水、电以及消防工程，双方约定：1．承包范围：空调安装、水、电以及消防工程；2．质量要求：优良；3．付款方式：按工程进度支付。同年5月，城工安装公司将部分水暖电安装作业、焊接作业等劳务作业分包给了一家具有劳务分包资质的小型建筑公司，并签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，约定劳务分包范围为：管道疏通、水暖电安装作业、焊接作业；劳务报酬为20万元，城工安装公司承建工程的主体及专业部分。合同签订后，该建筑公司即进场施工，施工中，京美度假村向城工安装公司支付了30万元的工程款，由于京美度假村后期资金紧张，不能按约支付工程款，城工安装公司于2004年8月停止工程的施工建设，将所承建的工程移交给京美度假村管理、使用。
2005年1月，某小型建筑公司起诉至法院，要求判令城工安装公司支付劳务报酬，京美度假村承担连带责任。城工安装公司辩称，该建筑公司不具有相应等级的劳务资质，不应超越其资质等级对外承接劳务作业，与其签订的《建筑工程施工劳夯分包合同》为无效合同，其收费不应按相应等级的劳务资质取费，不同意按劳务分包合同支付劳务报酬。京美度假村辩称，城工安装公司以劳务分包名义将工程进行肢解转包，属于非法转包应为无效，且安装公司将工程分包给建筑公司，未经度假村同意，不同意承担责任。
法院经审理认为，某小型建筑公司具有劳务分包法定资质，城工安装公司与某小型建筑公司签订的《建筑工程旋工劳务分包合同》是当事人的真实意思表示，不存在违反法律法规的情形，合同合法有效。合同签订后，某小型建筑公司已经按照合同约定履行了部分合同义务，后由于京美度假村未能按期支付工程款，导致整个工程停工。城工安装公司为劳务分包合同的发包人，应按照合同约定支付某小型建筑公司已完工工程的劳务报酬。城工安装公司称某小型建筑公司不具有相应资质，没有事实依据，法院不予支持。由于京美度假村是工程的实际受益者，且由于其未按约支付工程款，导致工程停工，判决京美度假村以其与城工安装公司之间未结清的工程款为限承担连带付款责任.
本案主要涉及到以下几个关键问题：一是城工安装工程公司的劳务分包行为是否合法；二是劳务分包是否属于非法转包行为；三是劳务分包中的责任承担原则。
一、本案中城工安装工程公司的劳务分包行为是否符合法律规定 所谓劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其汞包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
（一）劳务分包的相关规定在法律和行政法规层面上，对建筑工程领域中的劳务分包没有明确规定。《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了规定，但对劳务分包没有明确规定。在法律层次上仅有《民法通则》、《合同法》的基本原则可以适用于劳务合同。由于目前法律没有对劳务分包的法律属性予以明确界定，导致在实践中产生大量将劳务分包认定为非法转包、违法分包行为。 在部门规章层面上，建设部于2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定了建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，将劳务作业分包规定为建设工程施工分包的一种类型，并将劳务作业分包界定为：是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业即劳务作业承包人完成的活动。2001年3月8日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》，规定了十三项劳务作业分包种类及各种类的资质标准，十三种劳务作业分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。这些规定有效地界定了劳务分包的法律属性及范围，有利于在实践中明确区分劳务分包和转包、分包活动。一些法院在区分劳务分包和转包、分包，判定劳务分包合同效力时，认为只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及十三种劳务作业的具体范围，合同就应确认为有效。但是这些部门规章法律效力较低，执行力度不强，不利于有效规范建设工程施工劳务分包。
基于上述规定，我们将建设工程施工劳务分包的特征基本概括如下： 1．劳务分包属于建设工程施工分包的一种类型。 2．劳务分包的主体包括两方，其中发包方可为多元主体，承包方则必须为具有相应劳务资质的劳务分包人。即作为劳务发包方的建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人，以及作为施工劳务承包方的具备相应劳务资质的劳务分包人。 3．劳务分包的客体是建设工程施工劳务合同法律关系。 4．劳务分包的内容是建设工程施工劳务作业。即《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务作业：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。 这十三种劳务作业成为劳务分包的具体内容。
（二）建设工程劳务分包的资质要求 建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》规定了劳务分包企业的资质要求，该规定第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》同样规定了十三项劳务作业分包种类及各种类的资质标准。 依据上述规定，劳务分包企业需要具有劳务分包资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程，否则被视为违法分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第一款规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：分包I程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。 本案中，劳务作业承包人某小型建筑公司具有劳务分包资质，符合法律规定的相关劳务作业的资质标准，为合法的劳务作业承包人。城工安装公司将其中的水暖电安装作业、焊接作业等劳务作业发包给某小型建筑公司，属于《建筑业劳务分包企业资质标准》十三种劳务作业范围。因此，本案中，劳务分包的发包人及劳务作业承包人的主体、内容均符合法律、规章的规定，属于合法有效的劳务分包。
二、劳务分包是否属于非法转包行为 劳务分包是否属于非法转包行为？我们就此分析一下劳务分包与工程转包、分包的区别。（一）劳务分包与工程转包的区别 建设工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。在转包行为中，原承包人为谋取一定利益将其建设工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。根据法律法规的规定，承包人的转包行为是禁止的。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 基于上述规定，劳务分包与工程转包存在着显著区别： 1．两者的客体不同。劳务分包的客体是建设工程中的劳务部分；转包的客体是全部建设工程或分部分项的建设工程。在劳务分包中，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分离出来分包给劳务作业承包人；在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的各种施工责任、管理责任、劳务作业任务及各种经济技术责任。 2．两者承担责任范围不同。在劳务分包中，劳务作业承包人按照劳务分包合同的约定向劳务分包的发包人负责，劳务作业发包人和劳务作韭承包人仅对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任；按照我国法律规定，在转包行为中，转包人和转承包人对因此造成的工程质量、工期或其他工程问题向发包人承担连带责任。 3．两者的合同效力不同。劳务分包属于合法行为，法律对劳务分包并不禁止，如前文所述，劳务分包是建设工程施工分包中的一种合法类型；转包属于法律法规所明确禁止的无效行为。最高人民法院《建设工程施工合同解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”可见，司法解释明确界定了劳务分包的合法性和转包的违法性，依法进行的劳务分包是合法有效的，而转包行为是无效的。
（二）劳务分包与工程分包的区别 建设工程的分包，是指工程总承包人将其总承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他的承包单位完成，与其签订总承包合同项下的分包合同。在总承包与分包相结合的承包形式中，存在着总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是发包人与总承包人之间订立的合同，总承包人应当就全部总承包工程向发包人承担责任；分包合同是承包合同中的总承包人与分包人之间订立的合同，依据《合同法》、《建筑法》的相关规定，分包人就其分包部分工程与总承包人向发包人承担连带责任。 依据《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等法律的规定，建设工程分包应当符合以下条件：一是总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人；二是总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包；三是总承包人分包工程必须经发包人同意；四是禁止分包单位将其承包的工程再分包。 劳务分包与工程分包既有相似之处，又有区别，其区别为： 1．两者的主体不同。劳务分包的主体是作为劳务发包方的建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人或工程施工分包人与劳务分包人；工程分包的主体是建设工翟总承包人与工程分包人。 2．两者的内容不同。劳务分包是将建设工程的劳务部分转由第三人完成；工程分包是将建设工程的某一部分施工项目或者几部分施工项目交由第三人施工建设。 3．承包人的资质要求不同。劳务分包的承包人需要具有相应的劳务资质标准；工程分包的承包人需要具有工程施工方面的资质标准。 ，4．两者发包的限制不同。劳务分包不须经发包人（总承包人）同意或在施工总承包合同中约定，而由劳务发包人与劳务承包人在签订的劳务合同中约定即可；工程分包必须经发包人的同意或者在施工总承包合同中约定。
本案中，京美度假村辩称城工安装公司以劳务分包的名义将工程肢解转包给了某小型建筑公司，基于上述分析，劳务分包和非法转包是有很大区别的，城工安装公司的劳务分包不属于非法转包行为。法律并没有规定劳务分包需要发包人的同意，所以京美度假村称城工安装公司与某小型建筑公司的劳务分包没有经过其同意，没有法律依据。根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”所以本案中京美度假村以城工安装公司将建设工程转包为由认为某小型建筑公司的劳务分包合同为无效合同，不应支持。
三、劳务分包中的责任承担原则 劳务分包合同是建设工程承包合同的一种类型，在有劳务分包的建设工程中，存在两个合同关系，一是发包人与建设工程施工（总）承包人的承包合同关系；二是作为劳务作业发包方的建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人与劳务作业承包人之间的合同关系。建设工程施工（总）承包人对其承包的工程向发包人负责；劳务作业承包人按照劳务分包合同的约定向劳务分包的发包人负责，双方互负合同责任，
本案中，城工安装公司与某小型建筑公司之间签订了劳务分包合同，依据合同相对性原则，某小型建筑公司应向合同相对人城工安装公司主张要求支付劳务报酬的请求，城工安装公司应承担向某小型建筑公司支付劳务报酬的合同责任。而京美度假村并非劳务分包合同的合同当事人，依据合同相对性的原则，其不应向某小型建筑公司承担支付劳务报酬的责任，但应向城工安装公司承担支付工程款的责任。因此，法院判决京美度假村以其与城工安装公司之间未结清的工程款为限承担连带付款责任是值得商榷的。
