核心提示： 但在发展经济的时代大背景下，1999年颁布的《合同法》更加侧重鼓励个人、企业之间的交易，不轻易否定合同效力。《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定的才能被认定为合同无效。随后出台的《合同法解释》第四条也明确规定，人民法院确认合同无效不得以地方性法规、行政规章为依据。据此，《通知》作为部门规章之下的一个规范性文件，不属于法律或行政法规，也不能成为认定垫资的建设工程合同无效的法律依据。
建设工程施工合同是发包人与承包人为完成商定的建设工程，明确双方权利义务的协议。作为一种特殊的承揽合同，建设工程施工关系社会民生，因此也受到了国家的严格监管。而垫资承包作为国内建设市场普遍的承包施工方式，其合法性及是否享有优先受偿权也一直是法学理论与司法实践争议的问题。
一、建设工程施工合同中的垫资条款是否有效
最初，因建设工程合同的主体是发包人和承包人，合同主体双方均为法人。承包人垫资进场施工，其性质被认定企业法人之间的违规拆借资金行为。1996年，建设部、国家计委、财政部也曾联合发文《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》），禁止建设单位垫资施工。因此，建设工程合同中的垫资条款在司法实践中往往认定为无效。
但在发展经济的时代大背景下，1999年颁布的《合同法》更加侧重鼓励个人、企业之间的交易，不轻易否定合同效力。《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定的才能被认定为合同无效。随后出台的《合同法解释》第四条也明确规定，人民法院确认合同无效不得以地方性法规、行政规章为依据。据此，《通知》作为部门规章之下的一个规范性文件，不属于法律或行政法规，也不能成为认定垫资的建设工程合同无效的法律依据。
根据最高院于2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。这一条款被最高院定义为“垫资原则按照有效处理”的性质，也使得人民法院在审理垫资施工案件中有了明确规定，统一了裁判标准，维护了司法权威。
笔者认为，建设工程合同的垫资条款应当按照有效处理，特殊情况除外。首先，在司法实践中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行垫付材料款造成的。其次，根据意思自治原则，发包人和承包人就垫资施工达成合意，系其双方之间的双方自愿行为，法律不应过多干涉。再次，垫资的建设工程合同有别于企业之间的借贷行为。垫资施工往往是承包人自己先行垫资、包工包料进场施工，并没有将资金直接交付于发包人，而是将垫资款物化于建设工程之中。根据现有法律规定及在实际的操作层面，也是将建设工程合同的垫资条款区别于企业间的借贷合同。此外，承揽合同中尚且允许承揽人自己提供材料对定作物进行加工，那么建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，也可以允许承包人包工包料，垫资进场施工。
当然，如若建设工程合同的垫资条款有违背法律、行政法规的其他情形，也可以认定为无效。比如，承包人将垫资施工作为优惠条件吸引发包人，从而排挤其他竞争对手。在办理具体案件时，承办法官应当认真审查该垫资行为是否构成不正当竞争，是否违背公开、公平、公正的原则。
二、垫资款能否纳入优先受偿权的范围
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”合同法这一条款规定了在发包人逾期不支付工程款的情况下，承包人享有对建设工程的优先受偿权。
笔者认为，优先受偿权的范围应当包含垫资款。理由如下：
其一，根据建设工程行业规则及财政部、建设部出台的《建设工程价款结算暂行办法》规定，建设工程价款结算包含工程竣工价款结算。建设工程中的相关材料价款、承包人支付工作人员的报酬及要取得的利润都包含在工程竣工结算的价款中。承包人通过垫资承包，在施工过程中已经将垫资款物化于建设工程之中，包含在建设工程的成本之中。所以垫资款包含于合同法中的价款，应当享受优先受偿权。
其二，从国外的立法看，承包人对发包人享有的债权中包含垫资款。例如德国民法典第648条第一款规定：“建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分报酬以及未包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。”而且，如果将垫资款排除在优先受偿权范围之外，则优先受偿权的范围将缩小到劳务部分。这显然与立法精神也不相符合。
最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)对于价款中是否包括承包人为建设工程支付的垫资款，也采纳了第一种观点，即垫资款属于价款，将其纳入优先受偿权的范围。《批复》规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料价款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
综上所述，建设工程合同中的垫资条款应当按照有效处理，且也属于合同法规定价款，享有优先受偿权。当然，我们也应当充分认识到垫资承包存在的负面影响。如何降低风险，建立成熟的建设市场也是必须考虑的。笔者认为在当前法律不够完善的情况下，在双方订立垫资承包合同时，承包人可以要求发包人提供相应的担保，在一定程度上可以降低垫资风险。其实最治本的方法不外乎还是通过立法的完善，在法律层面肯定垫资承包的合法性，再予以相应的行政法规配套实施，营造积极的法律氛围，促使建设市场良性发展。
