在无法查明企业经济性质的情况下，企业负责人将企业资金转移到个人账户进行股票交易，不构成挪用资金罪
【基本案情】
1995年10月12日，被告人刘国平指使三晋公司的出纳马茜将三晋公司账上的15万元转到福涌公司账上，10月16日又转到以自己的名字在证券业务部开立的账户内，供其炒股使用。除因股市下跌亏损一部分以外，其余大部分资金被刘国平提取成现金。
另查明：福涌公司是由三晋公司与晋中地区职业中学（以下简称晋中职中）于1995年7月6日联合设立，被告人刘国平是该公司的董事和法定代表人。三晋公司是由山西高校铸造总厂（以下简称高校铸造厂）与深圳马安山经济发展公司于1993年7月12日注册设立，登记的企业性质为全民所有制（内联），法定代表人是刘福平；晋中职中也是由高校铸造厂申请成立。高校铸造厂原名山西高校铸造试验厂，该厂是由山西高校基建研究会和晋中地区师范专科学校（以下简称晋中师专）于1989年6月10日申办，登记的经济性质为集体所有制，法定代表人是刘福平，主管单位原为山西高校基建研究会和晋中师专，后变更为中都建筑工程处。
【二审查明的事实】
1. 关于福涌公司、三晋公司的隶属关系及企业性质。
福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂。高校铸造厂申请注册时，虽然注册的场地是在晋中师专院内，注册的企业性质是集体所有制，但事实上该厂从未在晋中师专院内进行过生产经营活动，而是租赁榆次苗圃的场地和房屋建厂、安装设备后投入生产。检察机关虽然列举了晋中师专实习工厂向工商部门支付高校铸造厂企业登记费498元、向土地管理部门支付管理费用1万元的凭证，但同时也有高校铸造厂有关人员或部门出具的借据以及还款手续在案，证实这两笔款是晋中师专实习工厂与高校铸造厂两个企业之间的资金借贷往来，而非晋中师专实习工厂给高校铸造厂的投资。检察机关所举高校铸造厂从金融机构贷款的证据，只能证明该厂从1992年以来使用贷款的情况，不能证明该厂从1989年6月是利用贷款开办起来的，更不能证明这些贷款是开办单位对该厂的投资。故认定高校铸造厂、三晋公司、福涌公司以及晋中职中是公有制（包括集体所有制）经济性质的企业，证据不足。
2. 关于15万元款的流向。
原审被告人刘国平经手的15万元款，除因股市指数下跌亏损外，其余被刘国平提取成现金。这笔现金是否用于刘国平所在公司的日常开支，尚待财务进行账务清理结算。
【二审法院认为】
（裁判要旨：在无法查明企业经济性质的情况下，对企业负责人将企业资金转移到个人账户进行股票交易的行为，不应按刑法第二百七十二条第一款的规定认定为挪用资金罪。）
本案证据不能证实高校铸造厂、三晋公司、福涌公司开办之初，国有、集体单位曾给上列企业投资，故认定这三个单位为公有制经济性质的企业，证据不足。在公司经济性质不明的情况下，无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的原审被告人刘国平对公司资金享有什么权利。因此，尽管刘国平转款炒股的事实清楚、证据确实，但还不能构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪。一审认定事实清楚，证据确实，适用法律判决刘国平无罪，是正确的。
【律师解读】
根据《刑事审判参考》第1055号王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案，“对公司性质的认定，不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明，而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定，遵循‘谁投资，谁拥有产权’的原则，从公司的实际出资情况进行认定”。
而本案中，根据现有证据，无法查明高校铸造厂、三晋公司、福涌公司这三个单位的经济性质，从而无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的刘国平对公司资金享有什么权利。因此，虽有刘国平转款炒股的事实，但不能证明其系挪用单位资金炒股。
本案系最高人民法院公报案例，对于类似“无法查明企业经济性质”的挪用资金案件有着重要的参考意义。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
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叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
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