【本文目录】
什么是重婚罪？
什么是“以夫妻名义同居生活”？
如何避免被认定为“以夫妻名义同居生活”？
被告人一方如何应对？
什么是重婚罪？
前几日，我接待了一个当事人，咨询重婚罪，其在婚后和其他女子发生婚外情，并有了一个小孩，他的妻子向法院提起自诉，控告他犯重婚罪。
在重婚案件当中，当事人与他/她人生育“非婚生子”这一情况对案件是较为不利的，甚至于很多人觉得，只要有“非婚生子”的存在，就能坐实一方重婚。那么，实务当中究竟如何认定重婚呢？
《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”可见，重婚罪系对合犯，既处罚“重婚者”——已经结婚了，还和第三人结婚的；也处罚“相婚者”——明知道对方已经结婚了，还跟对方结婚的。
在既有法定婚姻关系存续的情况下，夫妻一方和其他人再次登记结婚，这种情况在当下不太现实，因为民政局婚姻登记信息基本已经实现全国联网，只有可能在历史婚姻登记及跨地区婚姻登记信息上出现部分漏洞。若未利用民政局系统漏洞办理结婚登记，只是共同生活在一起呢？刑法并未明确解释“重婚”一词的含义，我们需要从其他法律规定中一探究竟。
1994年12月14日《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）（已废止）规定：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”根据该《批复》，新的《婚姻登记管理条例》施行后，“以夫妻名义同居生活”的行为属于刑法重婚罪中“婚姻”的范畴。
该《批复》虽已被废止，但最高人民法院在【周江春重婚案（2018）最高法刑申109号】中明确表示：“虽然《批复》已被废止，但根据《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，废止原因是刑法已有明确规定，并不代表《批复》规定的法律适用原则不再适用。”
同时，笔者检索了全国范围内重婚案的无罪判例（检索来源：威科先行；关键词：无罪；搜索范围：裁判结果；案由：重婚罪；检索结果：共76条结果），发现几乎都是以“自诉人提交的证据无法证明被告人与他人以夫妻名义共同生活”为判决理由。
总结来说，重婚罪的前婚必须为“法律婚姻”（经过法定登记的婚姻），后婚既可以为“法律婚姻”，也可以为“事实婚姻”（以夫妻名义同居生活）。“以夫妻名义同居生活”的认定是绝大部分重婚案件的核心。
什么是“以夫妻名义同居生活”？
《刑事审判参考》第141号陈越、邵某重婚案中，是这么定义事实婚姻（以夫妻名义同居生活）的：“一般来讲，事实婚姻需具备两个条件：第一，两人之间相互以夫妻相待，比如过正常的夫妻家庭生活与性生活；第二，对外两人明确以夫妻名义相称，比如，对邻居、朋友介绍两人系夫妻关系，在社会上以夫妻身份出现等等。”
《如何认定重婚罪中的“以夫妻名义共同生活”》（文/王欢，江苏省东海县人民检察院）中认为：
1.“以夫妻名义共同生活”需要以如下几点为基础：（1）共同生活主观目的认定：同居双方主观上需具有永久共同生活的目的性，能够证实双方是为了组建家庭而长久在一起。（2）共同生活经济基础的认定：在共同的经济基础上生活是认定以夫妻名义共同生活的重要经济依据。（3）共同生活时间长短的认定：同居生活的时间长短是认定以夫妻名义共同生活的重要参考依据。
2.“以夫妻名义对外公开”可以从“行为”和“言语”两方面予以认定：（1）行动公开夫妻关系的认定：行动公开包括仪式公开与人际公开两种。仪式公开是指传统婚庆、宴请等，主动地通过举行仪式、宴请宾客等形式向亲朋好友表明双方的夫妻身份；人际公开主要是指二人主动以夫妻的身份参加各种人际活动，如以夫妻的身份参加聚会、旅游、填报身份信息表格等活动。（2）言语公开夫妻关系的认定：言语公开身份是认定二人夫妻关系的重要依据，但不是唯一的依据。随着社会的发展、开放，夫妻之间、情侣之间乃至朋友之间的称谓日趋多样化，已难以通过传统的夫妻称谓来判断、界定双方的关系，“老公”、“老婆”已主要成为情侣之间表示亲昵的称谓。尤其是目前社交平台崛起，更多的情侣选择在平台对外公开身份，但鉴于社交平台的非正式性与虚拟性，不能仅依据当事人在社交平台的表态认定二人夫妻关系的公开。比如说，已有配偶的人在朋友圈公开其与别人的关系，但若在现实生活中从不公开，也未被周围的邻居、亲属发现二人之间的关系，就难以认定二人以夫妻名义共同生活。
鸡西市鸡冠区人民法院在《夫妻名义共同生活如何认定》一文中，直接通过“明示”“非明示”两种方式判断是否“以夫妻名义共同生活”：1. 是否通过言语对外明示二人系夫妻；2.是否通过行为举止等日常生活状态体现出二人系夫妻。
如何避免被认定为“以夫妻名义同居生活”？
通过以上“以夫妻名义同居生活”的具体认定方式可以发现，重婚罪作为刑法上的罪名，需要打击的是破坏一夫一妻制婚姻关系的人，入罪标准其实比较严格，“不以夫妻名义而同居生活”的同居、婚外情等情形应受道德谴责，但绝不能扩大重婚行为的范围而用最严厉的刑法予以打击。现实中，不少当事人并未与他人“以夫妻名义同居生活”，却陷入刑事诉讼纷争。为避免认定为“以夫妻名义同居生活”，需要注意：避免主动对外宣称系夫妻关系，避免他人认为系夫妻关系，避免以夫妻名义参与社会生活的各种活动，避免双方有共同经济基础，避免共同生育子女，避免长期、持续的同居生活......从根本上来说，就是要避免“公开性”。
被告人一方如何应对？
作为被告人一方的辩护律师，应当重点关注自诉人一方可能收集且最终作为证据提交的内容。涉案住所的房东和邻居、租房中介管家（如有）、家人、亲戚、朋友、单位同事等人的陈述是重中之重，在法律允许的范围内，当事人和律师应及时与上述人员进行有效沟通，在发现陈述偏离事实时，注意对方当事人是否威逼利诱证人作不实陈述。
在对方当事人收集证人证言时，往往会采取“偷拍”“偷录”等手段，作为辩护律师：
1. 首先要看“偷拍”“偷录”等手段是否违反相应的法律法规。
一般来说不违反，但若有侵犯他人合法权益或者违背公序良俗等情况的，直接就不能作为证据采信。
2. 其次要认真阅卷。
（1）初步辨别录音录像是否有剪辑、篡改的可能性。
（2）核对录音录像文字版和录音录像的音频是否完全一致。
有时对方当事人虽未篡改录音录像，但在文字稿中删除了部分有利于被告人的陈述。所以一定要仔细审查文字稿。
（3）根据录音录像内容，总结质证要点。
①被录音录像者的真实身份无法证明（但若证人出庭作证，如何应对？）
②录音录像内容是否涉及、能否印证“以夫妻名义同居生活”？（区分有效内容和无效内容，筛选有利点和不利点）
③对方当事人在和证人交谈时，是否采用引诱等方式的发问？（从证明力角度分析）
......
最后，笔者在开头提到的，有配偶者与他人生育非婚生子女的情况对案件是较为不利的。山西的一个重婚案件【曹某某重婚案】，法院认为：“被告人曹某某在医院这个公众场合，与被告人刘某某以夫妻名义相处，且刘某某出院后居住在曹某某租赁的房子内，曹某某还经常去看望，其行为具有公开性、持续性，构成重婚罪。”这里笔者有句题外话：如果曹某某不负责任，留刘某某独自怀孕生孩，反而可能不受刑事追究呢，这其中涉及的不少问题都值得我们深思。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
联系方式：13811007098
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。
