根据《刑法》第一百六十九条之一第一款第四项规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员如果进行“违规担保”——“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”，造成公司重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。
【典型案例】
《刑事审判参考》第824号
于某背信损害上市公司利益案
一、案情简介
被告人于某，是江苏琼花高科技股份有限公司（以下简称江苏琼花）的实际控制人。2006年11月至2008年11月间，时任江苏琼花法定代表人、董事长的于某使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24笔担保，担保金额共计人民币（以下币种同）16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的101.29%。其中，2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计金额为12005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的75.83%。截至2009年12月31日，琼花集团、于某均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，江苏琼花的担保责任已经解除。
二、法院认为
指控于某所犯背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件，于某虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为，但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失。因此，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征，公诉机关指控于某犯背信损害上市公司利益罪不能成立。
三、重大损失的标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》）第十八条第一款第四项、第六项、第七项规定，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，“致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的”“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的”以及“其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形”，应予立案追诉。
也就是说，上市公司董监高违规担保，造成公司重大损失的数额标准是150万元以上。而不管有无违规担保，只要出现“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的”这一情形，就会被视为造成公司重大损失，从而面临刑事处罚。
本案中，于某虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于某均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此，于某的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。
【如何化解“违规担保”涉罪风险？】
1. 第一时间弥补公司经济损失
本案中，于某虽违规担保，但“在公安机关立案前”就已清偿全部债务，未给公司造成直接经济损失。若实施“违规担保”行为，一定要及时弥补公司损失，即使不能完全填补亏空，也必须将损失数额控制在小于150万元。
2. 避免其他“次生危害”
需要注意的是，本罪往往与“违规披露、不披露重要信息罪”相关联，“违规担保”的同时，又有“违规披露、不披露重要信息”的行为，可能导致上市公司被暂停上市，如果达到《规定（二）》第十八条第一款第六项“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”，即构成背信损害上市公司利益罪（此时无150万元的数额标准）。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
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