核心提示：《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。
一、基本案情
被告人凌万春，男，汉族，1981年10月24日出生，农民。2009年2月19日因本案被逮捕。
被告人刘光普，男，汉族，1983年5月21日出生，农民。2007年12月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月．2008年1月11日刑满释放，2009年2月19日因本案被逮捕。
江西省人民检察院南昌铁路运输分院以被告人凌万春犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人刘光普犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，向江西省南昌铁路运输中级人民法院提起公诉。
江西省南昌铁路运输中级人民法院经公开审理查明：
2008年2月至2009年1月，被告人刘光普、凌万春共谋从广东省深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓福良、周作财（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江青林（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等毒品运到惠州市出售给同案犯张晓春、张满江（均另案处理，已判刑）等人。
2008年12月，刘光普、凌万春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘光普、凌万春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘光普、凌万春先后租用深圳市百合星城二期5号楼SD房间、惠州市华洪大厦16楼B室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放毒品和加工“咖啡”。刘光普指使同案犯周作财在华洪大厦16楼B室，按配方将“摇头丸”、“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合后送到东方巴比伦605房间，由“阿发”雇用的同案犯马建航、马江、黄俊达（均另案处理，已判刑）加入袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。
2008年12月30日至2009年1月20日，公安机关先后在湖北省蕲春县张晓春家中，同案犯马建航、马江、黄俊达所住的惠州市东方巴比伦605房间，周作财租住的深圳市百合星城二期5号楼5D房间、刘光谱、凌万春所住海燕宾馆1401、1306房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21栋4楼，共查获刘光谱、凌万春共同贩卖的“冰毒”459．0238克，“麻古”866．6369克，“摇头丸”6306．8713克，“K粉”2914．9859克，“Y仔”l390．2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311．1667克、咖啡因173．8892克、麻黄素0．2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909．7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058．5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40．5098克。
（非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药事实略。）
江西省南昌铁路运输中级人民法院认为，被告人凌万春、刘光普明知是毒品，而伙同他人贩卖，并制造毒品“咖啡”，其行为构成贩卖、制造毒品罪；刘光普非法买卖能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支和非军用子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪；凌万春非法持有能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。对凌万春、刘光普数罪并罚。凌万春、刘光普是所涉毒品的出资者、所有者，系毒品犯罪的主犯。据此，江西省南昌铁路运输中级人民法院对被告人凌万春以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人刘光普以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年，以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人凌万春、刘光普不服，提出上诉。
云南省高级人民法院经审理认为，被告人凌万春、刘光普贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分。凌万春、刘光普均积极主动与毒品上、下线联系，共同出资，共同获利，起组织、指挥作用，均系主犯，依法应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判过刑又犯贩卖、制造毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。凌万春、刘光普贩卖、制造的毒品数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌万春可以酌情从重处罚；刘光普所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，云南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人刘光普、凌万春为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；刘光普非法买卖枪支和子弹，其行为还构成非法买卖枪支、弹药罪；刘光普、凌万春非法持有枪支和子弹，二被告人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪，依法应当数罪并罚。刘光普、凌万春在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘光普系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法？对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条之规定，最高人民法院裁定如下：
1．核准江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定中维持第一审对被告人刘光普以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪判处有期徒刑六年；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
2．撤销江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定和南昌铁路运输中级法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决中对被告人刘光普制造毒品的定罪部分和被告人凌万春贩卖、制造毒品的定罪量刑及决定执行刑罚部分。
3．被告人凌万春犯贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1．如何认定毒品共犯的地位、作用？
2．在毒品中添加非毒品物质的行为能否认定为制造毒品罪？
三、裁判理由
（一）毒品共犯地位、作用的认定
毒品共同犯罪的社会危害比个人犯罪更大，表现为贩运的数量更大，有明确的分工合作，更容易逃避侦查，毒品更容易流人社会，且在被发现后共犯之间容易订立攻守同盟，所以对毒品共犯要坚持从严打击的方针，特别是对于贩卖毒品罪的主犯，依法应当判处死刑的，要坚决判处死刑。当然，对毒品共犯的处理也要严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。
本案中，合议庭对被告人刘光普的量刑意见基本一致。刘光普供述其本人系出资人，并有下线供认的资金往来及银行查询情况相印证，并且刘光普积极联系毒品上、下线，通过“马仔”贩卖毒品，是共同犯罪中地位、作用最为突出的主犯。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚，因此，适用死刑是适当的。
然而，对于被告人凌万春是否适用死刑，存在不同意见。凌万春与刘光普共同策划、组织、实施贩卖毒品，在共同犯罪中均系主犯，但凌万春始终辩解在贩毒过程中没有出资行为。我们认为，由于凌万春归案后一直拒不认罪，导致对其地位、作用层次的认定存在一定困难，但通过下线、“马仔”的供述，结合刘光普的供述及案件事实的分析，凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用应当次于刘光普。具体理由分析如下：（l）从共同出资情况分析。关于共同出资只有刘光普的供述，凌万春始终辩解没有出资，而刘光普也称一直没有获取分配收益。复核阶段，公安机关出具“情况说明”称，目前无法获取更多证据证实凌万春、刘光普共同贩卖毒品最初毒资的来源，故认定凌万春出资的证据不够充分。（2）从财产情况对比分析。刘光普有车辆、会开车，另有住房，且住房中摆放大量毒品。而凌万春既没有车，又要租房住。（3）毒品下线及“马仔”的供述等证实，凌万春与刘光普是同学、老乡关系，在刘光普前罪刑满释放后参与了刘光普的贩毒活动，一开始跟着刘光普贩毒并亲自运送毒品，在与刘光普一起雇用周作财、邓福良作为“马仔”之后，在共同犯罪中的地位不断提升，逐渐不再亲自运送毒品，不再在自己住处大量藏匿毒品：（4）刘光普系毒品再犯及累犯。
由于没有充分证据证实凌万春与刘光普系共同出资，结合毒品下线及“马仔”的供述，可以认定凌万春地位、作用小于刘光普。本案查获的毒品数量折算后为1500余克，在同一起犯罪中应当严格控制死刑，在判处地位、作用更大的刘光普立即执行死刑的基础上，对同案犯凌万春判处死刑，可不立即执行。
（二）在毒品中添加非毒品物质不构成制造毒品罪
本案在审理过程中，关于被告人在毒品中添加非毒品物质——咖啡的行为是否构成制造毒品罪的定性，形成两种意见。一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为构成制造毒品罪；另一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为，不是为了制造出一类新毒品，也没有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖，因此不属于制造毒品。我们赞同被告人的行为不构成制造毒品罪的意见。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。主张本案被告人的行为构成制造毒品罪的观点，主要是根据该条规定。然而，我们认为，《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李 俊 曹东方 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
