肖×2贪污案
北京市第二中级人民法院刑事裁定书
(2013)二中刑抗终字第1549号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
原审被告人肖×2。因涉嫌犯贪污罪于2011年11月7日被羁押，同年11月22日被逮捕，2013年7月5日被取保候审。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人肖×2犯贪污罪一案，于二Ο一三年七月五日作出（2012）东刑初字第01001号刑事判决。宣判后，北京市东城区人民检察院以京东检抗字[2013]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜出庭履行职务，原审被告人肖×2及其辩护人杨铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
2002年至2004年11月间，被告人肖×2担任中国中钢集团（以下简称中钢集团）民用爆破器材办公室(以下简称民爆办)副主任，2004年11月退休。民爆办具体业务是代理22家冶金矿山企业向民用爆破器材生产厂家订购爆破器材，跟踪核销、监督爆破器材的使用情况，并收取一定的服务费。服务费按照民用爆破器材买卖合同金额的一定比例计算。
2004年10月，中钢集团将民爆业务移交给中国冶金矿业总公司（以下简称中冶矿总公司）。双方签订了《民用爆破业务及相关人员移交协议》（以下简称《移交协议》）。该协议第五条约定：“自2004年11月1日起，民爆业务产生的经营收入进入中冶矿民爆公司账户，同时该业务发生的一切有关费用由乙方承担。”中冶矿民爆公司（以下简称民爆公司）系中冶矿总公司、肖×2、原×1三方共同出资人民币100万元成立，中冶矿总公司持股比例51%。成立日期2004年11月11日。
在民爆业务移交时，民爆办尚有17家企业的2004年度的民爆服务费没有收取。2005年，民爆公司收到17家企业缴纳的2004年度民爆服务费，共计人民币1 336 243.94元。2007年9月，民爆公司分配利润共计人民币1 335 508.29元，肖×2分得人民币667 754.15元。
一审法院审理期间，控辩双方针对案件事实，对下列证据进行了举证、质证：
一、公诉机关出示了下列证据：
1、被告人肖×2的供述:其在1998年接手中钢集团民爆业务，2002年被聘为民爆办副主任。民爆办业务主要是接受矿山企业的委托，与民用爆破器材企业签订合同并收取一定的民爆服务费。服务费是一个总体的服务费，包括审查资质、签订合同、协调运输、催款等，在不考虑合同执行因素的情况下，购买合同签订完后就可以计算出来。2004年10月，中钢集团和中冶矿总公司召开移交会，其和李×2、田×1参会，中冶矿总公司方面参会的是任×。会上谈到人员、材料、资金的内容，资金方面，田×1提出2004年11月1日以前已经收取的民爆服务费归中钢集团，以后再收上来的归民爆公司，相应的风险由民爆公司承担。2004年10月26日，中钢集团和中冶矿总公司就民爆业务移交达成了一个协议，中钢集团把民爆业务交给中冶矿总公司，2004年11月1日交接完毕。后其和原×1、中冶矿总公司共同成立了民爆公司，其持股25%，原×1持股24%，中冶矿总公司持股51%。移交之前，有5家企业把服务费交到中钢集团，还有17家没有收上来，大概有133万元，原因是民爆服务费很难收。2005年炸药比较紧俏，钱就比较好收。2004年没有收的民爆服务费在2005年收上来后，按照移交协议都归入民爆公司，一部分用于公司经营，其余在公司账上。2007年，其和原×1把剩余部分混在两年承包期内的利润里以分红形式分了，其用分的钱在密云买了房子。
2、证人原×1（原民爆办职工）的证言：2004年夏天，其听肖×2说，上级领导说民爆业务收益不高风险很大，想把民爆业务从中钢集团剥离出去，后又听肖说中冶矿总公司愿意接民爆业务。中钢集团和中冶矿总公司联合向国防科工委发文，国防科工委批复同意把民爆业务从中钢集团转给中冶矿总公司，交接时签了个移交协议。中冶矿总公司觉得民爆业务风险大，要求其和肖×2入股，中冶矿总公司占51%，其占24%，肖占25%。在移交时，2004年民爆费没有收齐，应该有十几家矿山在2005年把2004年的民爆费交到了新成立的民爆公司。从2003年12月签订合同到2004年11月成立新公司，其向部分矿山要过服务费，也收了一些服务费到中钢集团账上，有一些没有催要过。其根据肖×2的指示催要服务费，肖没让要其就没要。
3、证人肖×1（原民爆公司职工）的证言：2005年4月，其到民爆公司工作，主要负责民爆工程和安全管理，以及部分财务工作。2005年，其发现肖×2、原×1还在收2004年的业务款，其去银行取过相关单据，还在原×1的电脑中发现“2004年民爆服务费计算明细”，数额与2005年初收的民爆服务费是一一对应的。
4、证人何×1（原中钢集团副总裁）的证言：2004年其担任副总裁期间，分管中钢炉料公司，当时民爆办负责人是肖×2。其对民爆办的具体业务情况不了解，民爆办移交具体工作由炉料公司办理。民爆办以中钢集团的名义对外签订合同，由此产生的权利和义务应该属于中钢集团。根据移交协议，2004年11月1日以后的权利和义务归接收公司。
5、证人王×1（原中钢集团副总裁）的证言：1999年至2003年，其担任中钢集团副总裁，兼任炉料公司总经理和民爆办主任。其不参与民爆办的管理工作，对具体业务不了解，不清楚每年收多少服务费。其多次和肖×2提过民爆业务与中钢主业务不相干，收入少、风险大，应将民爆业务转给矿山公司。后肖×2开始寻找接收单位。2003年底，中钢集团分工调整，其不管民爆办，没有参与民爆业务移交工作。
6、证人李×1（原中钢炉料公司总经理）的证言：民爆办原是中钢炉料公司下属部门，炉料公司对民爆办算是一种代管关系，人事由炉料公司综合部门管理，财务方面按照合同和票据进行监督，具体就是民爆办依照相关合同收回多少款项，相应开出多少发票，钱和票之间能够对应。炉料公司得知的民爆服务费数字就是民爆办开具发票的金额，具体每年收多少炉料公司不掌握，其对民爆办的具体业务不了解。
2004年，炉料公司及下属公司进行整合。民爆办业务不属于公司核心业务，工作涉及雷管、炸药等，责任非常大，公司对民爆办具体工作也不熟悉，基于上述原因，其和中钢集团黄总讲，希望将民爆办从炉料公司剥离出去。经向国防科工委请示，2004年底，民爆业务由炉料公司划到中冶矿总公司。移交过程中，人员方面，肖×2在民爆业务移交后从中钢集团内退；财务方面，经财务部门检查，民爆办开出的发票和上缴的收入都是平衡的。民爆业务移交后，人员和财务就都和中钢集团没有关系了。肖×2未告诉其中冶矿总公司接收民爆业务是由中冶矿总公司控股，肖×2、原×1个人参股设立民爆公司的形式进行。中冶矿总公司邹×1也没与其就此沟通过。其不知道移交会情况，也没见过移交协议，其把移交具体工作委托给李×2全权负责。
7、证人李×2（原中钢炉料公司副总经理）的证言：2004年，因民爆业务有一定风险，收益又小，炉料公司希望将该业务转出。中冶矿总公司与民爆业务对口，愿意接收，民爆业务就转到中冶矿总公司。在移交这件事上，李×1和其没与中冶矿总公司的邹×1联系，是肖×2找到中冶矿总公司的。李×1指派其代表中钢集团，具体手续由肖×2去跑。最后中钢集团与中冶矿总公司形成了一份移交协议，该协议是肖×2草拟的，双方签字、盖章。其不知道民爆业务实际移交给了民爆公司，在移交前后，其也不知道民爆办还存在应收款项没有到账。在民爆办转出这件事上，除移交协议上的内容，中钢集团没有其他政策性或资金、物质上的支持和补偿。
8、证人田×1（原中钢炉料公司综合部经理）的证言：民爆办业务利润不高，风险非常大，中钢领导不愿承担这份风险，肖×2个人也提出将民爆业务转到其他公司做，中冶矿总公司业务对口，愿意接收。基于上述原因，民爆业务从中钢集团转到中冶矿总公司。其没有参与过民爆办移交，没与中冶矿总公司的人员接触过。其不记得参加过有关民爆业务移交会议，也不了解民爆办的财务状况。只有在财务那里没有应收款才能顺利移交，移交时，其没听说涉及应收账款。
9、证人杨×（原中钢炉料公司财务处长）的证言：财务部门对民爆办业务情况不了解，对民爆办的监管就是应收账款和票据能够对应。民爆办业务由肖×2和原×1两人做，业务款由他们去收，他们和对方谈好了，矿山同意给，财务处再给他们开发票，由他们把业务款要回来入到炉料公司账上。每年收上来多少钱财务部门是知道的，当年不能比往年差太多。财务部门没有参与移交，移交时，财务部门查账显示开出去的发票都收回来了，不存在应收账款。每年民爆办的服务费发票上半年前就开出去，最晚在11月左右也都收回来了。移交时已经11月，财务部门就认为服务费应该也收得差不多了。另外，中冶矿总公司也是国企，即使有一两笔服务费没收上来，也是国企对国企的事情，因此财务部门没有关注当年和往年收取服务费的数额。
10、证人王×2（中钢炉料公司综合部经理）的证言：2012年4月初，原×1要求炉料公司针对民爆业务移交情况出具相关证明。其与当时中钢集团副总裁王×1、何×1通过电话了解移交情况，并在查阅有关文件后出具了关于民爆产品服务业务一些情况的说明以及关于民爆产品服务业务在中钢集团执行情况的说明，其没参与移交民爆办工作。
11、证人孙×1（中钢炉料公司总经理）的证言：关于民爆产品服务业务一些情况的说明、关于民爆产品服务业务在中钢执行情况的说明以及中钢炉料公司给北京竞天公诚律师事务所的回函，均是由中钢炉料公司出具的，具体经办人是王×2。文件是根据原×1的说明，在找王×1等老同志了解情况后出具的，其也看过。
12、证人邹×1（原中冶矿总公司总经理）的证言：2004年8、9月，肖×2找到其，希望将中钢集团民爆办划到中冶矿总公司，并提出成立一个公司，由中冶矿总公司、肖×2、原×1各占一部分股份，共担风险。经中冶矿总公司班子讨论同意成立民爆公司，中冶矿总公司持股51%，肖×2与原×1共持股49%。民爆公司由肖×2、原×1进行承包，自主经营、自负盈亏，承包期内每年上缴15万元利润，中冶矿总公司不再投入资金，不派人参加管理，承包期内造成亏损由肖×2和原×1承担，产生的利润归二人所有，中冶矿总公司不参加分利。实际经营中，中冶矿总公司发现民爆公司的利润远不止15万元。2006年12月，民爆公司股东会决定将经营方式改成中冶矿总公司参与经营，按比例分配利润。在民爆业务划归中冶矿总公司的过程中，中钢集团没有移交过资金，肖×2也没带过来资金，未向其汇报过2004年民爆服务费在2005年入到民爆公司账上的情况，移交协议不是中冶矿总公司起草的。
13、证人任×（原中冶矿总公司办公室主任）的证言及提交的工作记录证明：2004年，其受邹×1的指派经办接收民爆业务的事项。2004年10月21日，其在中钢集团参加了一次会议，主要沟通民爆业务移转和人员移交，参会有李×2、姓田的主任和肖×2。其隐约记得肖和田提到了有关民爆服务费的问题，但对说什么印象不深。其不清楚移交协议是谁起草的，协议是开完会后几天由肖×2和原×1送来的。
14、证人孙×2（原唐钢矿业有限公司机动供应部科员）、熊×（原首钢矿业物资公司化电科采购员）、邵×（原龙烟矿山公司炸药厂计划员）、张×（原龙烟矿山公司炸药厂计划员）、陈×（原邯邢冶金矿山管理局物资供应处计划员）、程×（原×2姑山矿物资供销科危险物品管理计划员）、黄×1（马钢集团南山矿业公司物资供销公司采购员）、洪×（马钢集团桃冲矿业公司物资供销公司计划员）、王×3（鞍钢集团矿业供销公司计划员）、蒋×（鞍钢集团物资采购部科员）、韩×（弓长岭矿业公司计划员）的证言证明：每年九十月份，民爆办组织各矿山企业召开下一年爆破器材订货会，牵头人是肖×2，原×1负责具体工作。会上买卖双方签订合同，出卖人是爆破器材生产厂家，买受人是民爆办，收货单位是下属矿山。合同签订后，民爆办负责将合同报送国防科工委鉴章后寄回各企业。每年四五月份，民爆办召开一次补充订货和核销会，会上各矿山企业可以补充订货，报送上一年度爆破器材使用情况，对没有执行的合同做核销，民爆器材生产厂家介绍推广新产品。由于民用爆破器材采购合同具有一定的特殊性，合同应该在当年执行，不能跨年执行。2004年底，民爆公司发函说民爆业务由中钢集团移交给民爆公司，民爆服务费按订货金额百分比收取，原来是3‰，后来改成5‰。民爆办开具服务费发票，企业见票之后付款，一般是在当年支付。2005年企业支付了两次民爆服务费，其中一次是支付2004年的，2004年民爆办没有催要过服务费。
15、委托书、民用爆破器材买卖合同、发票、民爆服务费计算明细证明马钢集团南山矿业有限公司、马钢集团桃冲矿业公司、马钢集团姑山矿业公司、鞍钢集团新钢铁公司、鞍钢集团弓长岭矿业公司、首钢矿业公司、唐钢矿业公司、邯邢矿业公司、龙烟矿山公司签订民爆服务合同的内容及支付服务费的情况。
16、关于中钢集团民用爆破器材管理业务有关问题的报告、国防科学技术工业委员会民爆器材监督管理局的复函、批复、北京市国防科学技术工业办公室的批复证明：2004年9月8日，中钢集团和中冶矿总公司就民爆业务移交工作向国防科工委请示；2004年9月15日，国防科工委批复同意；2004年10月11日，国防科工委核准了民爆公司经营民用爆破器材资质。
17、移交协议载明：2004年9月15日至10月31日为双方移交工作过渡期，肖×2在中钢集团办理内退，自2004年11月1日起，民爆业务产生的经营收入进入中冶矿民爆公司账户，同时该业务发生的一切有关费用由乙方承担。
18、民爆资料交接清单证明中钢集团移交给中冶矿总公司有关民爆业务资料的情况。
19、民爆公司股东会决议、公司章程、企业营业执照、投资者名录、税务登记证明民爆公司的登记注册、股东构成、经营范围、经营管理方式、利润分配方式等情况。
20、民爆公司发给各冶金矿山企业的函证明：2005年起，民爆服务费的计价比例由3‰提高到5‰，新增企业、分散订货企业及临时追加部分按1%收取。
21、中钢集团财务账目明细、发票、民爆服务费计算明细、商品销售结算清单、业务联系单、银行记账回执、电汇凭证、工商银行账户明细、工商银行资金汇划补充凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、银行划款到账情况表、记账凭证证明：2002年至2004年中钢集团炉料公司收取民爆服务费的情况，其中2004年有5家冶金矿山企业向中钢集团缴纳了2004年度民爆服务费，2004年7月，中钢集团向唐山首钢马兰庄铁矿有限责任公司退还服务费11
587.82元。2005年，民爆公司收取包钢等17家企业缴纳的2004年度民爆服务费共计1 336
243.94元，其中部分企业的服务费按照3‰的比例计算，部分按照5‰的比例计算。
22、银行账户明细、记账凭证、银行存款日记账、工商银行进账单证明民爆公司在2007年9月分配利润的情况。
23、工作说明三份证明：2004年民爆办在北京市西城区西长安大街乙17号办公，民爆公司办公地点在北京市东城区东四西大街46号；涉案133万元未追缴；中钢集团2004年前后签订的民用爆破器材买卖合同已被有关部门销毁，无法调取，仅调取个别矿山企业保存的合同副卷。
24、抓获经过证明：2010年11月，北京市东城区人民检察院接举报后对肖×2涉嫌贪污一案进行初查，2011年11月7日，将肖×2带至东城区人民检察院调查，并对其以涉嫌犯贪污罪立案侦查，次日，肖×2被刑事拘留。
25、北京市公安局人口信息表、中国钢铁工贸集团公司、中国中钢集团公司企业营业执照、干部履历表证明被告人肖×2的身份户籍情况。
二、辩护人出示了下列证据：
1、证人原×1的证言：民爆服务内容包括计划会、订货会、供货会、安全监管、核销会等，服务周期从计划会开始到核销会结束。计划会一般在买卖合同所在年度的上年度九十月份举行，核销会一般在下一年度四月份举行，整个服务跨越三个年度。民爆器材是国家严格监管的产品，核销工作是为了防范自由买卖、计划外自销或违规使用。民爆器材买卖合同必须在当年执行，是指供货必须在买卖合同的年度内。民爆办与被服务的冶金企业不签订服务合同，服务费计算以民爆器材买卖合同实际执行金额为基数，按照固定比例收取。2004年民爆业务移交时，民爆服务工作没有完成，当时有5家企业已把当期服务费交了，有17家企业没有交，服务费数额能够大概测算出来，但是不准确，因为服务费是变化的，已完成服务无法测算应收多少服务费，服务无法量化。2004年11月1日后，民爆公司就当期民爆服务还做了买卖合同执行、安全监管、组织核销等后续工作。
2、证人何×1的证言：2004年，炉料公司提出将民爆业务转出，移交时有部分企业的服务费已经收到中钢，还有一部分服务费未能收回，其对该情况有所了解。当时的处理意见是划定一个时间点，与民爆业务有关的人员、权利义务全部转给接收单位。服务费所对应的服务是连续的，移交时服务工作没有结束，有部分冶金企业服务费没有收上来是正常情况。当时的意见是，已收上来的服务费作为中钢集团收入，移交后收上来的作为接收单位的收入。其多次参加炉料公司半年总结会、年终总结会等，会上民爆办会汇报计划安排、业务开展、效益实现等内容。
3、证人王×1的证言：其兼任民爆办主任期间参加过民爆办组织的业务会议。2003年底、2004年初分工调整，何×1接替其分管炉料公司，其向何×1介绍过民爆业务情况，和何×1说起这个业务最好转出。其没有参与民爆业务移交，在与何×1、李×2交谈过程中了解到当时移交情况，即按照时间点划线分家，中钢在移交后，对人、财、物就不管了。
4、证人李×1的证言：2004年民爆业务移交时，其委托李×2全权负责，具体事务由综合部协助，财务负责人是杨×。其同意炉料公司与中冶矿总公司签署的协议，协议执行由李×2和田×1具体处理。
5、证人李×2的证言：2004年参与民爆业务移交的领导有何×1、李×1、田×1、杨×。业务移交是组织决定的，集团处理意见是按时间点划线分家，移交协议也是按这个处理意见签署和执行的。移交时，其对还有部分企业服务费没收取有一定了解，未收取服务费按照移交协议处理，2004年11月1日后，服务费由接收单位收取。对中钢集团来说，按照民爆业务特点，只要炉料公司在民爆业务上没有亏损，没有开出票未收回钱款，就达到了移交标准。
6、证人田×1的证言：民爆业务移交在2004年6月就提出了，是集团领导的意见，领导认为民爆业务风险大且与集团主业不相干。中冶矿总公司和中钢集团在协议签订前确实沟通过，其印象中可能在2004年10月21日参加过民爆业务移交会议，当时的意见是以时间点划线，划线时间点以前收上来的钱归中钢集团，以后归接收单位。移交最终处理结果，炉料公司会向集团领导汇报。
7、证人杨×的证言：民爆服务费存在提前付款和退款的情况，会随着民爆产品实际执行数量不同而有所变化。2004年民爆业务移交时，财务处对民爆业务收入进行审查，原则为看是否有应收账款没有解决，具体讲就是开出去的发票，钱是不是都收回了。其知道有没收上来的服务费，具体多少家记不清了。
8、证人邹×1的证言：因为民爆业务有风险，中冶矿总公司为了控制风险，把民爆业务放到二级公司，要求肖×2和原×1在二级公司中占股，以强化他们的责任心。其代表公司与肖×2、原×1协商持股比例，并经总公司班子研究同意。因民爆业务是新接收业务，能不能开展下去还不确定，且肖×2说原来中钢集团牌子大，现在改成小公司，能不能挣到钱还不能保证。其理解头一年为了稳定客户，很可能要花不少钱，所以决定采用承包制，保证大股东不亏钱。当时接收民爆业务只有权利义务，没有现成的资金。确定承包制后，民爆公司收取服务费的情况不用专门向中冶矿总公司汇报，但总公司会通过汇总报表的形式了解民爆公司业务和收入情况。《移交协议》第五条的理解以中钢集团的意见为准，中冶矿总公司对协议不持异议，只要能带来利益就行。
9、证人任×的证言：2004年5、6月，其受邹×1指派和肖×2、原×1一起去鲁中矿业，中冶矿总公司想拉鲁中矿业一起做民爆业务，鲁中矿业没同意。2004年10月21日，其参加了中冶矿总和中钢集团的一个会，参会的还有李×2、田×1、肖×2，主要是肖×2和田×1之间谈的，其印象里二人提到过费用处理问题。
10、证人孙×2、熊×、邵×、张×、高×（原唐山首钢马兰庄铁矿供销处职工）、黄×2（鲁中矿业有限公司供应部职工）、童×（江苏船山矿业有限公司采购部经理）、韦×（太原钢铁有限公司矿业分公司采购部计划员）的证言证明：民爆服务最开始是订货会，一般在上一年度10月，会后签订合同，由民爆办到国防科工委鉴章。合同执行完毕后，在下一年度4月由民爆办组织核销。各矿山企业与民爆办不签订服务合同，服务费按买卖合同金额的一定比例收取，矿山企业收到民爆办开具的服务费发票后付款。企业只有在民爆办提供了全部服务后才产生支付服务费的义务。2004年，肖×2没有催要服务费。
证人熊×、邵×、张×、高×、童×的证言还证明：矿山企业在民爆服务未完成前支付服务费实际是提前支付，原因是与民爆办关系不错、对民爆办和肖×2比较信任，给肖×2面子。
11、邯邢冶金矿业有限公司对律师询证函的回复意见证明：冶金企业与中钢集团不签署服务合同，无协议约束服务费收取时间。民爆业务移交时，当期服务工作没有完成。
12、李×2签字的电话记录证明：2004年8月9日，中钢炉料公司李×2与中冶矿总公司邹×1在通话中讨论过民爆业务移交问题。
13、民爆办工作职能及机构设置证明：中钢集团副总裁兼任民爆办主任及民爆服务的内容。
14、中钢炉料公司出具的关于民爆产品服务业务一些情况的说明、中钢炉料公司向北京竞天公诚律师事务所的回函证明：民爆业务移交时，民爆服务处于服务期内，中钢集团主管领导和相关移交负责人对尚有部分企业未支付当期服务费的背景情况均有所了解。根据协议第五条，移交后由接收单位继续提供服务，并自行向未支付服务费的企业收取服务费，中钢集团中止服务后不再收取服务费。根据移交协议，民爆业务平稳移交，中钢集团与中冶矿总公司均无争议。
15、关于报送中钢集团民爆器材直供单位的函、中钢炉料公司2003年上半年工作总结、2004年冶金企业民爆器材需用计划汇总表、中钢办[2004]229号发文稿纸、审批表、关于中钢集团民用爆破器材管理业务的报告及国防科工委批复、中钢集团公文阅办单、中钢炉料公司2004年上半年总结会房间安排证明：中钢炉料公司及中钢集团对民爆服务对象、民爆业务、移交接受单位为民爆公司等情况是明知的。
16、民爆公司关于经营资质的请示及国防科工委批示、企业预先核准通知书、交存入资资金报告书、进账单、出资证明书证明：2004年10月11日，国防科工委批复同意民爆公司经营民爆器材业务；2004年8月30日，北京市工商行政管理局预先核准民爆公司名称，保留期3个月，在保留期内不得转让或使用该名称从事经营活动。
17、民爆公司给北京市竞天公诚律师事务所的回函、2004年民爆器材核销会通知、核销表、情况通报、北京市朝阳区人民法院民事判决书证明：民爆公司实际组织完成各冶金矿山企业2004年度所使用民爆产品的核销及安全监管工作，收取133万余元民爆服务费的依据是移交协议，肖×1持有民爆公司会计凭证。
18、追加计划申请表、付款业务联系单证明：民爆服务费根据合同实际执行情况会发生退还和增补。
19、民爆公司资产负债表、利润分配表证明：2004年，民爆公司因提供民爆服务发生成本费用，该年度负债经营。
20、民爆公司2011年股东见面会会议记录证明：中冶矿总公司任×参加了在中钢集团的移交会，会上就民爆业务收入等事项进行了讨论。
三、证人的当庭证言
1、证人何×1的当庭证言：民爆业务是负责20余家企业的炸药、雷管需要服务。2004年，炉料公司进行调整，其感觉民爆业务风险太大，赚钱不多，主张放出去。前任副总裁王×1也和其谈过该想法。民爆业务移交时服务工作没结束，应该是服务中。服务费钱太少了，其不记得具体是多少，但有所了解，有一部分在中钢集团账上，一部分没在账上。当时面对的问题是，有的厂家给了，有的厂家没给，把业务交出去有继续催要的问题。其通过李×1、李×2、肖×2的汇报以及参加炉料公司经营协调会、半年总结会、年度总结会、经营目标落实会等渠道了解到民爆业务的进展情况。
其原则上赞成移交协议。民爆办对企业服务工作包括组织订货、日常管理、核销、报告等，这些工作组成了服务。有服务就有费用。移交是在年中进行的，切割服务费应该是炉料公司研究的重点，他们提出以时间点划线，在时间点之前的收入归中钢集团，之后归接收单位，以时间点为线，业务、权利、义务、人员一并划转到接收单位。其认为这个办法便于操作和移交。中钢集团收到的钱可以作为预付款，中钢集团做了一部分工作但未完成，会产生成本，但还有一部分要由新公司承担，也有一块成本。
2、证人李×2的当庭证言：其不分管民爆业务，对民爆业务不完全了解。其参与了民爆业务移交，主要负责和中冶矿总公司联系。移交过程中，其不了解民爆服务费的收取情况，也没人向其汇报过。其记不清是否参加过2004年10月21日召开的民爆业务移交会。移交协议是其签订的，但只负责签字，不负责具体事务。移交是按正常程序走的，出现问题是后来的事，如果费用方面有问题，中钢是出不了手的，移交完了以后发生的事与中钢集团没有关系。
3、证人田×1的当庭证言及提交的工作笔记证明：民爆业务与炉料公司的经营没什么联系，也无业绩支撑作用，还挺有责任，炉料公司不愿意要，就移转给了中冶矿总公司。其原来记不清是否有一个业务移交会，在法院通知出庭作证后，其找到了当年的工作笔记。根据笔记记载，其的确参加了2004年10月21日的民爆业务移交会。参会的还有李×2、肖×2、任×。移交过程中，在人、财、物的处理上，肖×2从中钢集团内退，原×1劳动关系转过去，财务账上该收的都收回来，没有什么欠的。服务费10月底前能收的都收回来，因为钱也不多，转到矿业也对口，都是冶金部管，责任和服务都转走。未收取的费用按时间点划线，之前归中钢，之后归接收单位。
一审法院对证据综合审查后认为：证人何×1、李×2、田×1在本案中均出具过多份证言，其中李×2、田×1在侦查机关取证和辩护人取证时所作出的证言前后不一致，存在较多矛盾之处。三人出庭作证，并经控辩双方质证。何×1的证言前后并无矛盾。田×1对其证言前后矛盾能作出合理解释，并提供书证予以佐证，且与何×1的证言相互印证。故对证人何×1、田×1的当庭证言及控辩双方出示的其他证据依法予以确认。
一审法院认为：针对公诉机关指控的犯罪事实，时任中钢炉料公司总经理李×1、副总经理李×2在证言中均表示对民爆业务不了解，对移交时尚有部分2004年度民爆服务费未收取的情况不知情。当时分管炉料公司的中钢集团副总裁何×1称其通过李×1、李×2、肖×2的汇报以及参加炉料公司内部会议知晓2004年度民爆业务进展情况，对于17家企业未收取服务费的背景情况是知道的，且业务移交之时对此有明确的处理意见。这与时任中钢炉料公司综合部经理田×1的证言能够相互印证。同时，根据田×1提供的工作笔记，在2004年10月21日召开的移交会上涉及到了关于服务费的处理，李×2作为中钢方面代表参加了上述移交会且发表了意见，证人任×的证言亦能够对双方召开民爆业务移交会予以印证。案发后，中钢炉料公司在出具的相关书证中亦称民爆业务移交时，中钢集团领导及移交负责人员知晓当期服务费收取情况，业务移交后中钢不再提供相关民爆服务，也不再收取服务费，由接收单位自行收取。另，在案没有直接证据证明民爆服务费有明确的收取时间，也没有证据证明被告人肖×2曾要求各企业拖延支付服务费。综上，在案的主要证据之间相互矛盾，个别主要证人证言前后反复，且部分内容与在案书证相矛盾。现有证据不能排除中钢炉料公司对业务移交时尚有部分民爆服务费未能收取明知。公诉机关认定肖×2利用职务便利，故意隐瞒服务费收入，非法占有公共财物的事实不清，证据不足，对被告人肖×2犯贪污罪的指控不能成立。故判决：被告人肖×2无罪。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：在案证据足以认定肖×2构成贪污罪，证人何×2证言中称通过李×1、李×2、肖×2的汇报了解到民爆业务移交时尚有17家企业服务费未收取，李×1、李×2否认向上级领导汇报过该情况，证人田×2的工作笔记不能证明李×2对尚未收取的17家服务费发表了处置意见，中钢炉料公司出具的书证系该公司不了解情况的工作人员出具，一审判决错误采信上述证据导致事实认定错误以致作出无罪判决。
北京市人民检察院第二分院检察员当庭发表了支持北京市东城区人民检察院抗诉意见的出庭意见，另提出：民爆服务内容仅限于代签合同并报国防科工委鉴章，核销及安全监管系履行行政监管职能，民爆服务在合同鉴章完毕已然结束；民爆服务费收取依据为委托书，民爆器材买卖合同仅是计算服务费金额的依据，合同鉴章后，民爆办就可以计算出应收服务费并要求矿山企业支付；民爆服务费按照交易惯例应在民爆器材买卖合同执行当年缴纳，2004年矿山企业未支付服务费是因为民爆办未开出发票进行催缴；肖×2未如实向中钢集团领导汇报民爆业务流程和服务费收取情况，同时隐瞒其个人入股民爆公司的事实，使领导陷入服务费无法计算和收取的错误认识，作出以时间点划线进行业务移转的决策，肖×2通过民爆公司先行非法占有中钢集团应收17家矿山企业民爆服务费，后转为个人非法占有，具有非法侵吞国有资产的主观故意，其行为符合贪污罪的构成要件，建议依法改判或将本案发回重审。
北京市人民检察院第二分院出示了下列证据：
1、证人沈×（原中钢集团物资供应公司有色化电处副处长）的证言：1994年成立民爆办后，其就负责民爆工作，直到1998年3月退休。当时的民爆办受矿山司和物资供应公司双重领导，主要有两方面职能，一是生产安全管理，二是民爆器材的直供，即按照冶金部计划司报给民爆办的企业名单，给这些企业提供所需民爆器材，并按照有关规定收取服务费。组织订货、签订民爆器材买卖合同属于有偿服务，其他工作如安全监管、核销、协调供货是不收费的。在其负责民爆办时，针对追加、削减情况没有单独收过服务费。民爆办跟直供企业之间没有约定明确付款时间，给企业发函就是正式要求付款，合同经过主管部门审批生效，服务费随时可以收取。核销会是否开，什么时候开，对要求企业支付服务费及数额不会产生影响。
2、证人何×1的证言：证明内容与前期证言基本一致。
3、证人邹×2的证言：在肖×2谈接收民爆业务过程中，中冶矿总公司就提到让肖和原×1个人入股民爆公司，自然人入股49%就是肖和原在民爆公司持股比例，在给北京市国防科工办打报告时，就已确定股份比例。中钢集团将民爆业务移交给中冶矿总公司，中冶矿总公司也要持谨慎态度，从安全角度考虑，吸收之前中钢集团业务人员直接参股，有利于分担国有企业经营风险，也能进一步强化责任意识，从资金角度讲，中冶矿总公司也不愿国有企业资金承担太大风险。民爆办移交到中冶矿总公司没带过来任何启动资金，中钢集团领导、肖×2、原×1以及任×都没跟其说过将当时尚未收回来的民爆服务费一并带过来。移交协议第五条规定是否包括将未收取的民爆服务费移交给中冶矿总公司，以中钢集团解释为准。
4、证人高×的证言：民爆办具有一定的行政监管职能，安全检查、组织核销属于民爆办职能，不属于有偿服务。民爆办收取的服务费针对代为签订民爆合同，其他服务也没法计费，民爆器材买卖合同通过国防科工委鉴章后，合同总量就已形成，按照约定计费比例，服务费数额就可以计算出来。服务费一般都是当年收取，个别年份存在跨年收取的情况，当年支付民爆服务费不属于提前支付。
5、证人熊×的证言：民爆办的服务包括组织订货会、代订民爆合同、上报国防科工委审批、核销会、追加计划、安全监管、协调供货。核销和安全监管属监督性质，是民爆办的一种职能，没办法收费，是否发生以及发生次数都不影响民爆服务费的数额，民爆合同金额乘以收取民爆服务费的比例得出民爆服务费金额。
6、证人洪×的证言：民爆服务费按照民爆器材订购合同的总额和委托书中约定计费比例计算出来，因为民爆产品都是执行国家标准价格，服务费的收取比例已事先约定，民爆器材订购合同签订后，服务费的数额就可以计算出来。
7、证人黄×1的证言：民爆办提供民爆服务的内容包括上报计划、组织订货会、代签合同、上报国防科工委审批、购货协调、安全管理、核销。其公司与民爆办文字性约定只有一个委托书，委托书约定服务费的计算比例，是其公司向民爆办付款的依据。民爆服务内容中供货协调、安全管理、核销的发生与否以及发生次数不会对服务费的数额产生影响，服务费计算以合同数额与计费比例为基准，只要合同签订后，就可以计算出来，民爆办给其公司开具发票，其公司进行核对，只要数额没错就会付款，个别时候因资金紧张会延迟付款一两个月，但从来没拖欠过。其公司支付当年的服务费不属于提前支付，民爆办按照委托书提供了相应服务，随时有权要求在合理期间内支付。
8、证人程×的证言：民爆办提供服务内容包括组织订货、代为签订购销合同、上报计划、报国防科工委审批、协调供货、追加计划、安全监督、核销。其公司与民爆办有一份委托书，是支付服务费的依据，服务有上报计划、代为签订民爆器材订购合同。委托书规定按照一定比例收取服务费。将合同总数额乘以委托书中计费比例就可以计算出民爆服务费，合同签订后，合同数额也就确定了，民爆服务费也就定死了。民爆器材订购合同是否执行及安全监管、核销发生与否不影响民爆服务费的数额，这两项工作不可能收费。在实际工作中，民爆办什么时候开发票，其公司就什么时候支付民爆服务费，按照委托书约定，民爆办完成委托书事项后，有权随时主张服务费，其公司也有义务支付。
9、证人邵×的证言：民爆办提供民爆服务包括代理矿山公司签订购买民爆器材的合同，开展安全监管、协调供货、核销等内容。其公司支付民爆服务费是因为民爆办提供购买民爆器材的服务。民爆办对其公司进行安全监管，实际是计划经济体制遗留下来的问题，安全监管、协调供货、核销没办法收费，因为无法计算服务费数额，安全监管、核销发生与否以及发生次数不影响民爆服务费的数额。民爆办落实民爆器材采购合同后，会给其公司打电话问能否付款，其请示领导并询问财务，财务同意后，其就告诉民爆办可以办。民爆办会寄一张发票，附一个民爆器材服务费收取细则，其公司就付款，时间大致在每年七八月。
10、冶金工业部民用爆破器材管理办法、民用爆破器材生产流通管理暂行规定、关于民用爆破器材买卖合同管理有关问题的通知证明民爆器材购销程序及民爆业务范围。
11、关于收取民爆器材劳务费的通知证明：1995年9月5日，中钢集团下发通知规定，经该公司调拨的民爆器材及原料按照产品价格的1.5‰-1‰收取劳务费，用料单位在分配调拨指标下达后3个月内将应交劳务费汇入该公司财务部。
12、矿山企业与中钢集团签订的委托书证明：中钢集团受矿山企业委托代为签订《民用爆破器材买卖合同》，并按照合同金额的0.3-1%收取服务费。
13、关于中冶矿民用爆破器材（北京）有限公司申请经营资质的请示证明：2004年9月20日，中冶矿总公司向北京市国防科工办上报请示，提出组建民爆公司具体负责民爆器材管理工作，民爆公司系中冶矿总公司直属国有控股公司，中冶矿总公司投资51%，自然人持股49%。
原审被告人肖×2及其辩护人均提出原判认定事实清楚，证据采信合法，适用法律正确，建议驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。
辩护人出示了下列证据：
1、邵×对律师询证函的回复：民爆服务费对应民爆服务包括定货、安全监管、协调供货和核销会，这些服务都是一个整体，是不能单独拆分出来另行收费的，协调供货、安全监管、核销会都包含在整个服务费内。
2、洪×对律师询证函的回复：民爆服务费针对订货会、核销会、安全监管、协调供货等在内的所有工作内容，其以前笔录中提到“不收费”的意思是安全监管、核销工作都包括在服务费里，不存在另行收费问题。
3、程×对律师询证函的回复：民爆服务费包含核销会、安全监管、协调供货等所有工作的全过程，民爆服务费包括了核销会与安全监管工作，所以就不可能另外收费。
4、黄×1对律师询证函的回复：购销合同价格栏填写的随行就市和双方协议价格，其认为是市场经济条件下所产生的一种新型合同格式，在执行中以实际到货价格出具发票。合同签订后民爆服务费就可以计算出来的说法不准确也不严谨，一是因为服务周期较长，不需要立马测算出服务费，二是还存在追加计划合同，三是有的项目属于非标产品，价格有不确定性，必须考证调研拿出一个合理的综合价格。
上述证据均经本院二审当庭举证、质证，本院审查认为，证人沈×的证言仅能证明1998年3月前，其负责民爆办时民爆业务情况，关于收取民爆器材劳务费的通知发布于1995年，该通知对收取“劳务费”比例及时间的规定未在2003年到2005年间执行，证人高×、熊×、洪×、黄×1、程×、邵×在侦查机关和辩护人分别取证时作出多份证言，在民爆服务计费内容及收费时间问题上前后反复，且不能作出合理解释，该六名证人证言的客观真实性存疑，本院对上述证据均不予确认。其他证据经庭审质证属实，本院予以确认。
关于北京市东城区人民检察院所提抗诉意见，经查，何×1作为民爆办的主管领导，证言前后稳定且与田×1、王×1的证言相互印证，其在一审当庭明确表示通过李×1、李×2、肖×2的汇报及参加炉料公司会议等多渠道了解民爆业务进展情况，李×2证言前后反复且不能作出合理解释，李×2、李×1否认在民爆业务移交时就服务费收取情况向何×1汇报过，不足以推翻何×1证言的真实性；田×1工作笔记记载“服务费（收入）9月15日为界，以后的收入汇到矿业公司”等内容，一审判决在证据采信时对该项证据进行了客观描述；王×2、孙×1的证言证实中钢炉料公司出具的书证系王×2根据原×1的说明并找王×1等老同志了解情况后出具，内容与原×1、王×1、何×1的证言一致，应予确认。故北京市东城区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，经查，民爆业务包括召开订货会、代签合同并报国防科工委鉴章、组织供货、核销及安全监管等多项内容，将民爆业务区分为有偿服务和履行行政监管职能缺乏充足证据支持；委托书仅规定民爆服务费收费比例幅度，且部分经国防科工委鉴章的民用爆破器材买卖合同采用“随行就市”、“双方协议价格”的计价方式，鉴章完毕后需确定具体计费比例和合同金额方可计算应收取的服务费；交易惯例对交易双方并无强制约束力，不能作为指控犯罪事实的依据；田×1、杨×的证言均证明二人代表炉料公司参与民爆业务移交，对移交当时有部分服务费未收取是明知的，田×1还证实对未收取服务费采用时间点划线进行处理，并向集团领导进行了汇报，集团主管领导何×1的证言证明其了解民爆业务内容及进展情况，并认可该处理意见；证人邹×2的证言、关于中冶矿民用爆破器材（北京）有限公司申请经营资质的请示等证据证实，中冶矿总公司基于分散国有资产经营风险、强化责任意识的目的，并经公司班子研究同意后吸收肖×2参股民爆公司，该意见系中冶矿总公司自主经营权下的集体决策，且不以肖×2个人意志为转移。故北京市人民检察院第二分院的出庭意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：北京市东城区人民检察院及北京市人民检察院第二分院提供的证据不能证明肖×2以非法占有为目的，对中钢集团领导隐瞒民爆业务流程、民爆业务移交时存在尚未收取民爆服务费以及个人参股民爆公司，侵吞国有公司财产的事实，认定肖×2犯贪污罪的证据不足。肖×2及其辩护人所提辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。原审法院对肖×2所作的无罪判决，认定事实及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨子良
代理审判员 周 耀
代理审判员 丛卓义
二Ο一三年十二月十八日
书 记 员 陈文迪
肖×2贪污案
北京市第二中级人民法院刑事裁定书
(2013)二中刑抗终字第1549号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
原审被告人肖×2。因涉嫌犯贪污罪于2011年11月7日被羁押，同年11月22日被逮捕，2013年7月5日被取保候审。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人肖×2犯贪污罪一案，于二Ο一三年七月五日作出（2012）东刑初字第01001号刑事判决。宣判后，北京市东城区人民检察院以京东检抗字[2013]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜出庭履行职务，原审被告人肖×2及其辩护人杨铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
2002年至2004年11月间，被告人肖×2担任中国中钢集团（以下简称中钢集团）民用爆破器材办公室(以下简称民爆办)副主任，2004年11月退休。民爆办具体业务是代理22家冶金矿山企业向民用爆破器材生产厂家订购爆破器材，跟踪核销、监督爆破器材的使用情况，并收取一定的服务费。服务费按照民用爆破器材买卖合同金额的一定比例计算。
2004年10月，中钢集团将民爆业务移交给中国冶金矿业总公司（以下简称中冶矿总公司）。双方签订了《民用爆破业务及相关人员移交协议》（以下简称《移交协议》）。该协议第五条约定：“自2004年11月1日起，民爆业务产生的经营收入进入中冶矿民爆公司账户，同时该业务发生的一切有关费用由乙方承担。”中冶矿民爆公司（以下简称民爆公司）系中冶矿总公司、肖×2、原×1三方共同出资人民币100万元成立，中冶矿总公司持股比例51%。成立日期2004年11月11日。
在民爆业务移交时，民爆办尚有17家企业的2004年度的民爆服务费没有收取。2005年，民爆公司收到17家企业缴纳的2004年度民爆服务费，共计人民币1 336 243.94元。2007年9月，民爆公司分配利润共计人民币1 335 508.29元，肖×2分得人民币667 754.15元。
一审法院审理期间，控辩双方针对案件事实，对下列证据进行了举证、质证：
一、公诉机关出示了下列证据：
1、被告人肖×2的供述:其在1998年接手中钢集团民爆业务，2002年被聘为民爆办副主任。民爆办业务主要是接受矿山企业的委托，与民用爆破器材企业签订合同并收取一定的民爆服务费。服务费是一个总体的服务费，包括审查资质、签订合同、协调运输、催款等，在不考虑合同执行因素的情况下，购买合同签订完后就可以计算出来。2004年10月，中钢集团和中冶矿总公司召开移交会，其和李×2、田×1参会，中冶矿总公司方面参会的是任×。会上谈到人员、材料、资金的内容，资金方面，田×1提出2004年11月1日以前已经收取的民爆服务费归中钢集团，以后再收上来的归民爆公司，相应的风险由民爆公司承担。2004年10月26日，中钢集团和中冶矿总公司就民爆业务移交达成了一个协议，中钢集团把民爆业务交给中冶矿总公司，2004年11月1日交接完毕。后其和原×1、中冶矿总公司共同成立了民爆公司，其持股25%，原×1持股24%，中冶矿总公司持股51%。移交之前，有5家企业把服务费交到中钢集团，还有17家没有收上来，大概有133万元，原因是民爆服务费很难收。2005年炸药比较紧俏，钱就比较好收。2004年没有收的民爆服务费在2005年收上来后，按照移交协议都归入民爆公司，一部分用于公司经营，其余在公司账上。2007年，其和原×1把剩余部分混在两年承包期内的利润里以分红形式分了，其用分的钱在密云买了房子。
2、证人原×1（原民爆办职工）的证言：2004年夏天，其听肖×2说，上级领导说民爆业务收益不高风险很大，想把民爆业务从中钢集团剥离出去，后又听肖说中冶矿总公司愿意接民爆业务。中钢集团和中冶矿总公司联合向国防科工委发文，国防科工委批复同意把民爆业务从中钢集团转给中冶矿总公司，交接时签了个移交协议。中冶矿总公司觉得民爆业务风险大，要求其和肖×2入股，中冶矿总公司占51%，其占24%，肖占25%。在移交时，2004年民爆费没有收齐，应该有十几家矿山在2005年把2004年的民爆费交到了新成立的民爆公司。从2003年12月签订合同到2004年11月成立新公司，其向部分矿山要过服务费，也收了一些服务费到中钢集团账上，有一些没有催要过。其根据肖×2的指示催要服务费，肖没让要其就没要。
3、证人肖×1（原民爆公司职工）的证言：2005年4月，其到民爆公司工作，主要负责民爆工程和安全管理，以及部分财务工作。2005年，其发现肖×2、原×1还在收2004年的业务款，其去银行取过相关单据，还在原×1的电脑中发现“2004年民爆服务费计算明细”，数额与2005年初收的民爆服务费是一一对应的。
4、证人何×1（原中钢集团副总裁）的证言：2004年其担任副总裁期间，分管中钢炉料公司，当时民爆办负责人是肖×2。其对民爆办的具体业务情况不了解，民爆办移交具体工作由炉料公司办理。民爆办以中钢集团的名义对外签订合同，由此产生的权利和义务应该属于中钢集团。根据移交协议，2004年11月1日以后的权利和义务归接收公司。
5、证人王×1（原中钢集团副总裁）的证言：1999年至2003年，其担任中钢集团副总裁，兼任炉料公司总经理和民爆办主任。其不参与民爆办的管理工作，对具体业务不了解，不清楚每年收多少服务费。其多次和肖×2提过民爆业务与中钢主业务不相干，收入少、风险大，应将民爆业务转给矿山公司。后肖×2开始寻找接收单位。2003年底，中钢集团分工调整，其不管民爆办，没有参与民爆业务移交工作。
6、证人李×1（原中钢炉料公司总经理）的证言：民爆办原是中钢炉料公司下属部门，炉料公司对民爆办算是一种代管关系，人事由炉料公司综合部门管理，财务方面按照合同和票据进行监督，具体就是民爆办依照相关合同收回多少款项，相应开出多少发票，钱和票之间能够对应。炉料公司得知的民爆服务费数字就是民爆办开具发票的金额，具体每年收多少炉料公司不掌握，其对民爆办的具体业务不了解。
2004年，炉料公司及下属公司进行整合。民爆办业务不属于公司核心业务，工作涉及雷管、炸药等，责任非常大，公司对民爆办具体工作也不熟悉，基于上述原因，其和中钢集团黄总讲，希望将民爆办从炉料公司剥离出去。经向国防科工委请示，2004年底，民爆业务由炉料公司划到中冶矿总公司。移交过程中，人员方面，肖×2在民爆业务移交后从中钢集团内退；财务方面，经财务部门检查，民爆办开出的发票和上缴的收入都是平衡的。民爆业务移交后，人员和财务就都和中钢集团没有关系了。肖×2未告诉其中冶矿总公司接收民爆业务是由中冶矿总公司控股，肖×2、原×1个人参股设立民爆公司的形式进行。中冶矿总公司邹×1也没与其就此沟通过。其不知道移交会情况，也没见过移交协议，其把移交具体工作委托给李×2全权负责。
7、证人李×2（原中钢炉料公司副总经理）的证言：2004年，因民爆业务有一定风险，收益又小，炉料公司希望将该业务转出。中冶矿总公司与民爆业务对口，愿意接收，民爆业务就转到中冶矿总公司。在移交这件事上，李×1和其没与中冶矿总公司的邹×1联系，是肖×2找到中冶矿总公司的。李×1指派其代表中钢集团，具体手续由肖×2去跑。最后中钢集团与中冶矿总公司形成了一份移交协议，该协议是肖×2草拟的，双方签字、盖章。其不知道民爆业务实际移交给了民爆公司，在移交前后，其也不知道民爆办还存在应收款项没有到账。在民爆办转出这件事上，除移交协议上的内容，中钢集团没有其他政策性或资金、物质上的支持和补偿。
8、证人田×1（原中钢炉料公司综合部经理）的证言：民爆办业务利润不高，风险非常大，中钢领导不愿承担这份风险，肖×2个人也提出将民爆业务转到其他公司做，中冶矿总公司业务对口，愿意接收。基于上述原因，民爆业务从中钢集团转到中冶矿总公司。其没有参与过民爆办移交，没与中冶矿总公司的人员接触过。其不记得参加过有关民爆业务移交会议，也不了解民爆办的财务状况。只有在财务那里没有应收款才能顺利移交，移交时，其没听说涉及应收账款。
9、证人杨×（原中钢炉料公司财务处长）的证言：财务部门对民爆办业务情况不了解，对民爆办的监管就是应收账款和票据能够对应。民爆办业务由肖×2和原×1两人做，业务款由他们去收，他们和对方谈好了，矿山同意给，财务处再给他们开发票，由他们把业务款要回来入到炉料公司账上。每年收上来多少钱财务部门是知道的，当年不能比往年差太多。财务部门没有参与移交，移交时，财务部门查账显示开出去的发票都收回来了，不存在应收账款。每年民爆办的服务费发票上半年前就开出去，最晚在11月左右也都收回来了。移交时已经11月，财务部门就认为服务费应该也收得差不多了。另外，中冶矿总公司也是国企，即使有一两笔服务费没收上来，也是国企对国企的事情，因此财务部门没有关注当年和往年收取服务费的数额。
10、证人王×2（中钢炉料公司综合部经理）的证言：2012年4月初，原×1要求炉料公司针对民爆业务移交情况出具相关证明。其与当时中钢集团副总裁王×1、何×1通过电话了解移交情况，并在查阅有关文件后出具了关于民爆产品服务业务一些情况的说明以及关于民爆产品服务业务在中钢集团执行情况的说明，其没参与移交民爆办工作。
11、证人孙×1（中钢炉料公司总经理）的证言：关于民爆产品服务业务一些情况的说明、关于民爆产品服务业务在中钢执行情况的说明以及中钢炉料公司给北京竞天公诚律师事务所的回函，均是由中钢炉料公司出具的，具体经办人是王×2。文件是根据原×1的说明，在找王×1等老同志了解情况后出具的，其也看过。
12、证人邹×1（原中冶矿总公司总经理）的证言：2004年8、9月，肖×2找到其，希望将中钢集团民爆办划到中冶矿总公司，并提出成立一个公司，由中冶矿总公司、肖×2、原×1各占一部分股份，共担风险。经中冶矿总公司班子讨论同意成立民爆公司，中冶矿总公司持股51%，肖×2与原×1共持股49%。民爆公司由肖×2、原×1进行承包，自主经营、自负盈亏，承包期内每年上缴15万元利润，中冶矿总公司不再投入资金，不派人参加管理，承包期内造成亏损由肖×2和原×1承担，产生的利润归二人所有，中冶矿总公司不参加分利。实际经营中，中冶矿总公司发现民爆公司的利润远不止15万元。2006年12月，民爆公司股东会决定将经营方式改成中冶矿总公司参与经营，按比例分配利润。在民爆业务划归中冶矿总公司的过程中，中钢集团没有移交过资金，肖×2也没带过来资金，未向其汇报过2004年民爆服务费在2005年入到民爆公司账上的情况，移交协议不是中冶矿总公司起草的。
13、证人任×（原中冶矿总公司办公室主任）的证言及提交的工作记录证明：2004年，其受邹×1的指派经办接收民爆业务的事项。2004年10月21日，其在中钢集团参加了一次会议，主要沟通民爆业务移转和人员移交，参会有李×2、姓田的主任和肖×2。其隐约记得肖和田提到了有关民爆服务费的问题，但对说什么印象不深。其不清楚移交协议是谁起草的，协议是开完会后几天由肖×2和原×1送来的。
14、证人孙×2（原唐钢矿业有限公司机动供应部科员）、熊×（原首钢矿业物资公司化电科采购员）、邵×（原龙烟矿山公司炸药厂计划员）、张×（原龙烟矿山公司炸药厂计划员）、陈×（原邯邢冶金矿山管理局物资供应处计划员）、程×（原×2姑山矿物资供销科危险物品管理计划员）、黄×1（马钢集团南山矿业公司物资供销公司采购员）、洪×（马钢集团桃冲矿业公司物资供销公司计划员）、王×3（鞍钢集团矿业供销公司计划员）、蒋×（鞍钢集团物资采购部科员）、韩×（弓长岭矿业公司计划员）的证言证明：每年九十月份，民爆办组织各矿山企业召开下一年爆破器材订货会，牵头人是肖×2，原×1负责具体工作。会上买卖双方签订合同，出卖人是爆破器材生产厂家，买受人是民爆办，收货单位是下属矿山。合同签订后，民爆办负责将合同报送国防科工委鉴章后寄回各企业。每年四五月份，民爆办召开一次补充订货和核销会，会上各矿山企业可以补充订货，报送上一年度爆破器材使用情况，对没有执行的合同做核销，民爆器材生产厂家介绍推广新产品。由于民用爆破器材采购合同具有一定的特殊性，合同应该在当年执行，不能跨年执行。2004年底，民爆公司发函说民爆业务由中钢集团移交给民爆公司，民爆服务费按订货金额百分比收取，原来是3‰，后来改成5‰。民爆办开具服务费发票，企业见票之后付款，一般是在当年支付。2005年企业支付了两次民爆服务费，其中一次是支付2004年的，2004年民爆办没有催要过服务费。
15、委托书、民用爆破器材买卖合同、发票、民爆服务费计算明细证明马钢集团南山矿业有限公司、马钢集团桃冲矿业公司、马钢集团姑山矿业公司、鞍钢集团新钢铁公司、鞍钢集团弓长岭矿业公司、首钢矿业公司、唐钢矿业公司、邯邢矿业公司、龙烟矿山公司签订民爆服务合同的内容及支付服务费的情况。
16、关于中钢集团民用爆破器材管理业务有关问题的报告、国防科学技术工业委员会民爆器材监督管理局的复函、批复、北京市国防科学技术工业办公室的批复证明：2004年9月8日，中钢集团和中冶矿总公司就民爆业务移交工作向国防科工委请示；2004年9月15日，国防科工委批复同意；2004年10月11日，国防科工委核准了民爆公司经营民用爆破器材资质。
17、移交协议载明：2004年9月15日至10月31日为双方移交工作过渡期，肖×2在中钢集团办理内退，自2004年11月1日起，民爆业务产生的经营收入进入中冶矿民爆公司账户，同时该业务发生的一切有关费用由乙方承担。
18、民爆资料交接清单证明中钢集团移交给中冶矿总公司有关民爆业务资料的情况。
19、民爆公司股东会决议、公司章程、企业营业执照、投资者名录、税务登记证明民爆公司的登记注册、股东构成、经营范围、经营管理方式、利润分配方式等情况。
20、民爆公司发给各冶金矿山企业的函证明：2005年起，民爆服务费的计价比例由3‰提高到5‰，新增企业、分散订货企业及临时追加部分按1%收取。
21、中钢集团财务账目明细、发票、民爆服务费计算明细、商品销售结算清单、业务联系单、银行记账回执、电汇凭证、工商银行账户明细、工商银行资金汇划补充凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、银行划款到账情况表、记账凭证证明：2002年至2004年中钢集团炉料公司收取民爆服务费的情况，其中2004年有5家冶金矿山企业向中钢集团缴纳了2004年度民爆服务费，2004年7月，中钢集团向唐山首钢马兰庄铁矿有限责任公司退还服务费11
587.82元。2005年，民爆公司收取包钢等17家企业缴纳的2004年度民爆服务费共计1 336
243.94元，其中部分企业的服务费按照3‰的比例计算，部分按照5‰的比例计算。
22、银行账户明细、记账凭证、银行存款日记账、工商银行进账单证明民爆公司在2007年9月分配利润的情况。
23、工作说明三份证明：2004年民爆办在北京市西城区西长安大街乙17号办公，民爆公司办公地点在北京市东城区东四西大街46号；涉案133万元未追缴；中钢集团2004年前后签订的民用爆破器材买卖合同已被有关部门销毁，无法调取，仅调取个别矿山企业保存的合同副卷。
24、抓获经过证明：2010年11月，北京市东城区人民检察院接举报后对肖×2涉嫌贪污一案进行初查，2011年11月7日，将肖×2带至东城区人民检察院调查，并对其以涉嫌犯贪污罪立案侦查，次日，肖×2被刑事拘留。
25、北京市公安局人口信息表、中国钢铁工贸集团公司、中国中钢集团公司企业营业执照、干部履历表证明被告人肖×2的身份户籍情况。
二、辩护人出示了下列证据：
1、证人原×1的证言：民爆服务内容包括计划会、订货会、供货会、安全监管、核销会等，服务周期从计划会开始到核销会结束。计划会一般在买卖合同所在年度的上年度九十月份举行，核销会一般在下一年度四月份举行，整个服务跨越三个年度。民爆器材是国家严格监管的产品，核销工作是为了防范自由买卖、计划外自销或违规使用。民爆器材买卖合同必须在当年执行，是指供货必须在买卖合同的年度内。民爆办与被服务的冶金企业不签订服务合同，服务费计算以民爆器材买卖合同实际执行金额为基数，按照固定比例收取。2004年民爆业务移交时，民爆服务工作没有完成，当时有5家企业已把当期服务费交了，有17家企业没有交，服务费数额能够大概测算出来，但是不准确，因为服务费是变化的，已完成服务无法测算应收多少服务费，服务无法量化。2004年11月1日后，民爆公司就当期民爆服务还做了买卖合同执行、安全监管、组织核销等后续工作。
2、证人何×1的证言：2004年，炉料公司提出将民爆业务转出，移交时有部分企业的服务费已经收到中钢，还有一部分服务费未能收回，其对该情况有所了解。当时的处理意见是划定一个时间点，与民爆业务有关的人员、权利义务全部转给接收单位。服务费所对应的服务是连续的，移交时服务工作没有结束，有部分冶金企业服务费没有收上来是正常情况。当时的意见是，已收上来的服务费作为中钢集团收入，移交后收上来的作为接收单位的收入。其多次参加炉料公司半年总结会、年终总结会等，会上民爆办会汇报计划安排、业务开展、效益实现等内容。
3、证人王×1的证言：其兼任民爆办主任期间参加过民爆办组织的业务会议。2003年底、2004年初分工调整，何×1接替其分管炉料公司，其向何×1介绍过民爆业务情况，和何×1说起这个业务最好转出。其没有参与民爆业务移交，在与何×1、李×2交谈过程中了解到当时移交情况，即按照时间点划线分家，中钢在移交后，对人、财、物就不管了。
4、证人李×1的证言：2004年民爆业务移交时，其委托李×2全权负责，具体事务由综合部协助，财务负责人是杨×。其同意炉料公司与中冶矿总公司签署的协议，协议执行由李×2和田×1具体处理。
5、证人李×2的证言：2004年参与民爆业务移交的领导有何×1、李×1、田×1、杨×。业务移交是组织决定的，集团处理意见是按时间点划线分家，移交协议也是按这个处理意见签署和执行的。移交时，其对还有部分企业服务费没收取有一定了解，未收取服务费按照移交协议处理，2004年11月1日后，服务费由接收单位收取。对中钢集团来说，按照民爆业务特点，只要炉料公司在民爆业务上没有亏损，没有开出票未收回钱款，就达到了移交标准。
6、证人田×1的证言：民爆业务移交在2004年6月就提出了，是集团领导的意见，领导认为民爆业务风险大且与集团主业不相干。中冶矿总公司和中钢集团在协议签订前确实沟通过，其印象中可能在2004年10月21日参加过民爆业务移交会议，当时的意见是以时间点划线，划线时间点以前收上来的钱归中钢集团，以后归接收单位。移交最终处理结果，炉料公司会向集团领导汇报。
7、证人杨×的证言：民爆服务费存在提前付款和退款的情况，会随着民爆产品实际执行数量不同而有所变化。2004年民爆业务移交时，财务处对民爆业务收入进行审查，原则为看是否有应收账款没有解决，具体讲就是开出去的发票，钱是不是都收回了。其知道有没收上来的服务费，具体多少家记不清了。
8、证人邹×1的证言：因为民爆业务有风险，中冶矿总公司为了控制风险，把民爆业务放到二级公司，要求肖×2和原×1在二级公司中占股，以强化他们的责任心。其代表公司与肖×2、原×1协商持股比例，并经总公司班子研究同意。因民爆业务是新接收业务，能不能开展下去还不确定，且肖×2说原来中钢集团牌子大，现在改成小公司，能不能挣到钱还不能保证。其理解头一年为了稳定客户，很可能要花不少钱，所以决定采用承包制，保证大股东不亏钱。当时接收民爆业务只有权利义务，没有现成的资金。确定承包制后，民爆公司收取服务费的情况不用专门向中冶矿总公司汇报，但总公司会通过汇总报表的形式了解民爆公司业务和收入情况。《移交协议》第五条的理解以中钢集团的意见为准，中冶矿总公司对协议不持异议，只要能带来利益就行。
9、证人任×的证言：2004年5、6月，其受邹×1指派和肖×2、原×1一起去鲁中矿业，中冶矿总公司想拉鲁中矿业一起做民爆业务，鲁中矿业没同意。2004年10月21日，其参加了中冶矿总和中钢集团的一个会，参会的还有李×2、田×1、肖×2，主要是肖×2和田×1之间谈的，其印象里二人提到过费用处理问题。
10、证人孙×2、熊×、邵×、张×、高×（原唐山首钢马兰庄铁矿供销处职工）、黄×2（鲁中矿业有限公司供应部职工）、童×（江苏船山矿业有限公司采购部经理）、韦×（太原钢铁有限公司矿业分公司采购部计划员）的证言证明：民爆服务最开始是订货会，一般在上一年度10月，会后签订合同，由民爆办到国防科工委鉴章。合同执行完毕后，在下一年度4月由民爆办组织核销。各矿山企业与民爆办不签订服务合同，服务费按买卖合同金额的一定比例收取，矿山企业收到民爆办开具的服务费发票后付款。企业只有在民爆办提供了全部服务后才产生支付服务费的义务。2004年，肖×2没有催要服务费。
证人熊×、邵×、张×、高×、童×的证言还证明：矿山企业在民爆服务未完成前支付服务费实际是提前支付，原因是与民爆办关系不错、对民爆办和肖×2比较信任，给肖×2面子。
11、邯邢冶金矿业有限公司对律师询证函的回复意见证明：冶金企业与中钢集团不签署服务合同，无协议约束服务费收取时间。民爆业务移交时，当期服务工作没有完成。
12、李×2签字的电话记录证明：2004年8月9日，中钢炉料公司李×2与中冶矿总公司邹×1在通话中讨论过民爆业务移交问题。
13、民爆办工作职能及机构设置证明：中钢集团副总裁兼任民爆办主任及民爆服务的内容。
14、中钢炉料公司出具的关于民爆产品服务业务一些情况的说明、中钢炉料公司向北京竞天公诚律师事务所的回函证明：民爆业务移交时，民爆服务处于服务期内，中钢集团主管领导和相关移交负责人对尚有部分企业未支付当期服务费的背景情况均有所了解。根据协议第五条，移交后由接收单位继续提供服务，并自行向未支付服务费的企业收取服务费，中钢集团中止服务后不再收取服务费。根据移交协议，民爆业务平稳移交，中钢集团与中冶矿总公司均无争议。
15、关于报送中钢集团民爆器材直供单位的函、中钢炉料公司2003年上半年工作总结、2004年冶金企业民爆器材需用计划汇总表、中钢办[2004]229号发文稿纸、审批表、关于中钢集团民用爆破器材管理业务的报告及国防科工委批复、中钢集团公文阅办单、中钢炉料公司2004年上半年总结会房间安排证明：中钢炉料公司及中钢集团对民爆服务对象、民爆业务、移交接受单位为民爆公司等情况是明知的。
16、民爆公司关于经营资质的请示及国防科工委批示、企业预先核准通知书、交存入资资金报告书、进账单、出资证明书证明：2004年10月11日，国防科工委批复同意民爆公司经营民爆器材业务；2004年8月30日，北京市工商行政管理局预先核准民爆公司名称，保留期3个月，在保留期内不得转让或使用该名称从事经营活动。
17、民爆公司给北京市竞天公诚律师事务所的回函、2004年民爆器材核销会通知、核销表、情况通报、北京市朝阳区人民法院民事判决书证明：民爆公司实际组织完成各冶金矿山企业2004年度所使用民爆产品的核销及安全监管工作，收取133万余元民爆服务费的依据是移交协议，肖×1持有民爆公司会计凭证。
18、追加计划申请表、付款业务联系单证明：民爆服务费根据合同实际执行情况会发生退还和增补。
19、民爆公司资产负债表、利润分配表证明：2004年，民爆公司因提供民爆服务发生成本费用，该年度负债经营。
20、民爆公司2011年股东见面会会议记录证明：中冶矿总公司任×参加了在中钢集团的移交会，会上就民爆业务收入等事项进行了讨论。
三、证人的当庭证言
1、证人何×1的当庭证言：民爆业务是负责20余家企业的炸药、雷管需要服务。2004年，炉料公司进行调整，其感觉民爆业务风险太大，赚钱不多，主张放出去。前任副总裁王×1也和其谈过该想法。民爆业务移交时服务工作没结束，应该是服务中。服务费钱太少了，其不记得具体是多少，但有所了解，有一部分在中钢集团账上，一部分没在账上。当时面对的问题是，有的厂家给了，有的厂家没给，把业务交出去有继续催要的问题。其通过李×1、李×2、肖×2的汇报以及参加炉料公司经营协调会、半年总结会、年度总结会、经营目标落实会等渠道了解到民爆业务的进展情况。
其原则上赞成移交协议。民爆办对企业服务工作包括组织订货、日常管理、核销、报告等，这些工作组成了服务。有服务就有费用。移交是在年中进行的，切割服务费应该是炉料公司研究的重点，他们提出以时间点划线，在时间点之前的收入归中钢集团，之后归接收单位，以时间点为线，业务、权利、义务、人员一并划转到接收单位。其认为这个办法便于操作和移交。中钢集团收到的钱可以作为预付款，中钢集团做了一部分工作但未完成，会产生成本，但还有一部分要由新公司承担，也有一块成本。
2、证人李×2的当庭证言：其不分管民爆业务，对民爆业务不完全了解。其参与了民爆业务移交，主要负责和中冶矿总公司联系。移交过程中，其不了解民爆服务费的收取情况，也没人向其汇报过。其记不清是否参加过2004年10月21日召开的民爆业务移交会。移交协议是其签订的，但只负责签字，不负责具体事务。移交是按正常程序走的，出现问题是后来的事，如果费用方面有问题，中钢是出不了手的，移交完了以后发生的事与中钢集团没有关系。
3、证人田×1的当庭证言及提交的工作笔记证明：民爆业务与炉料公司的经营没什么联系，也无业绩支撑作用，还挺有责任，炉料公司不愿意要，就移转给了中冶矿总公司。其原来记不清是否有一个业务移交会，在法院通知出庭作证后，其找到了当年的工作笔记。根据笔记记载，其的确参加了2004年10月21日的民爆业务移交会。参会的还有李×2、肖×2、任×。移交过程中，在人、财、物的处理上，肖×2从中钢集团内退，原×1劳动关系转过去，财务账上该收的都收回来，没有什么欠的。服务费10月底前能收的都收回来，因为钱也不多，转到矿业也对口，都是冶金部管，责任和服务都转走。未收取的费用按时间点划线，之前归中钢，之后归接收单位。
一审法院对证据综合审查后认为：证人何×1、李×2、田×1在本案中均出具过多份证言，其中李×2、田×1在侦查机关取证和辩护人取证时所作出的证言前后不一致，存在较多矛盾之处。三人出庭作证，并经控辩双方质证。何×1的证言前后并无矛盾。田×1对其证言前后矛盾能作出合理解释，并提供书证予以佐证，且与何×1的证言相互印证。故对证人何×1、田×1的当庭证言及控辩双方出示的其他证据依法予以确认。
一审法院认为：针对公诉机关指控的犯罪事实，时任中钢炉料公司总经理李×1、副总经理李×2在证言中均表示对民爆业务不了解，对移交时尚有部分2004年度民爆服务费未收取的情况不知情。当时分管炉料公司的中钢集团副总裁何×1称其通过李×1、李×2、肖×2的汇报以及参加炉料公司内部会议知晓2004年度民爆业务进展情况，对于17家企业未收取服务费的背景情况是知道的，且业务移交之时对此有明确的处理意见。这与时任中钢炉料公司综合部经理田×1的证言能够相互印证。同时，根据田×1提供的工作笔记，在2004年10月21日召开的移交会上涉及到了关于服务费的处理，李×2作为中钢方面代表参加了上述移交会且发表了意见，证人任×的证言亦能够对双方召开民爆业务移交会予以印证。案发后，中钢炉料公司在出具的相关书证中亦称民爆业务移交时，中钢集团领导及移交负责人员知晓当期服务费收取情况，业务移交后中钢不再提供相关民爆服务，也不再收取服务费，由接收单位自行收取。另，在案没有直接证据证明民爆服务费有明确的收取时间，也没有证据证明被告人肖×2曾要求各企业拖延支付服务费。综上，在案的主要证据之间相互矛盾，个别主要证人证言前后反复，且部分内容与在案书证相矛盾。现有证据不能排除中钢炉料公司对业务移交时尚有部分民爆服务费未能收取明知。公诉机关认定肖×2利用职务便利，故意隐瞒服务费收入，非法占有公共财物的事实不清，证据不足，对被告人肖×2犯贪污罪的指控不能成立。故判决：被告人肖×2无罪。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：在案证据足以认定肖×2构成贪污罪，证人何×2证言中称通过李×1、李×2、肖×2的汇报了解到民爆业务移交时尚有17家企业服务费未收取，李×1、李×2否认向上级领导汇报过该情况，证人田×2的工作笔记不能证明李×2对尚未收取的17家服务费发表了处置意见，中钢炉料公司出具的书证系该公司不了解情况的工作人员出具，一审判决错误采信上述证据导致事实认定错误以致作出无罪判决。
北京市人民检察院第二分院检察员当庭发表了支持北京市东城区人民检察院抗诉意见的出庭意见，另提出：民爆服务内容仅限于代签合同并报国防科工委鉴章，核销及安全监管系履行行政监管职能，民爆服务在合同鉴章完毕已然结束；民爆服务费收取依据为委托书，民爆器材买卖合同仅是计算服务费金额的依据，合同鉴章后，民爆办就可以计算出应收服务费并要求矿山企业支付；民爆服务费按照交易惯例应在民爆器材买卖合同执行当年缴纳，2004年矿山企业未支付服务费是因为民爆办未开出发票进行催缴；肖×2未如实向中钢集团领导汇报民爆业务流程和服务费收取情况，同时隐瞒其个人入股民爆公司的事实，使领导陷入服务费无法计算和收取的错误认识，作出以时间点划线进行业务移转的决策，肖×2通过民爆公司先行非法占有中钢集团应收17家矿山企业民爆服务费，后转为个人非法占有，具有非法侵吞国有资产的主观故意，其行为符合贪污罪的构成要件，建议依法改判或将本案发回重审。
北京市人民检察院第二分院出示了下列证据：
1、证人沈×（原中钢集团物资供应公司有色化电处副处长）的证言：1994年成立民爆办后，其就负责民爆工作，直到1998年3月退休。当时的民爆办受矿山司和物资供应公司双重领导，主要有两方面职能，一是生产安全管理，二是民爆器材的直供，即按照冶金部计划司报给民爆办的企业名单，给这些企业提供所需民爆器材，并按照有关规定收取服务费。组织订货、签订民爆器材买卖合同属于有偿服务，其他工作如安全监管、核销、协调供货是不收费的。在其负责民爆办时，针对追加、削减情况没有单独收过服务费。民爆办跟直供企业之间没有约定明确付款时间，给企业发函就是正式要求付款，合同经过主管部门审批生效，服务费随时可以收取。核销会是否开，什么时候开，对要求企业支付服务费及数额不会产生影响。
2、证人何×1的证言：证明内容与前期证言基本一致。
3、证人邹×2的证言：在肖×2谈接收民爆业务过程中，中冶矿总公司就提到让肖和原×1个人入股民爆公司，自然人入股49%就是肖和原在民爆公司持股比例，在给北京市国防科工办打报告时，就已确定股份比例。中钢集团将民爆业务移交给中冶矿总公司，中冶矿总公司也要持谨慎态度，从安全角度考虑，吸收之前中钢集团业务人员直接参股，有利于分担国有企业经营风险，也能进一步强化责任意识，从资金角度讲，中冶矿总公司也不愿国有企业资金承担太大风险。民爆办移交到中冶矿总公司没带过来任何启动资金，中钢集团领导、肖×2、原×1以及任×都没跟其说过将当时尚未收回来的民爆服务费一并带过来。移交协议第五条规定是否包括将未收取的民爆服务费移交给中冶矿总公司，以中钢集团解释为准。
4、证人高×的证言：民爆办具有一定的行政监管职能，安全检查、组织核销属于民爆办职能，不属于有偿服务。民爆办收取的服务费针对代为签订民爆合同，其他服务也没法计费，民爆器材买卖合同通过国防科工委鉴章后，合同总量就已形成，按照约定计费比例，服务费数额就可以计算出来。服务费一般都是当年收取，个别年份存在跨年收取的情况，当年支付民爆服务费不属于提前支付。
5、证人熊×的证言：民爆办的服务包括组织订货会、代订民爆合同、上报国防科工委审批、核销会、追加计划、安全监管、协调供货。核销和安全监管属监督性质，是民爆办的一种职能，没办法收费，是否发生以及发生次数都不影响民爆服务费的数额，民爆合同金额乘以收取民爆服务费的比例得出民爆服务费金额。
6、证人洪×的证言：民爆服务费按照民爆器材订购合同的总额和委托书中约定计费比例计算出来，因为民爆产品都是执行国家标准价格，服务费的收取比例已事先约定，民爆器材订购合同签订后，服务费的数额就可以计算出来。
7、证人黄×1的证言：民爆办提供民爆服务的内容包括上报计划、组织订货会、代签合同、上报国防科工委审批、购货协调、安全管理、核销。其公司与民爆办文字性约定只有一个委托书，委托书约定服务费的计算比例，是其公司向民爆办付款的依据。民爆服务内容中供货协调、安全管理、核销的发生与否以及发生次数不会对服务费的数额产生影响，服务费计算以合同数额与计费比例为基准，只要合同签订后，就可以计算出来，民爆办给其公司开具发票，其公司进行核对，只要数额没错就会付款，个别时候因资金紧张会延迟付款一两个月，但从来没拖欠过。其公司支付当年的服务费不属于提前支付，民爆办按照委托书提供了相应服务，随时有权要求在合理期间内支付。
8、证人程×的证言：民爆办提供服务内容包括组织订货、代为签订购销合同、上报计划、报国防科工委审批、协调供货、追加计划、安全监督、核销。其公司与民爆办有一份委托书，是支付服务费的依据，服务有上报计划、代为签订民爆器材订购合同。委托书规定按照一定比例收取服务费。将合同总数额乘以委托书中计费比例就可以计算出民爆服务费，合同签订后，合同数额也就确定了，民爆服务费也就定死了。民爆器材订购合同是否执行及安全监管、核销发生与否不影响民爆服务费的数额，这两项工作不可能收费。在实际工作中，民爆办什么时候开发票，其公司就什么时候支付民爆服务费，按照委托书约定，民爆办完成委托书事项后，有权随时主张服务费，其公司也有义务支付。
9、证人邵×的证言：民爆办提供民爆服务包括代理矿山公司签订购买民爆器材的合同，开展安全监管、协调供货、核销等内容。其公司支付民爆服务费是因为民爆办提供购买民爆器材的服务。民爆办对其公司进行安全监管，实际是计划经济体制遗留下来的问题，安全监管、协调供货、核销没办法收费，因为无法计算服务费数额，安全监管、核销发生与否以及发生次数不影响民爆服务费的数额。民爆办落实民爆器材采购合同后，会给其公司打电话问能否付款，其请示领导并询问财务，财务同意后，其就告诉民爆办可以办。民爆办会寄一张发票，附一个民爆器材服务费收取细则，其公司就付款，时间大致在每年七八月。
10、冶金工业部民用爆破器材管理办法、民用爆破器材生产流通管理暂行规定、关于民用爆破器材买卖合同管理有关问题的通知证明民爆器材购销程序及民爆业务范围。
11、关于收取民爆器材劳务费的通知证明：1995年9月5日，中钢集团下发通知规定，经该公司调拨的民爆器材及原料按照产品价格的1.5‰-1‰收取劳务费，用料单位在分配调拨指标下达后3个月内将应交劳务费汇入该公司财务部。
12、矿山企业与中钢集团签订的委托书证明：中钢集团受矿山企业委托代为签订《民用爆破器材买卖合同》，并按照合同金额的0.3-1%收取服务费。
13、关于中冶矿民用爆破器材（北京）有限公司申请经营资质的请示证明：2004年9月20日，中冶矿总公司向北京市国防科工办上报请示，提出组建民爆公司具体负责民爆器材管理工作，民爆公司系中冶矿总公司直属国有控股公司，中冶矿总公司投资51%，自然人持股49%。
原审被告人肖×2及其辩护人均提出原判认定事实清楚，证据采信合法，适用法律正确，建议驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。
辩护人出示了下列证据：
1、邵×对律师询证函的回复：民爆服务费对应民爆服务包括定货、安全监管、协调供货和核销会，这些服务都是一个整体，是不能单独拆分出来另行收费的，协调供货、安全监管、核销会都包含在整个服务费内。
2、洪×对律师询证函的回复：民爆服务费针对订货会、核销会、安全监管、协调供货等在内的所有工作内容，其以前笔录中提到“不收费”的意思是安全监管、核销工作都包括在服务费里，不存在另行收费问题。
3、程×对律师询证函的回复：民爆服务费包含核销会、安全监管、协调供货等所有工作的全过程，民爆服务费包括了核销会与安全监管工作，所以就不可能另外收费。
4、黄×1对律师询证函的回复：购销合同价格栏填写的随行就市和双方协议价格，其认为是市场经济条件下所产生的一种新型合同格式，在执行中以实际到货价格出具发票。合同签订后民爆服务费就可以计算出来的说法不准确也不严谨，一是因为服务周期较长，不需要立马测算出服务费，二是还存在追加计划合同，三是有的项目属于非标产品，价格有不确定性，必须考证调研拿出一个合理的综合价格。
上述证据均经本院二审当庭举证、质证，本院审查认为，证人沈×的证言仅能证明1998年3月前，其负责民爆办时民爆业务情况，关于收取民爆器材劳务费的通知发布于1995年，该通知对收取“劳务费”比例及时间的规定未在2003年到2005年间执行，证人高×、熊×、洪×、黄×1、程×、邵×在侦查机关和辩护人分别取证时作出多份证言，在民爆服务计费内容及收费时间问题上前后反复，且不能作出合理解释，该六名证人证言的客观真实性存疑，本院对上述证据均不予确认。其他证据经庭审质证属实，本院予以确认。
关于北京市东城区人民检察院所提抗诉意见，经查，何×1作为民爆办的主管领导，证言前后稳定且与田×1、王×1的证言相互印证，其在一审当庭明确表示通过李×1、李×2、肖×2的汇报及参加炉料公司会议等多渠道了解民爆业务进展情况，李×2证言前后反复且不能作出合理解释，李×2、李×1否认在民爆业务移交时就服务费收取情况向何×1汇报过，不足以推翻何×1证言的真实性；田×1工作笔记记载“服务费（收入）9月15日为界，以后的收入汇到矿业公司”等内容，一审判决在证据采信时对该项证据进行了客观描述；王×2、孙×1的证言证实中钢炉料公司出具的书证系王×2根据原×1的说明并找王×1等老同志了解情况后出具，内容与原×1、王×1、何×1的证言一致，应予确认。故北京市东城区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，经查，民爆业务包括召开订货会、代签合同并报国防科工委鉴章、组织供货、核销及安全监管等多项内容，将民爆业务区分为有偿服务和履行行政监管职能缺乏充足证据支持；委托书仅规定民爆服务费收费比例幅度，且部分经国防科工委鉴章的民用爆破器材买卖合同采用“随行就市”、“双方协议价格”的计价方式，鉴章完毕后需确定具体计费比例和合同金额方可计算应收取的服务费；交易惯例对交易双方并无强制约束力，不能作为指控犯罪事实的依据；田×1、杨×的证言均证明二人代表炉料公司参与民爆业务移交，对移交当时有部分服务费未收取是明知的，田×1还证实对未收取服务费采用时间点划线进行处理，并向集团领导进行了汇报，集团主管领导何×1的证言证明其了解民爆业务内容及进展情况，并认可该处理意见；证人邹×2的证言、关于中冶矿民用爆破器材（北京）有限公司申请经营资质的请示等证据证实，中冶矿总公司基于分散国有资产经营风险、强化责任意识的目的，并经公司班子研究同意后吸收肖×2参股民爆公司，该意见系中冶矿总公司自主经营权下的集体决策，且不以肖×2个人意志为转移。故北京市人民检察院第二分院的出庭意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：北京市东城区人民检察院及北京市人民检察院第二分院提供的证据不能证明肖×2以非法占有为目的，对中钢集团领导隐瞒民爆业务流程、民爆业务移交时存在尚未收取民爆服务费以及个人参股民爆公司，侵吞国有公司财产的事实，认定肖×2犯贪污罪的证据不足。肖×2及其辩护人所提辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。原审法院对肖×2所作的无罪判决，认定事实及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨子良
代理审判员 周 耀
代理审判员 丛卓义
二Ο一三年十二月十八日
书 记 员 陈文迪
