北京市第二中级人民法院民事判决书
(2013)二中民终字第11893号
上诉人（原审被告、反诉原告）林宏明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京香江兴利房地产开发有限公司。
法定代表人杨孙西，董事长。
上诉人林宏明与被上诉人北京香江兴利房地产开发有限公司（以下简称香江兴利公司）商品房预约合同纠纷一案，原审法院曾于2012年6月6日作出（2012）朝民初字第11881号民事判决，林宏明不服，向本院提起上诉。本院于2012
年9月作出（2012）二中民终字第10634号民事裁定，撤销原判决，发回重审。原审法院重审判决后，林宏明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。林宏明及香江兴利公司的委托代理人魏超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月，香江兴利公司向原审法院起诉称：2007年5月28日，就北京××一期写字楼3501A（以下简称3501A号房产）和3501B两套房产的事宜，我公司与林宏明签署了一份《协议书》（以下称2007年5月28日协议书），该协议书实际包括了两份各自独立的合同，即3501A号房产的预约合同和3501B号房产的买卖合同，并分别进行了约定，其中3501B号房产的买卖事宜已经实际履行完毕。关于3501A号房产，协议约定，如在本协议签署后180日内我公司未能另行实际售出，则林宏明有权以7 056 400元的价格购买，但林宏明应当最晚不迟于2007年12月31日与我公司签署3501A号房产的《商品房现房买卖合同》，并同时支付3501A号房产总房款的40%首付，即2 822 560元。如林宏明未能按照约定与我公司签订买卖合同并支付房款，则我公司可解除合同，将3501A号房产另行销售。由于北京财富中心一期写字楼3501A号房产未能在协议约定的期限内实际售出，我公司及时通知了林宏明，但林宏明一直不履行签约和支付房款的义务，为了催告林宏明及时履行，我公司于2008年1月3日通过公证方式向林宏明寄送了《请签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》，要求林宏明于2008年1月15日前签署北京××写字楼3501A号房产的《北京市商品房现房买卖合同》。但林宏明经催告后一直不予理睬、不履行协议约定的义务，我公司随后通知林宏明解除了2007年5月28日《协议书》中3501A号房产的合同约定，决定将其另行出售。现我公司诉至法院，请求判决解除我公司与林宏明双方于2007年5月28日签署的《协议书》中关于北京××写字楼3501A号房产的合同约定。
林宏明辩称：第一，2007年5月28日的协议书，应被视为商品房买卖合同。我与香江兴利公司先于2005年8月1日签署了认购协议，后于2007年5月28日签订了协议书，实际上是一个含有补偿条款的现房买卖合同，是由于香江兴利公司的原因导致从2004年购房至2007年5月28日签订协议书期间房产空置，始终没有任何租金收益的弥补。另，我同意将原3501房《认购协议》中约定的原房价24 635.16元/平方米上涨到26 000元/平方米。在2005年8月1日的《认购协议》中规定，认购人在签订本认购协议的同时应当向出卖人交付购买该房产的定金10万元整/单元，并在双方签订正式《商品房买卖合同》后将该定金抵作认购人支付的首期房款之一部分，同时将原写字楼616、617房款全部转入3501，且香江兴利公司协助我办理银行按揭相关手续。根据实际情况才将3501房分割为3501A和3501B，所以定金也应该分为两部分，香江兴利公司不应该不经我同意，就自作主张地把我为3501缴付的定金款项都划到3501B里面，且没有告知我需要补交房款。香江兴利公司单方面的将这些款划到3501B款中，而以此认为我未付3501A的房款，是不公平的，对于3501A的房款，我们只是认为还欠香江兴利公司多少款，而不能认定我没有付钱。依据《协议书》关于3501A的规定："若乙方未能按照上述第2条的约定购买3501A号房产并如约支付全部房款，则甲方有权收回3501A号房产重新销售，并依照3501A《商品房现房买卖合同》约定的条款追究乙方的违约责任"，此条款说明，双方已认定2007年5月28日这份协议书中关于3501A号房产约定的部分，就是《商品房现房买卖合同》，就差一个过户手续。再者，根据该协议书中约定的内容来看，其也应被认定是合法有效的买卖合同。第二，根据合同法的相关规定，当事人一方主张解除合同，应当通知另一方，而香江兴利公司从未向我发出过解除合同的通知。香江兴利公司在2008年1月3日发给我的请签署3501A号房产《北京市商品房现房买卖合同》的通知，其性质是通知我继续履行2007年5月28日协议书中关于3501A号房产的约定，由此其约定的1月15日应该是履行期限，而香江兴利公司在此期限后的第二天发出的函件《催告函》或《解除函》，才可以视为他们准备解约的意思表示，但是，香江兴利公司从来没有过这种意思表示。我认为，不能把《请签署通知》期限既认定是我履行义务的期限又同时认定是香江兴利公司对我催告的合理期限，并且把这个既认定是双方对权利义务的约定又同时认定为是香江兴利公司发给我的催告及解约通知。第三，香江兴利公司起诉时，解除权已经超过了法律规定的主张合同解除权的时效。我与香江兴利公司是在2007年5月28日签订的协议书，至对方起诉时，即2011年9月8日（第一次起诉时间后撤诉），已经超过了司法解释规定的期限。第四，协议无法履行，是因为香江兴利公司的行为所致，我一直属于被拖延、被延续的被动地位，始终必须按照对方的意愿（通知、指令履行）。第五，我与香江兴利公司介绍的买家天津雷竣科技发展有限公司（以下简称雷竣公司）之间的3501A号房产的买卖行为只是对原协议的履行及延续。依据我们提交的已公证的电子邮件中可以看出，关于雷竣公司购买3501A号房产，是由我和香江兴利公司共同同意的，此后再由香江兴利公司直接和雷竣公司签署该房产的《商品房现房买卖合同》。香江兴利公司曾在2007年5月27日将3501A号房产对外出租，后遇租户欠款退租。现香江兴利公司同意在雷竣公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》后15日内，将3501A号房产上述租期内实际收取的房产租金扣除物业管理费、租赁中介代理费及相关税费后将余款（共计328 258.16元）不计利息支付给我，这些也是实际延续履行的证明，只是换了一种方式，由香江兴利公司代售转为香江兴利公司作为中介方向第三方出售，进行差额利润转让交易。第六，香江兴利公司解除关于3501A号房产约定的诉求，实质上是对2007年5月28日协议书的部分解除，而且是对2007年5月28日协议书中关于我应享有的3501A号房产和3501B号房产利益部分的解除，是不符合相关法律规定的。关于3501A号房产和3501B号房产的约定都是协议书的一部分，协议书是针对3501的约定，香江兴利公司要解除3501A号房产约定的诉求就是要将一个合同的一部分解除，是不合法的。第七，香江兴利公司是利用自身强势地位，用不正当，不符合交易习惯的手段来达到其目的，并给我造成巨大的身心伤害和经济损失。从2005年8月1日签署现房3501《认购协议》至今，仅3501A号房产空置期间租金损失，以香江兴利公司提供的租金对账确认函为依据，每月净租金即68 104.43元，这还不包括3501B和之前616、617房，因香江兴利公司原因造成长达近一年的协商换房过程中的空置租金损失。关于办理3501B室的房产手续中签订的一份《补充协议》，其实质是霸王条款，违反了法律的公平原则。按照3501A号房产的合同上写明，香江兴利公司和我应该是"利益共同体"，因此雷竣公司不肯付款时，香江兴利公司应该和我一起催促该公司付款才合情理，但是香江兴利公司既不催促对方付款也不过问雷竣公司何时签约，香江兴利公司作为中介在收取中介费后，这种两边不作为的行为，最终导致合同无法履行，这不得不让人怀疑其目的。另，我在与雷竣公司诉讼结束后，2010年9月底我的代理人鲍倩主动找到香江兴利公司的总裁助理、客户服务中心总经理廖晓黎，要求继续购买3501A号房产，在我向法院提交的录音证据中可以证明，每次协议无法履行的原因，都是因为香江兴利公司造成的。第八，香江兴利公司仅凭四年前发出的《请签署通知》函，请求法院判决解除2007年5月28日签署的协议书中关于3501A号房产约定部分，其根本原因是因为近年房价大幅上涨，其看到了巨大的利益，才不顾事实否定双方一直在履行协议的实际情况。所以，香江兴利公司提出解除合同的主张，是恶意在剥夺我的权益，是恶意解除，利益明显严重失衡，是不公平的。另，以3501A号房产与雷竣公司的判决，经审理查明中可以得出，3501A号房产的成交总价为 8 554 446元，为我所得房款之差额部分，真实卖价由开发商直接与雷竣公司签订。就上述卖房的差额和租金收益，我比任何人都清楚违约意味着什么，且我从始至终都具备履行购买能力，所以无论从主观还是客观上，我不可能、也没有违约。香江兴利公司利用自身强势，用不符合交易习惯的方式，妄图给外界造成我不履行的假象。一审法院对我客观存在的大量事实及我提交的录音及电子邮件内容证据视而不见，就会形成客观事实的"断档"，形成时间上的空白，也是对2010年已经生效法院判决的漠视，我希望二审合议庭可以通过整个事件发展的脉络及客观存在的事实依据，对事情的真相有个客观的判断。基于香江兴利公司未能履行关于3051A号房产的约定：第一条规定（180天销售期内未能实际售出的约定）。在这个客观事实存在的条件下，我要求继续履行第2条约定即自行购买。我认为：香江兴利公司是否应当承担实际履行的责任，关键在于《协议书》是否可以不依赖香江兴利公司的意思表示即可继续履行下去。本案亦不存在法律上或事实上的不能履行的情形，只要香江兴利公司按约履行，双方的合同目的就能实现，香江兴利公司应当承担继续履行的义务。对于一审法院未采信我的证据以及辩论意见而作出的判决，我认为这属于事实认定不清，法律适用不当，应予以撤销，改判驳回香江兴利公司的诉讼请求，判令香江兴利公司与我继续履行双方签订的2007年5月28日协议书，以维护法律的严肃性，保护我的合法权益。
林宏明反诉称：在签署2007年5月28日协议书后，双方应当坚持诚实信用和公序良俗原则制裁失信行为。根据本案的事实，在之后的几年时间内，香江兴利公司提出诸多无理条件，明确要求我一次性付款，就地涨价，否认原先存在的有效买卖协议。因此，我反诉要求依法判令继续履行双方于2007年5月28日协议书关于3501A号房产的约定，判令香江兴利公司将北京财富中心一期写字楼3501A号房产产过户给我，我同意向香江兴利公司支付购房款7 056 400元，并要求香江兴利公司返还代收租金328 258.16元。
针对林宏明的反诉，香江兴利公司辩称：不同意林宏明在发回重审案中再行提出反诉理由。第一，林宏明在发回重审阶段才提起反诉程序违法，依法不应受理。本案在法院作出原一审判决后，二审法院经审理，以部分事实未查清为由，发回重审。林宏明要提起反诉，应当在原一审举证期限届满前提出，但其在原一审和二审程序中均未提出反诉。发回重审是为了查清事实，不是为了给他一个重新反诉的机会，且林宏明完全有条件另案起诉，故本案中林宏明在发回重审阶段才提出反诉程序违法，依法不应当受理。此先例一开，易生遗弊，都可借发回重审来回避最高院证据规则对于提出反诉的时限规定。第二，林宏明与我公司之间的合同性质为预约合同，而非买卖合同的本约，依法不得强制继续签订本约。预约合同和本约合同，是依据合同的订立是否以订立另一合同内容为标准划分。预约合同，是约定将来订立相关联的另一个合同的合同，本约，是履行预约而订立的合同。本案中，双方当事人2007年5月28日协议书中，约定在一定的条件下，双方签署3501A号房产的《商品房买卖合同》，是一个特征明显的预约合同。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】7号）明确规定了预约合同签订后一方当事人违约不签订本约情况下的处理方式，只能是主张违约责任或赔偿责任，无论如何不能强制签订本约。更何况本案中，违约不签订本约的是林宏明，更无在其违约多年之后再强制签订本约的道理。第三，林宏明没有提起反诉的诉讼主体资格，与其香江兴利之间的预约合同已于2011年5月解除。由于林宏明长期迟延履行合同义务，在我公司催告后仍未履行，故我公司依据合同法的相关规定，于2011年5月解除了与林宏明的预约合同。关于解除事实已经得到了林宏明的确认，2011年10月24日庭审笔录第四页上数第18行和林宏明自行提交的证据12录音证据当中关于其代理人鲍倩和我公司法律部高级主管李春梅之间的录音都可以印证林宏明和我公司之间的预约合同已于2011年5月解除。而根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》，在解除合同通知到达三个月以内，当事人没有向法院起诉提出异议的，解除合同生效。强调一点，通知作为一种民事法律行为，其可以采取的方式既可以口头的，也可以是书面的，《民法通则》第五十六条规定，"民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。"因此口头通知亦符合法定通知条件。综上所述，林宏明的反诉请求程序违法，林宏明没有提起反诉的诉讼主体资格，其反诉请求在实体上也没有事实和法律依据，请法院明鉴，并依法驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：2007年5月28日，香江兴利公司（甲方）与林宏明（乙方）签订了《协议书》，其中约定："关于3501A：甲乙双方约定：1、自本协议签署后180日内（以下简称"销售期"），甲方将北京××写字楼3501A号房产按照36 500元每平方米（建筑面积）的单价向第三人销售，如甲方实际售出3501A号房产（甲方将于签署买卖合同后通知乙方成交事宜），则甲方将于第三人全部购买房款支付至甲方账户之日起5日内，将下列利润差额支付至乙方。甲方付款同时，乙方须提供等额发票，发票内容为材料款或装修款。利润差额=（36 500元-26 000元）/平方米*271.40平方米=2 849 700元。2、如甲方于上述销售期内，未能实际售出3501A号房产，则乙方将按照如下条款自行购买3501A号房产：①乙方以26 000.00元/平方米（建筑面积）的单价购买北京××写字楼3501A号房产（座落：北京市朝阳区东三环中路7号4号楼3501A号），建筑面积271.40平方米，总价款为人民币7 056 400.00元整。②乙方应最晚不迟于2007年12月31日缴付3501A号房产总房款的40%，即人民币2 822 560.00元整，同时与甲方签署3501A号房产的《商品房现房买卖合同》......。3、若乙方未能按照上述第2条的约定购买3501A号房产并如约支付全部房款，则甲方有权收回3501A号房产重新销售，并按照3501A《商品房现房买卖合同》约定的条款追究乙方的违约责任......"。
庭审中，香江兴利公司提交了（2007）京二证字第46197号公证书，证明香江兴利公司于2007年11月5日向林宏明（地址：北京市朝阳区××家园6号2504号，收件人单位：李×女士转，收件人姓名：林宏明）邮寄了《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》："尊敬的林宏明先生，根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，自该协议签署后180日内，如我司实际将北京××写字楼3501A号房产向第三人销售，我司将于签署买卖合同后通知您成交事宜。现我司特向您通知如下：我司已于2007年10月26日，将北京××写字楼3501A号房产出售给第三方，并与其签署了《北京市商品房现房买卖合同》......"。香江兴利公司另提交了（2007）京方正内经证字第00183号公证书，证实其于2008年1月3日通过公证方式向林宏明（地址：北京市朝阳区××家园6号2504号，收件人单位：李×女士转，收件人姓名：林宏明）寄送了《请签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合>的通知》："尊敬的林宏明先生：根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，自该协议签署后180日内，如我司实际将北京××写字楼3501A号房产向第三人销售，我司将于签署买卖合同后通知您成交事宜。我司于2007年11月5日发函给您，通知您该房产已售出（函件名：《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》）。3501A号房产售出后，其买受人放弃购买，目前已办理完退房手续。现3501A属可售状态。根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，您将自行购买3501A号房产。现我司特向您通知如下：请您于2008年1月15日前，按照您与我司于2007年5月28日签署的<协议书>约定的条款，到我司签署北京××写字楼3501A号房产的《北京市商品房现房买卖合同》。逾期，我司有权收回3501A号房产重新销售......"。林宏明认可收到上述两次通知，并认为，2007年11月5日的函，通知其房产已经卖出，因此其已经做好无法购买3501A号房产的准备。而后2008年1月3日再行通知可以购买，其没有时间准备房款，这样的要求显然并不合理，未按照香江兴利公司的通知函支付房款。
林宏明主张，在双方未实际按照2008年1月3日通知函履行的情况下，就购买3501A号房产一直与香江兴利公司进行协商，香江兴利公司找来第三方雷竣公司购买3501A号房产。就此，林宏明提交了（2012）京方圆内民证字第07279号公证书，公证内容为林宏明代理人鲍倩电子邮箱收件箱,内容包括：1、2008年7月3日，发件人"Matt Mak"向鲍倩发送的3501A号房产和3501B号房产的房屋买卖合同，出售人为林宏明，购买人为雷竣公司，委托服务人为麦耀铨；2、2008年7月4日，Matt Mak发给鲍倩的进账单；3、2008年7月8日，廖晓黎发给Matt及鲍倩的邮件，附件"3501A签约需提交的资料"、"林宏明3501A协议书"等，协议书即"2007.5.28《协议书》之补充协议"，内容为："甲方北京香江兴利房地产开发有限公司，乙方林宏明，甲、乙双方于2007年5月28日共同签署了关于北京××写字楼A座3501A、3501B房产的协议书（下称"原协议"），现甲、乙双方经友好协商达成如下补充协议：将原协议第二条删除，并替换如下内容：''''二、关于3501A：甲乙双方同意由雷竣公司按照3501A号房产单价人民币26 000元/平方米（建筑面积），总价人民币7 056 400元的价格，于本补充协议签署之日起15日内向甲方一次性付清购买3501A号房产的全部房款，此后由甲方直接与该公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》，甲方按此价格与雷竣公司签约，无须向乙方支付任何费用，亦无需就3501A号房产的销售向乙方支付利润差额"；4、廖晓黎于2008年7月9日向鲍倩发出的邮件，包括附件"写字楼3501A租金"、"林宏明3501A协议书"，内容为："甲方北京香江兴利房地产开发有限公司，乙方林宏明，甲、乙双方于2007年5月28日共同签署了关于北京××写字楼A座3501A、3501B房产的协议书（下称"原协议"），现甲、乙双方经友好协商达成如下补充协议：将原协议第二条删除，并替换如下内容：''''二、关于3501A：甲乙双方同意由雷竣公司按照3501A号房产单价人民币26 000元/平方米（建筑面积），总价人民币7 056 400元的价格，于本补充协议签署之日起15日内向甲方一次性付清购买3501A号房产的全部房款，此后由甲方直接与该公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》，甲方按此价格与雷竣公司签约，无须向乙方支付任何费用，亦无需就3501A号房产的销售向乙方支付利润差额。甲方曾于2007年5月27日将3501A号房产对外出租，后遇租户欠款退租。现甲方同意在与雷竣公司签署该房屋的《北京市商品房现房买卖合同》后15日内，将3501A号房产上述租期内实际收取的房产租金扣除物业管理费、租赁中介代理费及相关税费后将余款（共计人民币328 258.16元）不计利息支付给乙方。"。香江兴利公司认可廖晓黎系其公司职员，不认可麦耀铨与其公司有关，亦不认可邮件真实性，并主张即使邮件真实，也只能表明香江兴利公司与林宏明就3501A号房产再次进行协商，但未产生法律约束力。
雷竣公司与林宏明就3501A号房屋于2008年7月4日签订了《房屋买卖合同》，后雷竣公司将林宏明诉至本院，认为双方在订立房屋买卖合同时，林宏明尚未取得3501A号房屋的产权证，同时第三方开发商（香江兴利公司）是否能够同意配合与雷竣公司直接签订购房合同尚不确定，加上林宏明收取部分购房款后消极的不履约行为，故雷竣公司无法继续履行房屋买卖合同，要求解除双方就3501A号房屋签订的《房屋买卖合同》，林宏明返还购房款2 642 600元。法院审理后查明，麦耀铨自认其为香江兴利公司的业务员，将雷竣公司介绍给林宏明，林宏明在履行房屋买卖合同中并无违约行为。本院作出（2009）朝民初字第23197号民事判决书，解除林宏明与雷竣公司就3501A号房屋的房屋买卖关系，林宏明返还雷竣公司购房款2 44 600元，林宏明已经收取的雷竣公司20万元购房定金不予返还。雷竣公司不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院作出（2010）二中民终字第16744号判决书，驳回上诉，维持原判。香江兴利公司在庭审中表示，麦耀铨并非其员工，香江兴利公司未参与林宏明与雷竣公司的房屋买卖。
就林宏明与雷竣公司就3501A号房产的房屋买卖合同解除后，香江兴利公司与林宏明就3501A号房产的处理，林宏明提交电话录音一份，证明在2010年9月底，林宏明代理人鲍倩找到廖晓黎，协商继续购买3501A号房屋，廖晓黎于2011年春节左右电话回复："按照协议继续履行"，香江兴利公司对该录音真实性认可，但同时提交录音光盘一份，以证明其于2011年5月由其员工李春梅再次口头通知林宏明解除合同，林宏明认可录音的真实性，但提出该录音只能证明双方一直在沟通3501A号房产的购买问题，不能说明香江兴利公司通知林其解除合同。
就房款支付情况，香江兴利公司提交一份林宏明书写的声明，证明林宏明在二审期间提出曾经支付过46万元3501A号房屋的房款系3501B号房产的房款。林宏明认为该声明中原本没有"B"字母，原来交钱的时候并不区分3501A和3501B的房款，而是3501号房屋共同支付。
另，林宏明提交了《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》、香江兴利公司2006年起诉林宏明要求解除关于3501B号房屋的商品房买卖合同的起诉书、香江兴利公司与林宏明关于3501B号房屋的租赁协议书、（2006）朝民初字第20305号判决书、（2007）二中民终字第1585号民事裁定书、（2009）朝民初字第23197号民事判决书、（2010）二中民终字第16744号民事判决书、（2009）朝民初字第19024号民事判决书、（2009）二中民终字第16485号民事判决书、《北京财富中心一期写字楼3501A租赁合同》和《定金合同》、3501房款收据、香江兴利公司2011年9月8日的起诉书、开庭笔录、谈话笔录、撤诉申请等，以证明其是合同的守约方，系香江兴利公司的原因造成3501A号房产无法按约签订房屋买卖合同。对于上述证据，香江兴利公司坚持认为在其给林宏明发出签署合同的催告函的情况下，双方于2007年5月28日签订的关于涉诉3501A号房产的合同约定已经失效，且公司已经通知林宏明解除了2007年5月28日《协议书》中3501A号房产的合同约定。就2007年5月28日协议的违约责任，香江兴利公司表示不主张，林宏明表示本案中暂不主张，保留主张权利。
另查，3501A号房产现在仍在香江兴利公司名下，由香江兴利公司实际使用。
原审法院经审理认为：2007年5月28日协议书中关于3501A号房产的约定合法有效，双方当事人应按照该约定予以履行。双方的第一个争议焦点是2007年5月28日协议书是否属于商品房现房买卖合同。从双方约定的主要内容看，香江兴利公司在协议签署后需在销售期内寻求第三方购买3501A号房产，若在销售期内成功售出，林宏明的合同权利系获得房产销售的差价。在销售期内不能向第三方出售的，林宏明才得以以一定的价款购买3501A号房产，支付一定的价款后签订《北京市商品房现房买卖合同》。该协议中，对于林宏明购买3501A号房产的付款方式、付款日期、交付使用条件、办理产权证登记事宜等均未约定，需要另行签订房产买卖合同予以确定，因此，2007年5月28日协议书系双方系就林宏明在将来一定期限内购买3501A号房产进行约定，其性质属于预约合同，而非商品房买卖合同。
双方的另一争议焦点在于2007年5月28日签订的协议中关于3501A号房产在自行对外出售不能的情形下，由林宏明继续购买的约定是否仍有效。2007年11月5日，香江兴利公司通知林宏明3501A号房产已经对外出售，该通知的日期在约定的销售期内，依据协议书约定，香江兴利公司应在收到价款后向林宏明履行支付差价的义务。而此后，香江兴利公司于2008年1月3日另行通知林宏明因3501A号房产的买受人放弃购买，其可继续履行2007年5月28日签订协议书的相关内容，并指定了新的履行期限。合同履行期限是影响当事人权利义务的重要条款，香江兴利公司在通知林宏明有第三人购买后又通知继续履行原协议中林宏明自行购买的约定，且对林宏明的履行期限进行了变更，实质上构成新的要约。从现有证据看，并不能证明林宏明对上述要约作出承诺，即双方亦未就此达成新的合意，故香江兴利公司2008年1月3日通知的关于3501A号房产由林宏明购买的约定实际未成立。此时，2007年5月28日协议书已经经过实质变更，且已过约定的履行期限，双方若就3501A号房产买卖仍有意向，应继续协商一致。
林宏明提交的邮件往来经公证机关公证，本院予以采信。香江兴利公司认可廖晓黎系其员工，从邮件内容来看，双方实质上就3501A号房产的买卖继续进行了协商，香江兴利公司对于雷竣公司购买3501A号房产的事宜知晓。但是，虽然协议名称系"2007.5.28协议书之补充协议"，但就雷竣公司购买3501A号房产的约定，其价款支付方式、履行期限、利润支付方式与2007年5月28日协议书均有不同，并且删除了第二条就林宏明购买房屋的约定。因此，可以认定香江兴利公司、林宏明就3501A号房产的处分达成了新的合意，并且林宏明与雷竣公司实际签订了有效的房屋买卖合同。在雷竣公司与林宏明的房屋买卖合同被判决解除后，房屋仍在香江兴利公司名下，若双方就3501A号房产仍有买卖意向，仍应另行进行协商。
从双方提交的录音证据可知，在雷竣公司与林宏明就3501A号房产的诉讼作出生效判决后，香江兴利公司与林宏明仍然就3501A号房产的购买进行了协商，但未达成一致。廖晓黎虽口头同意按原协议继续履行，但其前期参与与林宏明协商的行为并不表明其有代表香江兴利公司处分3501A号房产的明确授权，且双方并未实际签订协议，不能认定双方就3501A号房产买卖达成了新的协议。林宏明认可收到李春梅的口头通知，但也无明确证据证明李春梅系香江兴利公司处分3501A号房产的委托代理人，因此，本院认定双方就3501A号房产的买卖仍未达成一致。综上，自2007年11月5日香江兴利公司在销售期内向林宏明发出已向第三方出卖的通知后，林宏明就2007年5月28日协议书的合同预期利益即收取差价，而非自行按照26 000元的相对低价购买，故其并未按照协议书约定的期限支付购房款自行购买3501A号房产不违反协议书的约定。而2008年1月3日香江兴利公司发出的通知，实为新要约，林宏明并未作出承诺，其未按照该通知要求的期限支付购房款亦不构成违约。此后，双方就3501A号房产的买卖均系另行协商，并非原协议的继续履行，且并未达成就3501A号房产买卖的有约束力的协议。经历诉讼、另行协商等过程，2007年5月28日协议书相关条款的履行期限已经超过，履行条件已经变化，同时，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人签订预约合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方当事人得以主张承担违约责任或解除合同的损害赔偿，而非强制履行订立买卖合同的义务，因此林宏明要求香江兴利公司办理3501A号房产的过户手续、林宏明支付购房款的反诉请求，本院不予支持。2007年5月28日协议书中约定了若林宏明未能购买房产，则香江兴利公司有权收回房产，实为双方关于解除合同的约定，因此，对于香江兴利公司要求解除2007年5月28日协议书中关于3501A号房产买卖的约定，本院予以支持。但是，香江兴利公司在2007年5月28日协议书规定的销售期内向林宏明发出第三人买受的通知后，并未按照协议书约定支付房款差价利润，后向林宏明发出的要约亦未发生法律效力，就在履行2007年5月28日协议及其后就3501A号房产买卖的协商中，当事人的相关违约责任，在本院询问当事人后，双方当事人均表示在本案中不主张，可另行主张。就林宏明主张的租金，在廖晓黎发给林宏明代理人鲍倩的邮件中已经明确了租金支付的条件系"甲方"即香江兴利公司与雷竣公司签订《北京市商品房现房买卖合同》后，现雷竣公司与香江兴利公司并未实际签订《北京市商品房现房买卖合同》，因此林宏明依据该邮件要求香江兴利公司支付租金的主张，本院不予支持。若确因香江兴利公司的过错导致林宏明丧失租金收益，林宏明可另行主张。
据此，原审法院于2013年4月15日判决：一、解除北京香江兴利房地产开发有限公司与林宏明于二○○七年五月二十八日签署的《协议书》中关于北京××写字楼3501A号房产的合同约定。二、驳回林宏明的全部反诉请求。
判决后，林宏明不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判决，驳回香江兴利公司的诉讼请求，支持其全部反诉请求。其上诉理由主要为：1、双方先签署了616、617号房产合同，后将两套房产换为3501号房产，再签署了《协议书》，双方已按房产买卖和要求履行了部分义务或行使了部分权利，可以认定《协议书》中关于3501A的约定是一份房产买卖合同，原审法院对于协议书的性质认定错误；2、原审法院仅凭《协议书》中约定了我未能购买房产，则香江兴利公司有权收回房产的表述，判决解除协议书中关于3501A号房产买卖的约定，没有事实和法律依据；3、原审法院对于我要求香江兴利公司办理3501A房产的过户手续、支付房款的反诉请求不予支持，属于适用法律错误。香江兴利公司同意原判决。
二审中，本院查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：香江兴利公司与林宏明于2007年5月28日签订的《协议书》中关于3501A号房产的约定，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方约定的香江兴利公司在销售期内不能向第三方出售时，林宏明以一定的价款购买3501A号房产，并在支付一定的价款后，双方签订《北京市商品房现房买卖合同》的协议内容，是双方以如房产在销售期内未能出售的前提下，对买卖房产有关事宜的初步确认，及为保证今后建立房产买卖关系所作的约定，具有预约签署房产买卖合同的意思表示，故应认为双方签订的《购房协议书》属于商品房预约的合同性质。因双方签订的协议书中缺失付款方式等房屋买卖合同的主要条款，故不能将该协议书认定为商品房买卖合同。林宏明主张双方所签协议书为商品房买卖合同的性质，缺乏法律依据，本院不予支持。在协议履行过程中，香江兴利公司通知林宏明已将房产出售给第三方，其应按照协议履行向林宏明支付房产差价款的义务，林宏明则无需与香江兴利公司再签署房屋买卖合同并支付购房款，故林宏明在协议履行期限内不存在违约行为。协议期限届满后，香江兴利公司以买受人放弃购买为由要求林宏明在2008年1月15日前按照原协议购买房产系其单方提出的签署房产买卖合同的期限，未与林宏明协商一致，对林宏明不具有约束力，故林宏明未按其要求的期限签署房屋买卖合同及支付购房款不构成违约。香江兴利公司主张林宏明违反协议约定，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。在协议约定的履行期限后，双方就房产买卖事宜进行了洽商，事实上变更了原协议书约定的履行期限。因双方至今未对房屋买卖合同的相关事宜达成一致意见，且香江兴利公司现已作出不与林宏明签署合同的意思表示，故双方所签协议书中对3501A号房产的约定应予解除。原审法院判决解香江兴利公司与林宏明签署的《协议书》中关于3501A号房产的约定，并驳回林宏明要求香江兴利公司办理3501A号房产的过户手续、支付购房款的诉讼请求，于法有据，并无不当。就履行2007年5月28日协议及其后3501A号房产买卖中当事人违约责任承担问题，经原审法院询问，双方当事人均表示不在本案中解决，故可另行主张。关于租金问题，在廖晓黎发给林宏明代理人鲍倩的邮件中已经明确租金的支付系以香江兴利公司与雷竣公司签订《北京市商品房现房买卖合同》为条件，因雷竣公司与香江兴利公司并未实际签订《北京市商品房现房买卖合同》，故对林宏明要求香江兴利公司支付租金的诉讼请求，不予支持。林宏明如因香江兴利公司的过错导致其租金损失，其可另行主张。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。林宏明的上诉理由均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由林宏明负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费35元，由林宏明负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由林宏明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高宝钟
代理审判员 马 潇
代理审判员 宋 鹏
二○一三年十二月三十日
书 记 员 常 乐
北京市第二中级人民法院民事判决书
(2013)二中民终字第11893号
上诉人（原审被告、反诉原告）林宏明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京香江兴利房地产开发有限公司。
法定代表人杨孙西，董事长。
上诉人林宏明与被上诉人北京香江兴利房地产开发有限公司（以下简称香江兴利公司）商品房预约合同纠纷一案，原审法院曾于2012年6月6日作出（2012）朝民初字第11881号民事判决，林宏明不服，向本院提起上诉。本院于2012
年9月作出（2012）二中民终字第10634号民事裁定，撤销原判决，发回重审。原审法院重审判决后，林宏明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。林宏明及香江兴利公司的委托代理人魏超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月，香江兴利公司向原审法院起诉称：2007年5月28日，就北京××一期写字楼3501A（以下简称3501A号房产）和3501B两套房产的事宜，我公司与林宏明签署了一份《协议书》（以下称2007年5月28日协议书），该协议书实际包括了两份各自独立的合同，即3501A号房产的预约合同和3501B号房产的买卖合同，并分别进行了约定，其中3501B号房产的买卖事宜已经实际履行完毕。关于3501A号房产，协议约定，如在本协议签署后180日内我公司未能另行实际售出，则林宏明有权以7 056 400元的价格购买，但林宏明应当最晚不迟于2007年12月31日与我公司签署3501A号房产的《商品房现房买卖合同》，并同时支付3501A号房产总房款的40%首付，即2 822 560元。如林宏明未能按照约定与我公司签订买卖合同并支付房款，则我公司可解除合同，将3501A号房产另行销售。由于北京财富中心一期写字楼3501A号房产未能在协议约定的期限内实际售出，我公司及时通知了林宏明，但林宏明一直不履行签约和支付房款的义务，为了催告林宏明及时履行，我公司于2008年1月3日通过公证方式向林宏明寄送了《请签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》，要求林宏明于2008年1月15日前签署北京××写字楼3501A号房产的《北京市商品房现房买卖合同》。但林宏明经催告后一直不予理睬、不履行协议约定的义务，我公司随后通知林宏明解除了2007年5月28日《协议书》中3501A号房产的合同约定，决定将其另行出售。现我公司诉至法院，请求判决解除我公司与林宏明双方于2007年5月28日签署的《协议书》中关于北京××写字楼3501A号房产的合同约定。
林宏明辩称：第一，2007年5月28日的协议书，应被视为商品房买卖合同。我与香江兴利公司先于2005年8月1日签署了认购协议，后于2007年5月28日签订了协议书，实际上是一个含有补偿条款的现房买卖合同，是由于香江兴利公司的原因导致从2004年购房至2007年5月28日签订协议书期间房产空置，始终没有任何租金收益的弥补。另，我同意将原3501房《认购协议》中约定的原房价24 635.16元/平方米上涨到26 000元/平方米。在2005年8月1日的《认购协议》中规定，认购人在签订本认购协议的同时应当向出卖人交付购买该房产的定金10万元整/单元，并在双方签订正式《商品房买卖合同》后将该定金抵作认购人支付的首期房款之一部分，同时将原写字楼616、617房款全部转入3501，且香江兴利公司协助我办理银行按揭相关手续。根据实际情况才将3501房分割为3501A和3501B，所以定金也应该分为两部分，香江兴利公司不应该不经我同意，就自作主张地把我为3501缴付的定金款项都划到3501B里面，且没有告知我需要补交房款。香江兴利公司单方面的将这些款划到3501B款中，而以此认为我未付3501A的房款，是不公平的，对于3501A的房款，我们只是认为还欠香江兴利公司多少款，而不能认定我没有付钱。依据《协议书》关于3501A的规定："若乙方未能按照上述第2条的约定购买3501A号房产并如约支付全部房款，则甲方有权收回3501A号房产重新销售，并依照3501A《商品房现房买卖合同》约定的条款追究乙方的违约责任"，此条款说明，双方已认定2007年5月28日这份协议书中关于3501A号房产约定的部分，就是《商品房现房买卖合同》，就差一个过户手续。再者，根据该协议书中约定的内容来看，其也应被认定是合法有效的买卖合同。第二，根据合同法的相关规定，当事人一方主张解除合同，应当通知另一方，而香江兴利公司从未向我发出过解除合同的通知。香江兴利公司在2008年1月3日发给我的请签署3501A号房产《北京市商品房现房买卖合同》的通知，其性质是通知我继续履行2007年5月28日协议书中关于3501A号房产的约定，由此其约定的1月15日应该是履行期限，而香江兴利公司在此期限后的第二天发出的函件《催告函》或《解除函》，才可以视为他们准备解约的意思表示，但是，香江兴利公司从来没有过这种意思表示。我认为，不能把《请签署通知》期限既认定是我履行义务的期限又同时认定是香江兴利公司对我催告的合理期限，并且把这个既认定是双方对权利义务的约定又同时认定为是香江兴利公司发给我的催告及解约通知。第三，香江兴利公司起诉时，解除权已经超过了法律规定的主张合同解除权的时效。我与香江兴利公司是在2007年5月28日签订的协议书，至对方起诉时，即2011年9月8日（第一次起诉时间后撤诉），已经超过了司法解释规定的期限。第四，协议无法履行，是因为香江兴利公司的行为所致，我一直属于被拖延、被延续的被动地位，始终必须按照对方的意愿（通知、指令履行）。第五，我与香江兴利公司介绍的买家天津雷竣科技发展有限公司（以下简称雷竣公司）之间的3501A号房产的买卖行为只是对原协议的履行及延续。依据我们提交的已公证的电子邮件中可以看出，关于雷竣公司购买3501A号房产，是由我和香江兴利公司共同同意的，此后再由香江兴利公司直接和雷竣公司签署该房产的《商品房现房买卖合同》。香江兴利公司曾在2007年5月27日将3501A号房产对外出租，后遇租户欠款退租。现香江兴利公司同意在雷竣公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》后15日内，将3501A号房产上述租期内实际收取的房产租金扣除物业管理费、租赁中介代理费及相关税费后将余款（共计328 258.16元）不计利息支付给我，这些也是实际延续履行的证明，只是换了一种方式，由香江兴利公司代售转为香江兴利公司作为中介方向第三方出售，进行差额利润转让交易。第六，香江兴利公司解除关于3501A号房产约定的诉求，实质上是对2007年5月28日协议书的部分解除，而且是对2007年5月28日协议书中关于我应享有的3501A号房产和3501B号房产利益部分的解除，是不符合相关法律规定的。关于3501A号房产和3501B号房产的约定都是协议书的一部分，协议书是针对3501的约定，香江兴利公司要解除3501A号房产约定的诉求就是要将一个合同的一部分解除，是不合法的。第七，香江兴利公司是利用自身强势地位，用不正当，不符合交易习惯的手段来达到其目的，并给我造成巨大的身心伤害和经济损失。从2005年8月1日签署现房3501《认购协议》至今，仅3501A号房产空置期间租金损失，以香江兴利公司提供的租金对账确认函为依据，每月净租金即68 104.43元，这还不包括3501B和之前616、617房，因香江兴利公司原因造成长达近一年的协商换房过程中的空置租金损失。关于办理3501B室的房产手续中签订的一份《补充协议》，其实质是霸王条款，违反了法律的公平原则。按照3501A号房产的合同上写明，香江兴利公司和我应该是"利益共同体"，因此雷竣公司不肯付款时，香江兴利公司应该和我一起催促该公司付款才合情理，但是香江兴利公司既不催促对方付款也不过问雷竣公司何时签约，香江兴利公司作为中介在收取中介费后，这种两边不作为的行为，最终导致合同无法履行，这不得不让人怀疑其目的。另，我在与雷竣公司诉讼结束后，2010年9月底我的代理人鲍倩主动找到香江兴利公司的总裁助理、客户服务中心总经理廖晓黎，要求继续购买3501A号房产，在我向法院提交的录音证据中可以证明，每次协议无法履行的原因，都是因为香江兴利公司造成的。第八，香江兴利公司仅凭四年前发出的《请签署通知》函，请求法院判决解除2007年5月28日签署的协议书中关于3501A号房产约定部分，其根本原因是因为近年房价大幅上涨，其看到了巨大的利益，才不顾事实否定双方一直在履行协议的实际情况。所以，香江兴利公司提出解除合同的主张，是恶意在剥夺我的权益，是恶意解除，利益明显严重失衡，是不公平的。另，以3501A号房产与雷竣公司的判决，经审理查明中可以得出，3501A号房产的成交总价为 8 554 446元，为我所得房款之差额部分，真实卖价由开发商直接与雷竣公司签订。就上述卖房的差额和租金收益，我比任何人都清楚违约意味着什么，且我从始至终都具备履行购买能力，所以无论从主观还是客观上，我不可能、也没有违约。香江兴利公司利用自身强势，用不符合交易习惯的方式，妄图给外界造成我不履行的假象。一审法院对我客观存在的大量事实及我提交的录音及电子邮件内容证据视而不见，就会形成客观事实的"断档"，形成时间上的空白，也是对2010年已经生效法院判决的漠视，我希望二审合议庭可以通过整个事件发展的脉络及客观存在的事实依据，对事情的真相有个客观的判断。基于香江兴利公司未能履行关于3051A号房产的约定：第一条规定（180天销售期内未能实际售出的约定）。在这个客观事实存在的条件下，我要求继续履行第2条约定即自行购买。我认为：香江兴利公司是否应当承担实际履行的责任，关键在于《协议书》是否可以不依赖香江兴利公司的意思表示即可继续履行下去。本案亦不存在法律上或事实上的不能履行的情形，只要香江兴利公司按约履行，双方的合同目的就能实现，香江兴利公司应当承担继续履行的义务。对于一审法院未采信我的证据以及辩论意见而作出的判决，我认为这属于事实认定不清，法律适用不当，应予以撤销，改判驳回香江兴利公司的诉讼请求，判令香江兴利公司与我继续履行双方签订的2007年5月28日协议书，以维护法律的严肃性，保护我的合法权益。
林宏明反诉称：在签署2007年5月28日协议书后，双方应当坚持诚实信用和公序良俗原则制裁失信行为。根据本案的事实，在之后的几年时间内，香江兴利公司提出诸多无理条件，明确要求我一次性付款，就地涨价，否认原先存在的有效买卖协议。因此，我反诉要求依法判令继续履行双方于2007年5月28日协议书关于3501A号房产的约定，判令香江兴利公司将北京财富中心一期写字楼3501A号房产产过户给我，我同意向香江兴利公司支付购房款7 056 400元，并要求香江兴利公司返还代收租金328 258.16元。
针对林宏明的反诉，香江兴利公司辩称：不同意林宏明在发回重审案中再行提出反诉理由。第一，林宏明在发回重审阶段才提起反诉程序违法，依法不应受理。本案在法院作出原一审判决后，二审法院经审理，以部分事实未查清为由，发回重审。林宏明要提起反诉，应当在原一审举证期限届满前提出，但其在原一审和二审程序中均未提出反诉。发回重审是为了查清事实，不是为了给他一个重新反诉的机会，且林宏明完全有条件另案起诉，故本案中林宏明在发回重审阶段才提出反诉程序违法，依法不应当受理。此先例一开，易生遗弊，都可借发回重审来回避最高院证据规则对于提出反诉的时限规定。第二，林宏明与我公司之间的合同性质为预约合同，而非买卖合同的本约，依法不得强制继续签订本约。预约合同和本约合同，是依据合同的订立是否以订立另一合同内容为标准划分。预约合同，是约定将来订立相关联的另一个合同的合同，本约，是履行预约而订立的合同。本案中，双方当事人2007年5月28日协议书中，约定在一定的条件下，双方签署3501A号房产的《商品房买卖合同》，是一个特征明显的预约合同。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】7号）明确规定了预约合同签订后一方当事人违约不签订本约情况下的处理方式，只能是主张违约责任或赔偿责任，无论如何不能强制签订本约。更何况本案中，违约不签订本约的是林宏明，更无在其违约多年之后再强制签订本约的道理。第三，林宏明没有提起反诉的诉讼主体资格，与其香江兴利之间的预约合同已于2011年5月解除。由于林宏明长期迟延履行合同义务，在我公司催告后仍未履行，故我公司依据合同法的相关规定，于2011年5月解除了与林宏明的预约合同。关于解除事实已经得到了林宏明的确认，2011年10月24日庭审笔录第四页上数第18行和林宏明自行提交的证据12录音证据当中关于其代理人鲍倩和我公司法律部高级主管李春梅之间的录音都可以印证林宏明和我公司之间的预约合同已于2011年5月解除。而根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》，在解除合同通知到达三个月以内，当事人没有向法院起诉提出异议的，解除合同生效。强调一点，通知作为一种民事法律行为，其可以采取的方式既可以口头的，也可以是书面的，《民法通则》第五十六条规定，"民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。"因此口头通知亦符合法定通知条件。综上所述，林宏明的反诉请求程序违法，林宏明没有提起反诉的诉讼主体资格，其反诉请求在实体上也没有事实和法律依据，请法院明鉴，并依法驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：2007年5月28日，香江兴利公司（甲方）与林宏明（乙方）签订了《协议书》，其中约定："关于3501A：甲乙双方约定：1、自本协议签署后180日内（以下简称"销售期"），甲方将北京××写字楼3501A号房产按照36 500元每平方米（建筑面积）的单价向第三人销售，如甲方实际售出3501A号房产（甲方将于签署买卖合同后通知乙方成交事宜），则甲方将于第三人全部购买房款支付至甲方账户之日起5日内，将下列利润差额支付至乙方。甲方付款同时，乙方须提供等额发票，发票内容为材料款或装修款。利润差额=（36 500元-26 000元）/平方米*271.40平方米=2 849 700元。2、如甲方于上述销售期内，未能实际售出3501A号房产，则乙方将按照如下条款自行购买3501A号房产：①乙方以26 000.00元/平方米（建筑面积）的单价购买北京××写字楼3501A号房产（座落：北京市朝阳区东三环中路7号4号楼3501A号），建筑面积271.40平方米，总价款为人民币7 056 400.00元整。②乙方应最晚不迟于2007年12月31日缴付3501A号房产总房款的40%，即人民币2 822 560.00元整，同时与甲方签署3501A号房产的《商品房现房买卖合同》......。3、若乙方未能按照上述第2条的约定购买3501A号房产并如约支付全部房款，则甲方有权收回3501A号房产重新销售，并按照3501A《商品房现房买卖合同》约定的条款追究乙方的违约责任......"。
庭审中，香江兴利公司提交了（2007）京二证字第46197号公证书，证明香江兴利公司于2007年11月5日向林宏明（地址：北京市朝阳区××家园6号2504号，收件人单位：李×女士转，收件人姓名：林宏明）邮寄了《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》："尊敬的林宏明先生，根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，自该协议签署后180日内，如我司实际将北京××写字楼3501A号房产向第三人销售，我司将于签署买卖合同后通知您成交事宜。现我司特向您通知如下：我司已于2007年10月26日，将北京××写字楼3501A号房产出售给第三方，并与其签署了《北京市商品房现房买卖合同》......"。香江兴利公司另提交了（2007）京方正内经证字第00183号公证书，证实其于2008年1月3日通过公证方式向林宏明（地址：北京市朝阳区××家园6号2504号，收件人单位：李×女士转，收件人姓名：林宏明）寄送了《请签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合>的通知》："尊敬的林宏明先生：根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，自该协议签署后180日内，如我司实际将北京××写字楼3501A号房产向第三人销售，我司将于签署买卖合同后通知您成交事宜。我司于2007年11月5日发函给您，通知您该房产已售出（函件名：《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》）。3501A号房产售出后，其买受人放弃购买，目前已办理完退房手续。现3501A属可售状态。根据您与我司于2007年5月28日签署的《协议书》第二条''''关于3501A''''的约定，您将自行购买3501A号房产。现我司特向您通知如下：请您于2008年1月15日前，按照您与我司于2007年5月28日签署的<协议书>约定的条款，到我司签署北京××写字楼3501A号房产的《北京市商品房现房买卖合同》。逾期，我司有权收回3501A号房产重新销售......"。林宏明认可收到上述两次通知，并认为，2007年11月5日的函，通知其房产已经卖出，因此其已经做好无法购买3501A号房产的准备。而后2008年1月3日再行通知可以购买，其没有时间准备房款，这样的要求显然并不合理，未按照香江兴利公司的通知函支付房款。
林宏明主张，在双方未实际按照2008年1月3日通知函履行的情况下，就购买3501A号房产一直与香江兴利公司进行协商，香江兴利公司找来第三方雷竣公司购买3501A号房产。就此，林宏明提交了（2012）京方圆内民证字第07279号公证书，公证内容为林宏明代理人鲍倩电子邮箱收件箱,内容包括：1、2008年7月3日，发件人"Matt Mak"向鲍倩发送的3501A号房产和3501B号房产的房屋买卖合同，出售人为林宏明，购买人为雷竣公司，委托服务人为麦耀铨；2、2008年7月4日，Matt Mak发给鲍倩的进账单；3、2008年7月8日，廖晓黎发给Matt及鲍倩的邮件，附件"3501A签约需提交的资料"、"林宏明3501A协议书"等，协议书即"2007.5.28《协议书》之补充协议"，内容为："甲方北京香江兴利房地产开发有限公司，乙方林宏明，甲、乙双方于2007年5月28日共同签署了关于北京××写字楼A座3501A、3501B房产的协议书（下称"原协议"），现甲、乙双方经友好协商达成如下补充协议：将原协议第二条删除，并替换如下内容：''''二、关于3501A：甲乙双方同意由雷竣公司按照3501A号房产单价人民币26 000元/平方米（建筑面积），总价人民币7 056 400元的价格，于本补充协议签署之日起15日内向甲方一次性付清购买3501A号房产的全部房款，此后由甲方直接与该公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》，甲方按此价格与雷竣公司签约，无须向乙方支付任何费用，亦无需就3501A号房产的销售向乙方支付利润差额"；4、廖晓黎于2008年7月9日向鲍倩发出的邮件，包括附件"写字楼3501A租金"、"林宏明3501A协议书"，内容为："甲方北京香江兴利房地产开发有限公司，乙方林宏明，甲、乙双方于2007年5月28日共同签署了关于北京××写字楼A座3501A、3501B房产的协议书（下称"原协议"），现甲、乙双方经友好协商达成如下补充协议：将原协议第二条删除，并替换如下内容：''''二、关于3501A：甲乙双方同意由雷竣公司按照3501A号房产单价人民币26 000元/平方米（建筑面积），总价人民币7 056 400元的价格，于本补充协议签署之日起15日内向甲方一次性付清购买3501A号房产的全部房款，此后由甲方直接与该公司签署该房产的《北京市商品房现房买卖合同》，甲方按此价格与雷竣公司签约，无须向乙方支付任何费用，亦无需就3501A号房产的销售向乙方支付利润差额。甲方曾于2007年5月27日将3501A号房产对外出租，后遇租户欠款退租。现甲方同意在与雷竣公司签署该房屋的《北京市商品房现房买卖合同》后15日内，将3501A号房产上述租期内实际收取的房产租金扣除物业管理费、租赁中介代理费及相关税费后将余款（共计人民币328 258.16元）不计利息支付给乙方。"。香江兴利公司认可廖晓黎系其公司职员，不认可麦耀铨与其公司有关，亦不认可邮件真实性，并主张即使邮件真实，也只能表明香江兴利公司与林宏明就3501A号房产再次进行协商，但未产生法律约束力。
雷竣公司与林宏明就3501A号房屋于2008年7月4日签订了《房屋买卖合同》，后雷竣公司将林宏明诉至本院，认为双方在订立房屋买卖合同时，林宏明尚未取得3501A号房屋的产权证，同时第三方开发商（香江兴利公司）是否能够同意配合与雷竣公司直接签订购房合同尚不确定，加上林宏明收取部分购房款后消极的不履约行为，故雷竣公司无法继续履行房屋买卖合同，要求解除双方就3501A号房屋签订的《房屋买卖合同》，林宏明返还购房款2 642 600元。法院审理后查明，麦耀铨自认其为香江兴利公司的业务员，将雷竣公司介绍给林宏明，林宏明在履行房屋买卖合同中并无违约行为。本院作出（2009）朝民初字第23197号民事判决书，解除林宏明与雷竣公司就3501A号房屋的房屋买卖关系，林宏明返还雷竣公司购房款2 44 600元，林宏明已经收取的雷竣公司20万元购房定金不予返还。雷竣公司不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院作出（2010）二中民终字第16744号判决书，驳回上诉，维持原判。香江兴利公司在庭审中表示，麦耀铨并非其员工，香江兴利公司未参与林宏明与雷竣公司的房屋买卖。
就林宏明与雷竣公司就3501A号房产的房屋买卖合同解除后，香江兴利公司与林宏明就3501A号房产的处理，林宏明提交电话录音一份，证明在2010年9月底，林宏明代理人鲍倩找到廖晓黎，协商继续购买3501A号房屋，廖晓黎于2011年春节左右电话回复："按照协议继续履行"，香江兴利公司对该录音真实性认可，但同时提交录音光盘一份，以证明其于2011年5月由其员工李春梅再次口头通知林宏明解除合同，林宏明认可录音的真实性，但提出该录音只能证明双方一直在沟通3501A号房产的购买问题，不能说明香江兴利公司通知林其解除合同。
就房款支付情况，香江兴利公司提交一份林宏明书写的声明，证明林宏明在二审期间提出曾经支付过46万元3501A号房屋的房款系3501B号房产的房款。林宏明认为该声明中原本没有"B"字母，原来交钱的时候并不区分3501A和3501B的房款，而是3501号房屋共同支付。
另，林宏明提交了《已签署3501A号房产<北京市商品房现房买卖合同>的通知》、香江兴利公司2006年起诉林宏明要求解除关于3501B号房屋的商品房买卖合同的起诉书、香江兴利公司与林宏明关于3501B号房屋的租赁协议书、（2006）朝民初字第20305号判决书、（2007）二中民终字第1585号民事裁定书、（2009）朝民初字第23197号民事判决书、（2010）二中民终字第16744号民事判决书、（2009）朝民初字第19024号民事判决书、（2009）二中民终字第16485号民事判决书、《北京财富中心一期写字楼3501A租赁合同》和《定金合同》、3501房款收据、香江兴利公司2011年9月8日的起诉书、开庭笔录、谈话笔录、撤诉申请等，以证明其是合同的守约方，系香江兴利公司的原因造成3501A号房产无法按约签订房屋买卖合同。对于上述证据，香江兴利公司坚持认为在其给林宏明发出签署合同的催告函的情况下，双方于2007年5月28日签订的关于涉诉3501A号房产的合同约定已经失效，且公司已经通知林宏明解除了2007年5月28日《协议书》中3501A号房产的合同约定。就2007年5月28日协议的违约责任，香江兴利公司表示不主张，林宏明表示本案中暂不主张，保留主张权利。
另查，3501A号房产现在仍在香江兴利公司名下，由香江兴利公司实际使用。
原审法院经审理认为：2007年5月28日协议书中关于3501A号房产的约定合法有效，双方当事人应按照该约定予以履行。双方的第一个争议焦点是2007年5月28日协议书是否属于商品房现房买卖合同。从双方约定的主要内容看，香江兴利公司在协议签署后需在销售期内寻求第三方购买3501A号房产，若在销售期内成功售出，林宏明的合同权利系获得房产销售的差价。在销售期内不能向第三方出售的，林宏明才得以以一定的价款购买3501A号房产，支付一定的价款后签订《北京市商品房现房买卖合同》。该协议中，对于林宏明购买3501A号房产的付款方式、付款日期、交付使用条件、办理产权证登记事宜等均未约定，需要另行签订房产买卖合同予以确定，因此，2007年5月28日协议书系双方系就林宏明在将来一定期限内购买3501A号房产进行约定，其性质属于预约合同，而非商品房买卖合同。
双方的另一争议焦点在于2007年5月28日签订的协议中关于3501A号房产在自行对外出售不能的情形下，由林宏明继续购买的约定是否仍有效。2007年11月5日，香江兴利公司通知林宏明3501A号房产已经对外出售，该通知的日期在约定的销售期内，依据协议书约定，香江兴利公司应在收到价款后向林宏明履行支付差价的义务。而此后，香江兴利公司于2008年1月3日另行通知林宏明因3501A号房产的买受人放弃购买，其可继续履行2007年5月28日签订协议书的相关内容，并指定了新的履行期限。合同履行期限是影响当事人权利义务的重要条款，香江兴利公司在通知林宏明有第三人购买后又通知继续履行原协议中林宏明自行购买的约定，且对林宏明的履行期限进行了变更，实质上构成新的要约。从现有证据看，并不能证明林宏明对上述要约作出承诺，即双方亦未就此达成新的合意，故香江兴利公司2008年1月3日通知的关于3501A号房产由林宏明购买的约定实际未成立。此时，2007年5月28日协议书已经经过实质变更，且已过约定的履行期限，双方若就3501A号房产买卖仍有意向，应继续协商一致。
林宏明提交的邮件往来经公证机关公证，本院予以采信。香江兴利公司认可廖晓黎系其员工，从邮件内容来看，双方实质上就3501A号房产的买卖继续进行了协商，香江兴利公司对于雷竣公司购买3501A号房产的事宜知晓。但是，虽然协议名称系"2007.5.28协议书之补充协议"，但就雷竣公司购买3501A号房产的约定，其价款支付方式、履行期限、利润支付方式与2007年5月28日协议书均有不同，并且删除了第二条就林宏明购买房屋的约定。因此，可以认定香江兴利公司、林宏明就3501A号房产的处分达成了新的合意，并且林宏明与雷竣公司实际签订了有效的房屋买卖合同。在雷竣公司与林宏明的房屋买卖合同被判决解除后，房屋仍在香江兴利公司名下，若双方就3501A号房产仍有买卖意向，仍应另行进行协商。
从双方提交的录音证据可知，在雷竣公司与林宏明就3501A号房产的诉讼作出生效判决后，香江兴利公司与林宏明仍然就3501A号房产的购买进行了协商，但未达成一致。廖晓黎虽口头同意按原协议继续履行，但其前期参与与林宏明协商的行为并不表明其有代表香江兴利公司处分3501A号房产的明确授权，且双方并未实际签订协议，不能认定双方就3501A号房产买卖达成了新的协议。林宏明认可收到李春梅的口头通知，但也无明确证据证明李春梅系香江兴利公司处分3501A号房产的委托代理人，因此，本院认定双方就3501A号房产的买卖仍未达成一致。综上，自2007年11月5日香江兴利公司在销售期内向林宏明发出已向第三方出卖的通知后，林宏明就2007年5月28日协议书的合同预期利益即收取差价，而非自行按照26 000元的相对低价购买，故其并未按照协议书约定的期限支付购房款自行购买3501A号房产不违反协议书的约定。而2008年1月3日香江兴利公司发出的通知，实为新要约，林宏明并未作出承诺，其未按照该通知要求的期限支付购房款亦不构成违约。此后，双方就3501A号房产的买卖均系另行协商，并非原协议的继续履行，且并未达成就3501A号房产买卖的有约束力的协议。经历诉讼、另行协商等过程，2007年5月28日协议书相关条款的履行期限已经超过，履行条件已经变化，同时，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人签订预约合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方当事人得以主张承担违约责任或解除合同的损害赔偿，而非强制履行订立买卖合同的义务，因此林宏明要求香江兴利公司办理3501A号房产的过户手续、林宏明支付购房款的反诉请求，本院不予支持。2007年5月28日协议书中约定了若林宏明未能购买房产，则香江兴利公司有权收回房产，实为双方关于解除合同的约定，因此，对于香江兴利公司要求解除2007年5月28日协议书中关于3501A号房产买卖的约定，本院予以支持。但是，香江兴利公司在2007年5月28日协议书规定的销售期内向林宏明发出第三人买受的通知后，并未按照协议书约定支付房款差价利润，后向林宏明发出的要约亦未发生法律效力，就在履行2007年5月28日协议及其后就3501A号房产买卖的协商中，当事人的相关违约责任，在本院询问当事人后，双方当事人均表示在本案中不主张，可另行主张。就林宏明主张的租金，在廖晓黎发给林宏明代理人鲍倩的邮件中已经明确了租金支付的条件系"甲方"即香江兴利公司与雷竣公司签订《北京市商品房现房买卖合同》后，现雷竣公司与香江兴利公司并未实际签订《北京市商品房现房买卖合同》，因此林宏明依据该邮件要求香江兴利公司支付租金的主张，本院不予支持。若确因香江兴利公司的过错导致林宏明丧失租金收益，林宏明可另行主张。
据此，原审法院于2013年4月15日判决：一、解除北京香江兴利房地产开发有限公司与林宏明于二○○七年五月二十八日签署的《协议书》中关于北京××写字楼3501A号房产的合同约定。二、驳回林宏明的全部反诉请求。
判决后，林宏明不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判决，驳回香江兴利公司的诉讼请求，支持其全部反诉请求。其上诉理由主要为：1、双方先签署了616、617号房产合同，后将两套房产换为3501号房产，再签署了《协议书》，双方已按房产买卖和要求履行了部分义务或行使了部分权利，可以认定《协议书》中关于3501A的约定是一份房产买卖合同，原审法院对于协议书的性质认定错误；2、原审法院仅凭《协议书》中约定了我未能购买房产，则香江兴利公司有权收回房产的表述，判决解除协议书中关于3501A号房产买卖的约定，没有事实和法律依据；3、原审法院对于我要求香江兴利公司办理3501A房产的过户手续、支付房款的反诉请求不予支持，属于适用法律错误。香江兴利公司同意原判决。
二审中，本院查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：香江兴利公司与林宏明于2007年5月28日签订的《协议书》中关于3501A号房产的约定，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方约定的香江兴利公司在销售期内不能向第三方出售时，林宏明以一定的价款购买3501A号房产，并在支付一定的价款后，双方签订《北京市商品房现房买卖合同》的协议内容，是双方以如房产在销售期内未能出售的前提下，对买卖房产有关事宜的初步确认，及为保证今后建立房产买卖关系所作的约定，具有预约签署房产买卖合同的意思表示，故应认为双方签订的《购房协议书》属于商品房预约的合同性质。因双方签订的协议书中缺失付款方式等房屋买卖合同的主要条款，故不能将该协议书认定为商品房买卖合同。林宏明主张双方所签协议书为商品房买卖合同的性质，缺乏法律依据，本院不予支持。在协议履行过程中，香江兴利公司通知林宏明已将房产出售给第三方，其应按照协议履行向林宏明支付房产差价款的义务，林宏明则无需与香江兴利公司再签署房屋买卖合同并支付购房款，故林宏明在协议履行期限内不存在违约行为。协议期限届满后，香江兴利公司以买受人放弃购买为由要求林宏明在2008年1月15日前按照原协议购买房产系其单方提出的签署房产买卖合同的期限，未与林宏明协商一致，对林宏明不具有约束力，故林宏明未按其要求的期限签署房屋买卖合同及支付购房款不构成违约。香江兴利公司主张林宏明违反协议约定，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。在协议约定的履行期限后，双方就房产买卖事宜进行了洽商，事实上变更了原协议书约定的履行期限。因双方至今未对房屋买卖合同的相关事宜达成一致意见，且香江兴利公司现已作出不与林宏明签署合同的意思表示，故双方所签协议书中对3501A号房产的约定应予解除。原审法院判决解香江兴利公司与林宏明签署的《协议书》中关于3501A号房产的约定，并驳回林宏明要求香江兴利公司办理3501A号房产的过户手续、支付购房款的诉讼请求，于法有据，并无不当。就履行2007年5月28日协议及其后3501A号房产买卖中当事人违约责任承担问题，经原审法院询问，双方当事人均表示不在本案中解决，故可另行主张。关于租金问题，在廖晓黎发给林宏明代理人鲍倩的邮件中已经明确租金的支付系以香江兴利公司与雷竣公司签订《北京市商品房现房买卖合同》为条件，因雷竣公司与香江兴利公司并未实际签订《北京市商品房现房买卖合同》，故对林宏明要求香江兴利公司支付租金的诉讼请求，不予支持。林宏明如因香江兴利公司的过错导致其租金损失，其可另行主张。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。林宏明的上诉理由均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由林宏明负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费35元，由林宏明负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由林宏明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高宝钟
代理审判员 马 潇
代理审判员 宋 鹏
二○一三年十二月三十日
书 记 员 常 乐
