委 托 人：上诉人周某某之父
委托事项：二审辩护
审理法院：扬州市中级人民法院
审理程序：二审
审理结果：二审改判（由原有期徒刑十五年减为七年）
承办部门：盈科所大要案中心
主办律师：向阳
承办律师：王文林
【主办律师评述】
该案件一审判决15年有期徒刑，二审法院经请示最高人民法院后改判为7年有期徒刑。虽然与我们当时议定的不构成贩毒罪的目标有一定距离，但是当事人还是比较满意的。 ——大要案中心主任向阳
一、基本案情
2010年6月至2011年7月期间，上诉人周某某从事药品经营，通过互联网发布销售枸橼酸芬太尼注射液的广告。枸橼酸芬太尼注射液是国家管制的麻醉药品，身体依赖性和精神依赖性强 ，具有成瘾性。但是它没有明确列入《麻醉药品品种目录》。
上诉人先后多次向被告人程某某、余某某、殷某及苏某某（另案处理）等人收购枸橼酸芬太尼注射液，然后再通过互联网、QQ群发布，采用快递送货、银行结算等方式，将上述药品销售给被告人张某某、陈某某、黄某某及陈某某（另案处理）等人。经侦查机关调查，认定上诉人共贩卖枸橼酸芬太尼注射液15320支，每支规格为2ml：0.1mg，根据《非法药物折算表》折合成海洛因为61.28克，属于贩卖毒品“数量大的”量刑档次，根据《刑法》第347条第2款规定，可以判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
2011年7月15日，公安机关从被告人周某某住处查获枸橼酸芬太尼注射液910支并依法扣押。另查明，上诉人归案后，如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关从被告人周某某处追缴人民币51000元。
二、一审审理情况
上诉人周某某因涉嫌贩卖毒品罪于2011年7月15日被公安机关刑事拘留，同年8月20日被逮捕。2012年3月29日，邗江区人民检察院向邗江区人民法院提起公诉，2012年5月25日，法院适用普通程序简化审方式公开开庭审理了本案。同日，邗江区人民法院作出（2012）扬邗刑初字第0137号刑事判决书。
一审法院查明，2010年6月至2011年7月期间，为获取非法利益，周某某从事药品个人经营，利用互联网发布国家管制的麻醉药品枸橼酸芬太尼注射液的销售广告，先后多次向被告人程某某、余某某、殷某及苏某某（另案处理）等人收购枸橼酸芬太尼注射液15320支（每支规格为2ml：0.1mg），折算海洛因61.28克。后被告人周某某利用互联网、QQ群发布，采用快递送货、银行结算等方式，将上述枸橼酸芬太尼注射液销售给被告人张某某、陈某某、黄某某及陈某某（另案处理）等人。
一审法院认为，被告人周某某贩卖其他毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。周某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第三百五十七条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五 条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人周某某有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年。
被告人周某某不服一审判决，依法向扬州市中级人民法院提起上诉。
三、本部门律师合议意见
（一）枸橼酸芬太尼未列入《麻醉药品品种目录》，不是刑法意义上的毒品
《刑法》第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条规定，该条例所称麻醉药品是指列入麻醉药品目录的药品和其他物质，目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。上述三机关于2007年颁布的现行《麻醉药品品种目录》中共列有123种麻醉药品（注：目录中的品种包括其可能存在的盐和单方制剂），其中芬太尼及其可能存在盐和单方制剂，共列入13种，但是并不包括本案涉及的枸橼酸芬太尼。
因此，根据罪刑法定原则，法律没有明确将枸橼酸芬太尼纳入国家规定管制的麻醉药品目录，它就不属于刑法意义上的毒品。上诉人买卖该药品的行为不应认定为贩卖毒品罪。
（二）涉案药品均被用于临床手术，没有流入吸贩毒人员手中
1.根据一审法院已经查明的事实，本案涉及七名当事人，其中上家（卖方）3人，下家（买方）3人，周某某为中间人。将涉案枸橼酸芬太尼卖给周某某的分别是程某某、余某某、殷某，其身份情况是：
（1）程某某，陕西省咸阳市某某妇科医院后勤部员工；
（2）余某某，陕西省汉中市某某人民医院麻醉科医师；
（3）殷某，陕西省某某医药公司业务员。
2.一审法院同时还查明，周某某将所购涉案药品出售给了医疗机构工作人员的张某某、陈某某、黄某某三人，其具体情况是：
（1）张某某，北京市某某某医院有限公司药品销售员；
（2）陈某某，江苏省无锡市某某医院工作人员；
（3）黄某某，个人网上经营药店。
3.陈某某、黄某某二人将所购涉案药品又出售给了医院、门诊部等医疗机构，所购药品被用于临床手术。
（1）陈某某将涉案药品出售给了吉林省大安市某某保健院、成都某某医院；
（2）黄某某将涉案药品出售给了泉州某某医院、广州市白云区某某医院、泉州市安惠南工业区台商投资区某某医院、天津某某医院、延安市志丹某某医院、海宁市某某门诊部、贵阳市息烽县息烽某某医院、宁波市江北区某某部队医院、永康市某某康复门诊部等。
《刑法》第347条规定之贩卖毒品罪，其销售毒品的对象必须是吸食毒品，或者贩卖毒品的人员。毒品只有流入这些人手中，被吸食或者贩卖后最终使他人吸食，才可能发生社会危害性，侵犯贩卖毒品罪的犯罪客体。而本案中被告人周某某将所有枸橼酸芬太尼注射液都卖给了医疗机构并最终用于临床手术治疗，没有流入吸毒、贩毒人员手中被吸食和滥用，就不可能发生社会危害性，不可能侵犯毒品犯罪的犯罪客体。因此，不应当认定被告人构成贩卖毒品罪。
四、法院裁判结果
二审阶段，扬州市中级人民法院经江苏省高级人民法院将本案移送至最高人民法院汇报、请示。经过研究合议，最高法人民法院就本案下达重要批示。2012年12月20日，江苏省扬州市中级人民法院依法作出终审判决。
终审判决认定，虽然芬太尼等合成阿片类毒品成为吸毒者吸毒的替代品情况正逐年增多，但同样也在医疗上广泛使用，实际亦有少部分被及时查获未流入社会造成危害。在此情况下，应根据枸橼酸芬太尼注射液的药理作用、药物依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用，同时结合各被告人具体的贩卖数量综合考虑。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第三条第（二）项第五款以及第（三）项第五款的规定，可以认定上诉人周某某的行为属于贩卖其他毒品数量较大的范畴，故此，原审人民法院的量刑相对较重，二审法院依法予以改判：
撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0137号刑事判决中对上诉人周某某的量刑部分（判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年），改判上诉人周某某有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
