委托人：青岛××投资有限公司、青岛××担保投资有限公司
委托事项：对山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第×号执行裁定书申请
再审受理法院：最高人民法院
审理程序：再审
代理结果：胜诉
承办部门：盈科律师事务所大要案中心
主办律师：向阳
承办律师：欧阳黎炯
【主办律师评述】
本案一、二审法院均认定抵押在先，租赁在后，青岛××投资有限公司、青岛××担保投资有限公司（以下统称“××公司”）执行异议理由不成立，驳回执行异议申请、复议。本中心认为，“贷新还旧”已消灭原借款合同，抵押合同失效，原抵押权也随之消灭。同时，原抵押权已注销，并重新设立了新的抵押权，抵押权的设立时间晚于租赁权。原一、二审裁定驳回××公司执行异议申请所依据的事实不清，证据不足。最终，最高人民法院采纳了我们的意见，裁定撤销山东省高级人民法院、淄博市中级人民法院执行裁定。
——大要案中心主任向阳
一、基本案情
本案基本事实可以总结为“两个事实，一个争议”。两个事实指的是××公司与淄博××房地产开发有限公司（以下简称“××房地产公司”）间的租赁合同事实，××银行股份有限公司（以下简称“××银行”）与××房地产公司间的借款抵押事实。一个争议指的是各方租赁权与抵押权在拍卖中的执行异议。
1、租赁事实
2002年11月8日，××房地产公司与××公司签署租赁合同，租赁淄博市张店区商场东路2号建筑（包括地下一层、地上一至五层）及5000平方米室外停车场，租期20年。定金100万元，但××公司未支付。该建筑物于2003年9月建成。
2003年9月26日，××房地产公司与淄博惠尔玛商业有限公司签署租赁合同，租赁上述建筑物，租期20年，自2003年10月1日至2023年9月30日。2004年5月，××房地产公司终止与该公司的租赁合同，注册成立淄博金佰汇购物广场有限公司，自行运营上述房产。
2004年11月6日，××房地产公司与××公司签署租赁合同，租赁上述建筑物，租期25年，自2005年10月1日计租。2005年1月31日，××公司注册成立了××集团淄博购物广场有限公司，并经营至今。
另，2003年11月17日，××公司变更为××担保公司。2011年5月9日，××担保公司通过分立设立了××公司，并约定由××公司承租上述建筑物。
2、借款事实
2002年12月26日，××银行与××房地产公司签订抵押担保借款合同，借款1600万元，期限自2002年12月26日起至2004年12月25日。担保财产为张店区中心路62号土地使用权。
2002年12月27日，××银行与××房地产公司签订房地产期房抵押协议（当日又签署了一份抵押担保借款合同），借款2400万元，期限自2002年12月26日起至2004年12月25日。担保财产为张店区中心路62号在建工程（负一层至六层）。并于当日办理了在建工程抵押登记，12月30日取得了在建工程抵押权证。
2003年3月12日，××银行与××房地产公司签订房地产期房抵押协议，借款2000万元，担保财产为张店区中心路62号在建工程。2003年4月18日签署抵押担保借款合同，借款为2000万元，期限自2003年4月18日起至2004年12月25日，担保财产为张店区商场东路2号房产，同日取得了房屋他项权证。
2004年12月24日，××银行与××房地产公司签订贷款展期协议，对上述2004年12月25日到期的6000万元借款展期，展期自2004年12月26日起至2006年11月23日。并约定待张店区中心路62号在建工程取得房产证后及时办理抵押登记变更、续押手续。
2004年5月19日，××银行与××房地产公司签署保证担保借款合同，借款1000万元，期限自2004年5月19日起至2005年5月15日。
另，2005年6月2日，××房地产公司取得张店区中心路62号房屋所有权证。2005年11月28日，双方办理了在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，并取得了房屋他项权利证书（负一层至三层），抵押担保金额为7000万元，抵押期限为2005年11月24日至2006年11月23日。
3、执行异议
2007年7月19日，淄博市中级法院受理××银行与××房地产公司借款合同纠纷一案的执行申请，并查封张店区中心路62号和商场东路2号房地产。2012年11月16日、17日，淄博市中级法院委托拍卖公司在《淄博晚报》刊登司法拍卖公告：拍卖张店区中心路62号负一层至三层，张店区商场东路2号办公楼。
××公司随后在《淄博晚报》两次刊登声明，称××公司租赁在先，××银行抵押在后，竞拍者须继续履行租赁合同。同年11月份，××公司向淄博市中级法院提出执行异议，淄博市中级人民法院于2012年12月11日作出（2007）淄执异字第×号执行裁定书，驳回执行异议，××公司又向山东省高级人民法院申请复议，山东省高级人民法院于2013年1月31日作出（2013）鲁执复议字第×号执行裁定书，驳回复议申请。××公司不服山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第×号执行裁定书，委托我所大要案中心律师向最高人民法院申请再审。
二、盈科律师事务所代理意见
北京市盈科律师事务所大要案中心接受委托后，基于一、二审裁定书、相关证据材料，经研究、分析后，以如下理由向最高院申请再审：
1、租赁关系成立于2002年11月8日，早于抵押权设立时间。
首先，××公司与××房地产公司早于2002年11月8日就已经签署了租赁合同，该租赁合同因为租赁标的尚未竣工，一直没有实际履行。但是，此租赁合同是本案双方当事人的真实意愿表示，内容真实、合法，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，且双方当事人也没有解除该合同。因此，双方的租赁关系已于2002年11月8日成立。
其次，虽然租赁标的于2003年9月建成后，××房地产公司又与案外人淄博惠尔玛商业有限公司签订了租赁合同，但该租赁合同并没有实际履行，并于2004年5月解除。同时，原一审裁定所谓的××房地产公司随后成立淄博金佰汇购物广场有限公司自营上述房产也并非事实，因为该房产当时也没有实际投入使用。
最后，直至2004年11月6日，××公司又以××担保公司名义与××房地产公司续签了租赁合同，虽然××公司与××担保公司名称不同，但均是由××投资公司更名、延续而来，双方的股东、法定代表人等均为同一。2004年租赁合同与2002年租赁合同不仅租赁标的相同（均为淄博市张店区商场东路2号），而且租赁用途、权利义务等主要内容也都基本相同，2004年租赁合同实质上是对2002年租赁合同的延续和补充，并由××担保公司承继、延续履行至今，足以认定租赁关系已于2002年11月8日成立，早于抵押权设立时间。
2、抵押权重新设立于2005年11月28日，晚于租赁关系成立时间。
首先，××银行与××房地产公司自2002年12月26签署1600万元借款合同时起，直至2005年12月28日签署“贷新还旧”借款合同时止，借款金额每次不同，抵押形式一直在变化，即有土地使用权、在建工程抵押，又有房屋他项权证、保证担保，抵押权随之不断重新设立。况且淄博房管局档案中也没有任何涉案房产由在建工程抵押登记转换为房屋他项权证的延续或变更手续，无法证明抵押权是一直在延续或转换、续押。
其次，根据××银行在《起诉状》中的自认，以及淄博中院（2007）淄民二初字第14号《民事判决书》均认定：××银行与××房地产公司于2005年12月28日签署“贷新还旧”合同并办理了相应的抵押登记。该“贷新还旧”合同与之前的各份借款合同相比，在借款金额、借款用途、借款期限、抵押范围、担保方式等方面发生重大变化，并非原有借款合同的续展和归一，而是以一个新的借款合同关系消灭旧的借款合同关系，相应地，根据《担保法》第五十二条规定，作为原借款主债权的从权利，原有抵押权也随之消灭。
最后，根据相关法律、法规，主债权消灭、抵押关系终止时，抵押当事人方可办理抵押注销登记。而淄博房管局《房屋登记簿》证明，××银行与××房地产公司间的抵押权已于2005年11月28日办理了注销登记，这表明原有抵押关系已经终止，抵押权已不复存在。××银行与××房地产公司于同日办理了新的抵押权登记，且新设抵押权的担保金额、他项权证号、抵押期限等均与原抵押权不同，绝非是对原抵押权的续押。抵押权设立时间应从2005年11月28日起重新起算，但仍晚于租赁关系成立时间。
综上所述，原有借款合同及抵押权已归于消灭，“贷新还旧”借款合同对应的抵押权于2005年11月28日重新设立，晚于租赁权设立时间，根据“买卖不破租赁”原则，××公司享有优先购买权和继续承租权，原审法院裁定错误，应予撤销、重审。
三、代理结果
最高人民法院最终采纳了大要案中心的代理意见，作出（2013）执监字第×号《执行裁定书》，裁定：1、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第×号执行裁定；2、撤销淄博市中级人民法院（2007）淄执异字第×号执行裁定。
