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典当业务中的热点问题

 [日期:2012-01-18]   来源:北京合同律师网  作者:合同律师   阅读:633[字体: ] 
核心提示: 典当业务中经常出现这样的情形,典当行与当户已经签订了房地产抵押典当合同,没有办理房地产抵押登记,典当行已将当金发放给当户。对这类案件的处理,涉及到典当合同是否有效以及息费应否支持的问题。有如下几种观点:一种观点认为典当合同有效,但因未登记,抵押权未成立,或者不发生对抗第三人的法律效力,典当行对抵押房地产不能主张优先受偿权,但是借款人应当协助典当行办理抵押登记手续。典当行的息费和违约金请求都应该支持。第二种观点认为典当合同部分有效,即认为借款关系有效,本金应当偿还,但是不构成典当借款,息、费、违约金都不应该支持,可根据过错情况酌情要求支付同期银行利息。第三种观点认为典当合同无效,典当行对房地产不享有优先受偿权,提前扣收的综合费用应当从本金中扣减。实践中基于上述三种观点而作出的不同判决都出现过。
 
      典当业务中出现的纠纷,涉及到很多法律问题。由于典当立法相对滞后,加之判例不是我国法律的正式渊源,因此司法实践中对同类案件作出不同判决的比比皆是,有些判决甚至是相互矛盾的。对于典当企业来说,法律不健全带来的风险日益加大,研究这些法律问题对规范管理降低风险很有必要。本文试就近期一些突出的法律问题进行分析探讨。
第一部分   房地产抵押典当法律问题
1)、签订房地产抵押典当合同未办理抵押登记
   
典当业务中经常出现这样的情形,典当行与当户已经签订了房地产抵押典当合同,没有办理房地产抵押登记,典当行已将当金发放给当户。对这类案件的处理,涉及到典当合同是否有效以及息费应否支持的问题。有如下几种观点:一种观点认为典当合同有效,但因未登记,抵押权未成立,或者不发生对抗第三人的法律效力,典当行对抵押房地产不能主张优先受偿权,但是借款人应当协助典当行办理抵押登记手续。典当行的息费和违约金请求都应该支持。第二种观点认为典当合同部分有效,即认为借款关系有效,本金应当偿还,但是不构成典当借款,息、费、违约金都不应该支持,可根据过错情况酌情要求支付同期银行利息。第三种观点认为典当合同无效,典当行对房地产不享有优先受偿权,提前扣收的综合费用应当从本金中扣减。实践中基于上述三种观点而作出的不同判决都出现过。 
    
主张合同完全无效或部分无效的理由是,《典当管理办法》规定典当行不准发放信用贷款,典当本身就必须是抵押借款或质押借款。江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定:典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的,其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业不得从事信用贷款规定的非法金融活动,借贷合同应当认定无效,借款人应当返还借款本金和孳息,孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。这是地方法院第一次以指导意见的形式对本问题予以明确,江苏法院系统将执行该《意见》,《意见》对全国其他地方法院的判决也将产生一定的影响。
   
主张典当合同有效,息、费、违约金都应支持的也占有不小的比例。其理由有如下几点:第一,我国《合同法》明确规定了合同无效的情形,只有合同违反法律、行政法规强制性规定的才无效,而《典当管理办法》从法律层次上来说只是一个用于行政管理的部门规章,无权决定合同的效力。违反《典当管理办法》的合同,不符合无效合同的条件。第二,典当合同中关于借款金额、利息、综合费、逾期违约金的约定均属主合同范畴,而抵押、质押属于从合同范畴,抵押、质押不成立或被确认无效不影响典当主合同的效力。第三,司法实践中最高人民法院的部分案件和批复均是从《担保法》和《合同法》的角度来对合同效力进行判断,其中最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书针对没有办理登记的土地抵押更是直接判决典当合同有效,借款人应配合典当行办理土地抵押登记手续,说明抵押成立与否不影响典当合同的效力。
    笔者认为,在国务院《典当管理条例》尚未颁布的法律框架下,判断合同效力,应该首先考虑《物权法》、《担保法》和《合同法》的规定,不宜仅依据《典当管理办法》来对典当合同效力作无效处理。
尽管如此,典当行在开展业务过程中还是应该努力规避风险:1)避免不登记情况发生,应尽可能办理登记。如果是签了合同以后借款人不愿意去办理登记手续,可以诉讼要求履行合同。2如果借款期限届满后实际发生签了合同没有登记的情况,在诉讼时应据理力争,主张典当合同有效,要求当户继续办理抵押登记手续。并可依据《合同法》第107条和第113条第1款主张息费和违约金,或要求其赔偿损失。
     2)、用他人房地产抵押登记
   
在房地产抵押典当中也存在着用他人房地产办理抵押登记从而发放借款的现象。对于这种情况也存在着有效和无效两种观点。认为无效的主要理由是,《典当管理办法》第三条规定本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得本金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。这里的指的就是当户自己。典当就是当自己的东西,当别人的东西不是严格意义上的典当。另外,《银行业监督管理法》规定,未经银监管理机构批准,任何人(包括典当行)不得从事银行业业务活动。企业之间不准借款,典当行用第三人房产抵押借款是非法的。
主张用第三人的房屋作抵押的典当有效,主要是基于这样的几个理由:1)、根据物权法定原则,我国的法律没有规定典权,现在与典当相对应的只有抵押权和质押权。而调整典当涉及的抵押权和质押权的法律包括《物权法》、《担保法》和《典当管理办法》。当《典当管理办法》与《物权法》、《担保法》冲突时,根据《立法法》第七十九条规定:法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。显然应优先适用《物权法》、《担保法》,这两部法律都没有禁止用第三人的财产提供担保设立抵押权或质权。另外根据《合同法》的规定,对典当合同效力产生影响层次的仅仅指法律及行政法规,不包括部门规章。即使部门规章中有禁止性规定,也不会影响到典当合同的效力,其法律后果仅仅可能是典当行承受行政处罚。2)、从主管部门的函复中也可以得出这一结论。在《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》(商办建函[2007]55号)中将典当行界定为:典当行是经国家批准设立,以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。典当行就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资,典当的本质为抵押或质押借款。根据典当的这一本质,无论是当户自己的还是第三人提供的财产来抵押质押是没有根本区别的。3)从司法实践看,最高人民法院通过个案判决的形式已明确确认其法律效力。最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证,其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务,是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押,但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记,但仅不发生对抗第三人的法律效力,并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效。
    上述问题到目前也还没有定论,就两种观点来看,借款关系是成立的,本金应当偿还是都没有争议的。而高额的综合费用以及综合费用可以预扣都是典当所特有的。如果研究《典当管理办法》第三条,本人也认为典当应该是当户自己的财产才行。所以不符合《典当管理办法》规定的这一条件,可以说不叫典当,不再支持综合费用或支持一部分有其合理之处。
   
因此,典当行应注意规避这一风险。具体的方式有:1)避免用他人房产抵押。有人主张要第三人向典当行出具同意出当,如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。其实即使这样做,是不是典当还是存在争议,风险照样存在。2)由第三人直接作为当户典当。此种操作方式虽然不是解决本问题的最好方法,但是可以有效的规避诉讼法律风险。
3)、抵押期限与抵押权行使期间问题。
   
现在大部分典当行的合同中有抵押期限的规定,在办理抵押登记的时候也还有抵押登记机关要求典当行填写抵押期限。抵押期限其实不是一个法律概念,不同于《担保法》和《物权法》中抵押权行使期限的概念。所谓的抵押期限只是登记机关基于登记收费的需要而要求填写的,没有法律依据,也没有法律约束力。《物权法》第185条第二款规定了抵押合同应当包括的内容,并不包括所谓的抵押期限。《担保法》司法解释第12条规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。《担保法》第52条规定:抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。最高人民法院研究室法(研)明传(200022号《关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》中也是这样明确:依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定,抵押权与其担保的债权同时存在,办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响
   
典当行在遇到这一问题是应做到:1)在典当借款合同中不做抵押期限的约定。2)登记机关要求填写抵押期限是不妥的,要积极说服和协调。近期,省典当行业协会已经给合肥市房产局去函,反映这一问题。3)及时行使抵押权。《物权法》第202条规定了抵押权行使期间,即抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护4)在合同中约定可以行使抵押权的情形。《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形,扩展了典当行行使担保物权的条件,降低了因此给典当行造成的风险。可以在合同中尽可能的约定实现抵押权的情形来降低风险。比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物,典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的,对抵押物采取拍卖或变卖措施。
4)、房地产分开登记的问题。
   
由于房、地分开登记的现实情况造成实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况也是现存的一个风险。
   
《物权法》规定了房地产统一登记制度,但是直到今天也还没有实际实行。目前,安徽省基本上都还是土地和房产分开登记。实践中出现过这一的情况,当户把房产抵押给典当行,也办理了抵押登记,但又把土地抵押给另外一个债权人,也办理了土地抵押登记。在处置资产的时候往往会发生房产抵押和土地抵押的效力之争,或者抵押物的价值不足以清偿债务时的清偿顺序之争等。出现这种情况,有的是因为疏忽,更多的是因为当户本身就是恶意的。典当企业为避免上述情况的发生,应当在办理单体建筑物抵押时要求当户同时办理房产抵押登记和土地抵押登记。非单体建筑物的土地面积和价值都较少,一般不会出现这样的情况。
5)、抵押房屋的评估问题。
   
抵押房屋不是必须要经过评估。《物权法》第十三条规定:登记机构不得要求对不动产进行评估。作为一个强制性规范,这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。典当双方可以对当物价值进行协商,评估不是必经程序,这样将更便于典当行办理抵押登记。因此,典当行在办理抵押登记的时候可以拒绝登记机构要求办理评估的无理要求,维护自身的合法权益。
第二部分 民品典当法律问题
6)、误收赃物与主张善意取得问题
   
典当行以小规模资金借贷为经营对象,具有短期性、高利润性、便捷性的特点,而民品典当契合了这一行业特点,能够维持该行业的长期、稳定发展。有市场就会有风险,需要引起我们的高度重视。民品典当业务中必然存在经营和市场风险。目前的风险主要有:鉴定的风险、估价的风险、保管收藏的风险和变现的风险。其中鉴定的风险最大,鉴定存在的风险有假货典当、恶意隐瞒物品瑕疵、假手续欺诈、赃物典当等。在鉴定风险中又以误收赃物的风险最大。赃物典当是将盗窃的、抢劫的金银首饰等物品低价当给典当行,典当行成了犯罪分子销赃的场所。现在的问题是典当行误收赃物能否主张善意取得维护自己的权益。
    
近期无锡的一个案件对我们有警示作用。无锡的两家典当行打官司。200612月至20073月期间,陆某利用担任原告无锡某典当公司库房保管员的职务之便,先后12次侵吞其保管的库房内金条74根,价值32万元。而后,陆某自己或由其朋友出面将上述金条送另一家典当公司典当,所得当金16万元均被陆某花掉。陆某和其朋友典当时,对方典当行未按《典当管理办法》的规定查验金条来源。案发后,陆某因构成职务侵占罪被判处有期徒刑。原典当行起诉第二个典当行,要求返还金条。法院认为陆某对金条不享有合法权利,遂判决被告典当公司将金条返还给原告。不能返还的部分折价赔偿,陆某对原告追索不得的金条也承担赔偿责任。
在上述案例中,法院实际上是认定第二个典当行不构成善意取得。
  
何为善意取得?善意取得是指无权处分他人财产的占有人,在不法将动产或不动产转让给第三人后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。《物权法》第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。这几个条件必须都符合才行。
    
典当行对收取当品负有合理审查义务。对当户的身份、当物的来源、相关证明材料都要详细的审查。否则就可能收当了赃物被公安机关收缴。就审查的方法而言,首先各典当行要制定并执行查验当物的制度和程序。查验当物最重要的是要求客户出示发票。可以参照北京典当业的做法,坚持三查七对。即查有效证件;查物品来源;查典当人的谈吐及神态;对身份证真伪,看是不是犯罪嫌疑人;核对年龄等信息,看是否与本人相符;核对有无发票证明;核对是不是本人办理;核对客户自述的购买价格与市场价是否相符;核对当物的相关信息是否与客户购买时间对上号。如果是成批当品来质押的,还要客户出示营业执照等。只有严格按照典当程序办理业务,严格查验当物的来源及相关证明材料,以此来核实确认当物的权属以及典当人的身份,并保留必要的证据,才能避免被认定为收购赃物。
   
《物权法》第一次明确规定了动产和不动产的善意取得法律制度,我们要拿起这个法律武器积极主张权利。按照《物权法》的规定,动产以占有作为公示方式,谁占有动产,谁就是所有权人,因此典当行在履行必要审查义务以后只能理解谁占有动产谁就是所有权人。在审查上,由于受现有条件限制,典当行只能尽形式审查责任。
第三部分 绝当后的处理
7)、绝当后的息费问题
   
如果典当行在典当合同中未明确约定绝当后是否继续收取利息和综合费用以及利息和综合费用的计算标准,那么一旦出现绝当,息费如何计算就成为典当行面临的重要问题。《典当管理办法》未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何计算,这使得实践中认识和做法不一,给典当业务造成了混乱。
这类案件通常可能会有以下几种判决结果:第一种认为当户未及时还款构成违约,如果双方有约定则按约定处理,如果没有约定或者约定不明,则参照续当期限届满至绝当前赎当规定处理,判决当户承担当利息、罚息和综合费用。如2009年北京某典当公司与沈某房屋抵押借款(典当)案。第二种认为利息按照人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算,不支持绝当后综合费用。如 2007年北京某典当公司与某干果经营中心房地产借款抵押借款案。第三种认为利率按人民银行规定的逾期贷款利率计算,不支持绝当后综合费用。如2007 年宁夏某典当公司与宁夏某机械有限公司典当借款案。目前合肥市法院在当事人没有明确约定的情况下一般也不支持绝当后综合费用。
   
人民法院对绝当后典当行收取综合费用做法不一的原因是,对赎当究竟是当户的权利还是义务认识不一。
主张绝当后不应收取综合费用,其理由有如下几点:1、从《典当管理办法》规定看,绝当后典当行不应计算综合费用。《典当管理办法》第四十三条第一项规定:当物估价金额在3万元以上的,可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。即典当行对于拍卖的收入只能扣除拍卖费用和当金本息,剩余的部分应当退还当户,并不包括综合费用。2、从典当主管部门的函复精神看,绝当后典当行不应计算综合费用。《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》(商办建函[2007]55号)中函复在有合法签订的合同作为依据,且综合费用收取标准未超过《典当行管理办法》与《典当管理办法》规定上限的情况下,综合费用应被认为是典当行的合法收入,综合费用收取必须事先得到双方同意,未经双方协议一致不得继续收取综合费用。在绝当的情形下,典当行与当户缺乏就收取综合费用及标准问题的合意。3、从民法公平原则出发,典当行应在绝当后及时处置当物即可维护自己的合法利益,未及时处置的,不予支持综合费用。
   
主张绝当后应收取综合费用,其理由如下:典当的本质即抵(质)押借款,对典当法律关系的处理,首先就应适用合同法关于借款合同的规定。《合同法》第八条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。《合同法》第二百零六条规定:借款人应当按照约定的期限返还借款。典当合同当事人均应严格按照合同约定享受权利、履行义务。在典当行依约支付当金后,当户亦应履行在约定期限内支付当金综合费用和利息、偿还当金、赎回当物的义务。当户既未办理续当手续,亦没有向典当行偿还借款,其行为已违反了合同的约定,当户的行为已构成违约。《合同法》第一百一十三条第一款明确规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。而典当公司主张的损失没有违反合同法等法律规定及合同的约定,故支持综合费用支付至实际还款日止、其计算标准适用典当合同的明确约定的综合费率。
   
主张绝当后利息应当计算,其理由如下:如上分析典当的本质即抵(质)押借款,根据《合同法》关于借款合同的第二百零七条规定:借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。因此,典当行有权继续收取利息,利息的计算不因绝当的发生而受到影响。但是典当行与当户在典当合同中仅约定典当期限内的利息,对绝当后的利息没有约定的情形下,典当行既可以选择按合同约定的借款期间内的利率要求借款人支付逾期利息,也可以选择按照国家的有关规定要求借款人支付逾期利息。《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第12条规定中规定典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的,对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。
   
典当行在开展业务过程中应做到以下几点来规避风险:1、当户与典当行应事先对绝当后息费收取问题进行明确约定,典当行按照自己的标准继续收取绝当后的综合费用和利息。2、典当合同没有约定时,典当行可主张按照《合同法》规定继续收取当金利息和综合费用。3、典当合同或当票中应当约定利息。
8)、典当行应否及时处置当物问题
   
典当行应在绝当后的一段合理期限内尽快处置绝当物,否则可能会承担不利的法律后果。
在司法实务中,人民法院对典当行不及时处置当物行为常常作出了否定性的评价,如上海龙门典当有限公司诉廖某典当纠纷案。在该案中,法院认为在当物成为绝当后,典当行完全可以依法行使绝当权,处理绝当物品,以避免损失扩大,典当行未及时采取适当措施致使损失扩大,故当期届满5日后的典当综合费用,属于扩大损失,法院不予支持。
     
典当行在开展业务过程中应做到以下几点来规避风险:1、典当行应当采取适当措施,及时处置当物。2、对需要延期还款的,应当及时办理续当手续。3、也可考虑在典当合同中约定处置当物的期限,并按照约定期限及时处置。
9)、典当合同约定违约金问题
     
典当行与当户在典当合同中约定违约金的情形大致包括三种情形:当户因不履行协助义务的(如协助典当行处置绝当物)、当户因不履行金钱给付义务的(如支付典当利息和综合费用等)和当户因到期未续当也未赎当的。这里主要研究的是当户因到期未续当也未赎当而造成绝当的情况,因为绝当后典当行不一定能继续收取综合费用,仅收取较少的利息,在此情况下违约金的约定和主张变得尤为重要。
   
最高人民法院公报[2006]1期刊登的李金华诉立融典当公司典当纠纷案案例中,上海市静安区人民法院认为在当期内,回赎权系形成权,赎当仅以当户单方意思表示即可发生法律效果。赎当是当户的权利而非义务,典当行不能要求当户赎当、清偿债务。该案例登载在最高人民法院公报上,明确赎当是当户的权利不是当户的义务,既然违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任,似乎典当合同约定逾期违约金条款明显缺乏法律依据。值得注意的是,此后在上海友邦典当有限公司诉陈某典当案中,上海市静安区人民法院又判决因未如期赎当造成绝当的当户陈某自2008120日起至付款之日止,按欠款金额的每日0.15%支付典当公司违约金。根据《合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第二百零六条规定,到期赎当是当户的义务。2006年《上海市高级人民法院关于印发《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》的通知》也规定在借款合同中,对逾期还款等违约行为约定支付违约金,是对违约责任承担方式的约定,该约定不违反合同法的强制性规定,应属有效。
     
目前司法实务中人民法院一般都会支持逾期违约金条款的效力。2009年河南汇丰典当有限公司诉河南思奇科技投资有限公司企业借贷纠纷案中判决从20081121日起至判决确定的还款之日止按照按逾期息费的1支付违约金。但有时违约金的诉讼请求却未全部支持,原因大致如下:1、合同中违约金条款设置的过于笼统和单一,对可能出现的违约情形考虑的不全面,出现违约时又未积极保全证据,如北京某典当公司与田某房地产抵押典当案。2、违约金约定过高,如宁夏某典当公司与宁夏某机械有限公司房屋抵押典当案约定按借款金额的20%计算违约金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,一般情况下违约金超过造成损失的百分之三十的,可以认定为违约金过分高于造成的损失,当事人可以申请人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第6条规定借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的,人民法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。12条规定典当企业主张合同违约金,借款人请求调整违约金的,人民法院应依据相关法律及司法解释处理。实践中,具体认定违约金是否可以调整以及如何调整主要则取决于法官在相关法律及司法解释范围内的自由裁量。
     
典当行在开展业务过程中应做到以下几点来规避风险:1、在典当合同中应在合理的范围内约定违约金。   2、如果在合同中约定的过高,在提出诉讼请求时不妨考虑放弃一些,讲究诉讼策略,不要提一些明显得不到支持的诉讼请求。3、要注意典当行在客户出现违约情形后,要针对此情形做好证据保全,为以后主张违约责任做好准备
第四部分 续当问题
10)、续当应否重新办理房产抵押登记手续
   
目前这种情形在理论中存在一些争议。主要的争议症结在于:续当与原来的典当是不是同一笔债务。有人主张,续当和原来的典当还是同一笔债务,债务没有消灭,抵押权也没有消灭,不需要重新办理抵押登记。有人主张续当与原来的典当已经不是同一笔债务,需要办理第二次抵押登记。持第一种观点的人占绝大多数。研究《典当管理办法》发现,该《办法》对续当没有具体的定义,从语义上理解,应该是原有债务延长还款时间。所以续当不是转当,不是贷新还旧,还是同一笔债务。
    
看看我们现在使用的续当凭证,中间填写的当期与原当票上的当期是不一样的。比如原当票记载的当期是2010424日至723日,续当凭证就可能填写2010724日至1023日,两者是肯定不一样的。续当凭证的编号与原当票的编号也不一样,两者都是打印好的号码,且不关联。这两个内容是对认定是否同一笔债务引起争议的主要要素。其实,是不是同一笔债务,不完全看还款日期,还款时间延续了,原有债务并没有消灭。有的时候就是借款数额发生了变化也还是同一笔债务。比如抵押借款300万元,还了100万元,还欠200万元,难道欠下200万元就不能主张抵押权了吗?编号问题是我们自己造成的,我个人理解完全可以统一,变成原当票编号或在原当票编号后加上-1就行,体现连续性。在续当凭证中有原当票号一栏,这一栏应当如实填写。
   
从现有的判例看,我还没有看到续当后没有办理二次抵押登记认定无效的,但是文章上看到了这样的观点,文章观点是,续当是新的典当。从不少典当行的操作程序上看,有要求办第二次的,也有不要求的。
如何防范风险,我个人的理解,续当千万不能办成转当,即所谓的贷新还旧,即不能出新的当票,否则就是新的债务。出新的当票就说明原有债务已经清偿。抵押也好,质押也好,与借款关系一定要对应。第二,能否考虑将续当凭证的编号与原有当票的编号相衔接。两个完全没有联系的编号就会给对方或法院留下口舌。一定要让人家知道,还是同一笔债,只不过是延长了还款期限。第三,数额大的典当借款也可考虑办理第二次抵押登记。这样做的好处是免了后顾之忧,坏处是手续繁琐,加重了当户的负担。
11)、续当的次数与当期的限制问题
   
《典当管理办法》对续当的次数没有限制,对典当期限有限制。第三十六条规定典当期限由双方约定,最长不得超过6个月。第三十九条规定典当期内或典当期限届满后5日内,经双方同意可以续当,续当一次的期限最长为6个月。从这样的规定可以得出典当期限不得超过6个月,期限届满后可以续当,一次续当的期限同样不得超过6个月,续当期限届满后可以再次续当,期限同样不超过6个月。由于续当没有次数的限制,可以在每次续当期限为6个月以内的情况下,不间断的续当下去。从现有判例看,连续续当多次的,还没有看到判决续当无效的。但是不办理续当,当户又不还款的,就要考虑处置当物了,否则有可能会造成综合费用的损失。
12)、约定自动续当问题
   
《典当管理办法》第三十九条规定了典当期内和典当期限届满后5日内,经双方同意可以续当,续当一次的期限最长为6个月,但没有明确当户和典当行在典当合同中根据实际情况而约定当期届满后直接续当的情形。
   
首先来看看自动续当约定的法律效力。当户和典当行在典当合同中即明确约定:若当户未能在约定赎当期限内及当期届满后5日内赎当,且当户未在上述期限内向典当行以书面形式表示拒绝赎当的,则自动续当一次,续当期限为多少个月。这种约定应该具有法律效力。原因是:《典当管理办法》并未禁止自动续当约定,自动续当约定没有违反强制性规定。《典当管理办法》第三十九条规定了典当期内当户和典当行可以约定续当,而这种情形与自动续当约定并无实质区别。续当的期限是从典当期限届满次日起算,而自动续当约定之续当的期限也是从典当期限届满次日起算,其法律效果是完全一致的。续当是当户和典当行合意的结果,《典当管理办法》对续当的限制性规定主要有两个:双方同意以及续当一次的期限最长为6个月。自动续当约定并未违反这种限制。
   
如何约定自动续当?在合同中如果只约定自动续当,没有相应的配套约定,自动续当的约定也就没有办法实现。如什么情况下自动续当?续当后当户所欠的综合费用和利息是否转为续当的本金?以及息费如何收取?约定当户所欠利息和费用作为本金进行续当的约定是否具有法律效力?目前,对于直接约定将当户所欠的综合费用和利息转为续当的本金存在不同的看法。但约定自动续当应该没有任何的法律障碍。
    
如何防范自动续当约定的风险?能够进行自动续当约定只能是折当率较低的典当,要保证折当率同时控制在典当行内控所要求的折当率范围之内,以充分防控风险。另对当物估价在3万元以内的典当,典当行就不应再行自动赎当约定,因《典当管理办法》规定了绝当后由典当行损益自负,如果此种情况还约定自动续当,无异于损害了典当行自己的既得利益。
  
 第五部分 处置当物问题
13)、通过办理强制执行公证书免诉执行问题
   
典当行与当户签订《典当借款合同》,明确约定双方的权利义务关系,办理有关抵押质押手续。典当行依照约定向当户支付当金,当户在不能或不完全偿还当金时,自愿接受强制执行。这种约定符合有关法律规定,节约了诉讼成本和时间,被典当行普遍采用。
   
赋予强制执行效力的公证债权文书在典当业务中的应用需要具备的要件包括实体要件和程序要件。实体要件包括:1、必须以给付物品、货币或有价证券为内容。2、债权债务关系明确。3、债务人应在公证债权文书中明示对债的履行放弃诉权。程序要件是:由各方当事人共同申请公证并取得相关公证书。当户不按公证债权文书确定的期限履行义务,典当行应当首先向公证机构申请《执行证书》,然后凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
     
目前存在的法律问题是:部分法院不愿意接受典当行的申请,要求先诉讼,再执行;债务人下落不明的案件,难以核对欠款数额,公证机关不给出具《执行证书》;出现公证书以外的纠纷,造成难以强制执行;对公证保证债权文书,法院不同意强制执行。
    法院不同意接受强制执行申请,是违反《民事诉讼法》和《公证法》的,应当据理力争。典当企业准备办理公证之前,应当与公证处相对应的法院取得联系,或者要求公证机关做好协调工作。出现债务人下落不明的案件,法院和律师都是无可奈何的。有的地方公证机关要求典当行在合同中约定,出现该种情况的,以典当行出具的证据为准,公证处据此出具《执行证书》,此种做法是不妥的。出现这种情况只有诉讼。如果出现合同约定以外的纠纷,合同双方仍可以向法院提起诉讼。典型的如第三人善意取得纠纷。一旦抵押物或者质押物因第三人善意取得而引起纠纷,具有强制执行力的合同就不能申请强制执行了,依据《民事诉讼法》的规定,一个案件的判决要以另一个案件的判决作为依据的话,诉讼要中止进行,因此,出现这种情况的话,只有先对善意取得的纠纷进行诉讼后再决定能否强制执行。有关公证保证债权文书,保证人享有抗辩权,典当行不得凭公证机关赋予强制执行效力的公证保证债权文书径行向人民法院申请强制执行保证人财产,这一块只能通过诉讼另行处理,除非保证人书面确认放弃抗辩权。
14)、仲裁问题
   
在保证使典当纠纷公正、合理得到解决的前提下,仲裁是一种快速解决争议的方式,具有省时、省费用,程序灵活的优点。仲裁一般来说费用也较低,对典当纠纷寻求公正而权威的仲裁员协调或裁决,对当事人之间的感情产生的影响较小,有利于彼此间今后的交易继续进行;仲裁一般以不公开的方式进行,有利于保守当事人的商业秘密,也有利于维护当事人的商业信誉;通过仲裁的方式解决争议,典当行可以自愿选择仲裁机构、仲裁员,甚至可以选择仲裁程序等,有更大的自主权,更加方便。
各典当行与自然人或法人之间发生的动产质押典当、房地产抵押典当、证券质押典当等合同纠纷,都可以考虑选择仲裁解决。但是必须先有仲裁的意思表示。建议在典当合同中明确合同纠纷的仲裁范围,并遵循就近、便民和择优原则选择仲裁机构。可以考虑在合同的争议解决方式一栏选择:如因本合同发生争议,双方应当友好协商解决。协商不成时,提交某某仲裁委员会仲裁。对此前签订、目前尚未履行完毕的典当合同,如当时未载明仲裁条款的,也可与合同相对方进行协商,补充仲裁协议的内容和条款。
                  第六部分 过桥资金问题
15)、过桥资金法律问题
  过桥资金是典当行给某些企业在归还银行贷款到继续借贷之间的一笔临时的周转金。在业内看来,过桥贷款业务早已不是什么新鲜事儿。由于暂时性资金的短缺是令中小企业头疼的问题,所以作为扶持中小企业融资的一种方法,它的出现可以说是起到了解燃眉之急的作用。不过,尽管典当行在处理此类业务的时候小心翼翼地处理风险,但被套牢的现象还是有所发生。于是,期待政府相关部门对这项业务进行规范就成为了业内心声。无锡率先开始了过桥资金的规范试点。中国人民银行无锡市中心支行、无锡市人民政府金融工作办公室、中国银行业监督管理委员会无锡监管分局联合出台了《关于加强企业续贷专项资金运行管理的指导意见》,为续贷过程中的多方合作共同支持中小企业设立了运作平台。其明晰的操作程序和规范的监督管理从根本上保障了企业续贷资金过桥不断桥,防范了周转资金发生风险,较为有效地解决了困扰改业务正常开展的诸多问题。这一举动引发了业内的关注。前不久,云南典当行业协会就主动上书相关管理部门,希望能在该省也搭建类似于无锡这样的平台。但直至目前,云南有关部门还没有回复。
   
典当行给当户提供过桥资金,存在最大的风险是,企业往往无法提供合适的抵押或质押,或者抵押物质押物不理想。如果提供信用贷款,在企业无力偿还时就可能出现断桥现象。我就接触过一个案件,典当行给企业提供了过桥资金,但是没有资产可供抵押。银行的贷款也下来了,在准备还典当行的时候被企业的其他债权人给查封了。做这项业务的难点很多,信息不对称,对企业了解渠道缺乏,无锡的做法使典当行与企业信息不对称的问题得到了一些缓解,政府组织的平台让一些好企业上到台面,去除了一些有可能断桥的企业,降低了典当行的风险。同时监督机关对资金的使用予以监督,减少了企业挪作他用的风险。但是也没有解决所有问题。而且只有一个典当行做运作平台,不具有推广价值,解决不了广大典当行群体的要求。
    
在具体开展此项业务的过程中,安徽典当行业也可以借鉴无锡的做法,努力争取政府有关部门的支持,寻求银行的合作,尽可能的减少风险点。典当行单独做过桥资金业务,应注意严把贷款对象的贷款条件关,尽可能不做信用贷款;要对典当借款担保可能存在的违反法律法规有关规定作好相应的防范工作;典当行要对当金的具体用途,以及对当金发放后的使用情况及还款期临近的还款能力进行充分的跟踪调查、了解和监督;对于过桥资金,一般不宜给予续当。




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