核心提示：借款法律关系、抵质押法律关系是典当法律关系所包含的两个法律关系，但是两者并非必须并存，即抵质押法律关系不成立或者无效不影响典当借款法律关系的成立，不能因抵质押法律关系的缺陷而否认借款法律关系的性质认定，并由此将其界定其他形式的借贷关系。这一做法不但不符合现行相关法律的规定，也违背了典当借款制度设立的目的，从而无法真正实现典当借款法律制度的社会价值和法律价值。
我们在《第三人提供当物典当的法律效力问题》一文中已将典当的本质界定为抵质押借款，但尚有另一个问题未解决----抵质押与典当借款是并存（即典当成立或有效的前提），还是从属于典当借款（即其是否存在不影响典当借款的法律效力）？该问题系典当业一直悬而未决的法律问题，在司法实践中争议较大，一直没有定论。本文拟就该问题展开探讨，以期更多的法律人关注此问题，并积极参与到讨论中来。
一、两种截然对立的理论观点
第一种观点认为：抵质押是典当法律关系成立或有效的前提，这种观点要求典当法律关系产生前必须存在适格的抵质押，至于在典当法律关系成立后典当物灭失，不影响典当借款法律关系的成立。
第二种观点认为：抵质押从属于典当借款，抵质押权不成立或被确认无效、被撤销不影响典当合同的效力。
二、人民法院及仲裁机构对本问题的态度
在司法实践中，相当多的人民法院倾向于第一种观点，如江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外”。这是地方法院以指导意见的形式对本问题予以明确，对典当行业将产生极大的影响。在这种大的背景之下，江苏省张家港区人民法院依据指导意见作出了一例判决，江苏法院网以《典当未实际交付当物法院拒绝支持担保请求》为题进行了报导。
另外，在典当业比较发达的上海地区，早在2006年，上海仲裁委员会就作出了一例裁决，该裁决认为“依据《典当行管理办法》、《中华人民共和国担保法》的规定及房地产交易惯例，在房地产抵押典当业务中，典当行应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。抵押登记作为房地产抵押典当法律关系生效的先决条件，未履行抵押登记手续，不发生典权设定的效力。由此，仲裁庭认为申请人并未取得典权，双方实际签订的是房地产抵押借款合同，双方当事人之间的抵押借款关系是明确的”。（详见上海仲裁委员会（2005）沪仲案字第0384号仲裁裁决书）。
值得欣慰的是，目前已经有越来越多的人民法院支持第二种观点。现简要列举如下：
1、在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案中，最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书认为“虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效”。
2、《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2010〕195号）第十条规定：典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。
3、重庆市高级人民法院在重庆市诺贝文具有限公司与重庆市开洲腾达典当有限责任公司梁平分公司、张克荣、刘明莲典当纠纷再审一案中认为：关于本案典当法律关系是否成立的问题，虽然双方约定由诺贝公司的房地产作质押，按质押标准收取综合费，但结合诺贝公司出具的两份“抵押承诺书”、张克荣出具的“委托书”、“典当借款（增加当金）申请审批表”等证据及双方签订合同的目的来看，可以认定诺贝公司是用其房地产作抵押担保向腾达典当梁平公司进行典当借款，故原审判决认定本案的法律关系为典当关系正确。作为抵押物的房屋虽未办理抵押登记，但并不因此影响典当合同效力，只是腾达典当梁平公司不能对抵押物主张优先受偿权。腾达典当梁平公司的诉讼请求为要求诺贝公司偿还借款本金及息、费，原审判决认定本案为典当借款关系与此并无矛盾。《典当管理办法》系部门规章，原审判决认定其不属于《合同法》第五十二条中的法律和行政法规正确。最终重庆市高级人民法院裁定驳回了重庆市诺贝文具有限公司的再审申请。
4、上海市第二中级人民法院在上海金傲建筑装饰有限公司与上海华鑫典当有限公司、徐某典当纠纷一案（（2010）沪二中民六（商）终字第91号）中认为：1、质权登记与否不影响股权质押借款协议的效力。虽然根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，质押自出质登记时成立,但质权的成立与否并不影响质押借款协议本身的法律效力。本案中，质押借款协议是双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当确认为合法有效。华鑫典当公司在原审中并未要求实现股权质权，而是依照双方签订的质押借款协议要求金傲公司承担合同约定的本金、利息、综合费、律师费等违约责任，并无不当。至于质权未经登记的过错问题，由于华鑫典当公司在原审及二审中并未提出要求实现质权的诉讼请求，与本案无关，故本院对此不予认定。2、本案的基础法律关系系典当借款法律关系。金傲公司签订股权质押协议时明知系典当关系，并未对约定的利息等提出异议。在程序层面，并无证据表明双方的典当行为违反典当业务流程；在实体层面，金傲公司上诉称华鑫典当公司吸收存款或变相吸收存款拆借，影响金融秩序，并未提供相应的证据，本院不予采信。
5、大连市中级人民法院在大连国泰典当有限公司诉瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司典当合同纠纷案中认为：本案的双方当事人签订的一系列借款合同、抵押合同，以及被告向原告出具的相关房地产权属证书均充分说明双方当事人约定的真实意思是由原告向被告发放贷款，由被告履行办理房地产抵押登记的义务。换言之，双方当事人的本意是由原告向被告发放房地产典当借款而非信用贷款。本案的事实表明被告取得原告借款后，并没有按照约定履行办理抵押登记的义务，而诉讼中被告却以借款没有办理抵押登记为由主张借款合同无效，实际是以此规避双方约定的还款义务，这显然违反了诚实信用原则，据此，本院依据该原则否定被告所期待的法律效果。最终大连市中级人民法院认定典当行与当户之间构成典当法律关系。
6、河南省新乡市中级人民法院在申请再审人河南省纵横汽车电器厂与被申请人华信典当行典当合同纠纷一案以及河南省许昌市中级人民法院上诉人刘晗与许昌市同德典当有限责任公司借款合同纠纷一案中均认为抵质押权不成立，不影响典当关系的效力。
三、法理分析
典当行是否可以发放信用贷款，即不以抵质押法律关系或抵质押权决定典当法律关系的成立与否，典当借款合同有效与否，应当结合现有法律制度以及典当行业实践需要来认定。我们倾向于第二种观点，现分析如下：
（一）现行法律制度分析
1、设定抵质押权并非当户借款的对待给付义务，而是为典当行债权的实现提供担保。
对当户而言，当户提供当物用于设立抵质押权柄不是典当借款合同的对待给付义务，当户的对待给付义务是当期届满向典当行支付当金、利息和综合费赎当，或者绝当后由典当行对当物进行处置，对于绝当物估价金额不足3万元的，当物由典当行自行处置，损益由典当行自负；当物估价金额在3万元以上的，典当行在处置当物后所得的价款，在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。即便是绝当物估价金额不足3万元的情形，当户的对待给付义务依然是支付当金、利息和综合费，《典当管理办法》关于 “典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负”的规定表明的是此种情形下，当户以当物的本身价值为限向典当行承担支付当金、利息和综合费对待给付义务，超出此范围的典当债权豁免而已。
对典当行而言，典当行发放贷款，不是要取得当物的所有权，典当行之所以要求当户提供当物设定抵质押权，目的是担保己方的债权能够实现。
2、典当法律关系中的抵质押仍然属于担保物权的范畴，受《物权法》以及司法解释中关于抵押和质押规定的调整，《物权法》明确否定了独立担保的法律效力，因此抵质押不成立或被确认无效，不应影响典当借款合同的效力。
物权法第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。而物权法并没有将典当作为一种新的物权进行规定，典当仍然处于物权法对于抵押权和质押权制度的框架下进行规制，仍然属于担保物权的范畴。并且典当合同属于混合合同，包含有借款合同和担保合同两个方面的内容，理应受合同法关于借款合同以及物权法关于抵押和质押规定之调整。
物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。该条即明确否定了独立担保的存在，担保合同作为借款合同的从合同，那么无论如何作为从合同的抵质押合同的效力都不能影响到作为主合同的典当借款合同的效力；同样，抵质押权作为从权利是不能影响主权利的效力的。综上所述，抵质押法律关系或抵质押权的效力都是不能影响典当借款合同的效力的。
3、从《典当管理办法》的立法宗旨和目的来看，抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点不能成立。
主张抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点的法律渊源是《典当管理办法》第二十六条关于“不得发放信用贷款”的规定。那我们就得分析这一法律渊源是否会影响到典当合同的效力。
现行的《典当管理办法》确定的立法宗旨和目的都是“规范典当行为，加强监督管理，促进典当业规范发展”（详见《典当管理办法》第一条），其目的主要是对典当业进行监督管理和规范经营行为，从这一立法目的出发，我们可以得出两个初步的结论：
（1）《典当管理办法》仅是部门规章，其无权否认合同的效力；且从《典当管理办法》的立法目的和宗旨看，该禁止性规定属于管理性规定，不影响合同效力。
①根据我国《合同法》的规定，仅有“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同方才无效，而《典当管理办法》仅系部门规章，其不能违背民事基本法的相关规定，因此违反《典当管理办法》中的强制性规定并不产生合同无效的法律效果。
②即便是法院援引此规定用于合同效力的判定，也不能据此否定合同的效力。《典当管理办法》中这一强制性规定基本上是属于管理性的强制规范，违反管理性规范并不必然导致典当借款合同无效。法律将强制性规范分为管理性规范与效力性规范，仅有违反效力性规范（即法律明确违反之将会产生否认行为效力的法律后果）才能够产生合同无效的法律后果。虽然《典当管理办法》中用了“不得发放信用贷款”禁止性字眼，但是在《典当管理办法》第四十四条第二项“典当行对同一法人或者自然人的典当金额不得超过注册资本的25％”，第三项“典当行对其股东的典当余额不得超过该股东入股金额，且典当条件不得优于普通当户”，第五项“典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%”等规范中均使用了“不得”的禁止性用词，但是典当行违反这些规定并不会导致典当借款合同无效，其法律后果是行政法上的责任，即接受主管部门的相应行政处罚。
（2）禁止发放信用贷款的立法目的在于对典当行经营的风险防控，上文也对于典当行业存在目的有所分析。事实上，典当行发放信用贷款承受不利益（风险）的一方是典当行，而非当户和社会公众，典当行提供信用贷款仅是在其收回典当债权时因没有相应担保而使得回收贷款的风险增加，但是典当行作为一个商事主体从事商事活动必然要面临相应的商业风险，法律法规对此予以禁止是没有必要的。
（二）相关司法判决分析
1、最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书
最高人民法院在(2006)民二提字第10号民事判决书中认定的是在土地抵押未向有关部门办理抵押登记的情况下，典当协议是合法有效的，即最高人民法院认可此种情形下依然构成典当法律关系而非其他法律关系。
而抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点认为，抵质押不成立或被确认无效，在典当行和当户之间成立的不是典当法律关系，而是抵质押借款法律关系。若当户为自然人，则依据《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》的规定，认定为民间借贷，但是利息不得超过法定上限，超过部分不予保护，而在典当法律关系中才有的综合费等则都不予认可。若当户为企业，则以违反法律的强制性规定而认定无效，更别提利息和综合费用、逾期违约金问题了。认可抵质押法律关系或者抵质押权效力决定典当借款合同的效力的观点明显与最高人民法院判决所持的态度相冲突。
2、对《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》的理解。
1992年3月16日，最高人民法院给黑龙江省高级人民法院的函复，具体内容为：经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。
其实，该函复的出台有着特殊的历史背景----适时尚无任何关于现代典当业的法律法规。1987年12月，新中国成立了第一家典当行——四川成都华茂典当行。但是从1987年12月到1993年6月，由于缺乏相应的监管机构和法律法规典当行业一片混乱。直至1993年8月，中国人民银行下发《关于加强典当行管理的通知》，把典当行的性质定为非银行金融机构， 1996年4月，人民银行才颁布实施了《典当行管理暂行办法》。
正是由于当时没有任何关于典当的法律规范，更别说典当行可以从事的业务范围，典当业一直游离在法律体制之外，此种情形下，最高人民法院在1992年才对黑龙江高级人民法院作出了上述函复。甚至1996年《典当行管理暂行办法》都没有将房地产典当纳入典当行的业务范畴，典当行从事业务仅限质押贷款（见《典当行管理暂行办法》第25条“典当行以使用自有资金从事质押贷款业务为限”）。直至2001年8月8日，国家经济贸易委员会《典当行管理办法》才将房地产抵押典当纳入典当行的业务范围，虽然《典当管理办法》只是一个部门规章，但这并不影响典当行从事房地产抵押典当业务的合法性，实际上此时，最高法院的函复已经不具备法律效力了。
（三）现行典当业现实需要分析
1、抵质押是典当法律关系成立或有效前提的观点不能充分保护典当行的合法利益，典当行基于诚实信用履行合同义务仍有可能承受合同无效的法律后果显然是不合理。
在实践中，有一种情形：抵质押被确认无效了，而此时典当行又没有过错的。抵质押被确认无效，系自始无效，按照抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点，典当借款合同是无效的。在典当法律关系中，发放当金是典当行的义务，办理抵质押手续是当户的义务，典当行与当户约定典当行先发放当金，当户再在规定时间内办理抵质押手续，如果当户按照约定事后办理了抵质押手续，那就被认为典当合同是有效的，如果当户违约，不办理抵质押手续，过错完全在当户，典当行反而要承担合同无效的法律后果，这在逻辑上明显存在问题。如果坚持抵质押权或抵质押合同的效力决定典当借款合同效力的观点，将产生明显的不公平：当户不履行合同义务的违约行为，结果却由善意的典当行承担合同无效的法律后果，不但要丧失当金、利息、综合费用等利益，而且还要接受严苛的行政处罚，这样的规范明显是不符合诚实信用原则和公平原则。
2、抵质押是典当法律关系成立或有效前提的观点不能解释不足值典当（超额发放当金）合同效力的问题。
现行《典当管理办法》第三十六条规定：当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估。首先，估价金额可以作为确定当金数额的参考，即估价仅仅是作为确定当金数额的参考依据，估价值并不影响当物的实际变现价值。其次，当物的估价金额还有另外一个法律意义，即作为损溢自负和多退少补的分水岭。
因当物的估价金额仅仅是作为典当行发放当金的参考以及作为损溢自负和多退少补的分水岭，那么典当行就有可能随意确定一个当物，故意将当物估价估到足够高，造成实际上超额发放当金。如当户向典当行借款100万，典当行随便让当户提供一个当物，比如汽车，典当行完全可以估价到120万元，对于是否是充分足额估价并没有实际可以予以参考或者评定的标准。在这种情形下，根据《典当管理办法》的规定，只要当物估价超过三万元，在绝当时，典当行就应按照担保法、物权法的规定依法处置绝当物，实行多退少补，典当行的利益并不会受到任何损害。
此种情形就属于有抵质押担保的典当借款，依据抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点来理解，典当借款合同就是有效的，但这显然并不符合《典当管理条例》的立法初衷，与其限制典当行发放信用贷款，使得典当行可能在业务操作中有脱法行为来规避相关规定，倒不如不予过分监管，由典当行自由决定自己的商业放贷行为，使得典当行的业务行为能够依循法律的规范而不是通过各种方式来逃避法律的规则。
3、抵质押是典当借款法律关系成立或有效前提的观点难以与典当行放款后再办理抵质押手续这一实践问题相协调。
实践中，还存在这样一种情况：典当行先向当户发放当金，然后再间隔一段时间，典当行与当户才履行抵质押手续，此种情形，抵质押是事后才存在的，抵质押是典当法律关系成立或有效的前提观点明显无法解释。而且容易产生一种法律认识上的风险，即在抵质押权设立前是否典当借款合同发生法律效力，这将导致在两个行为生效的间隔时间内发生极大地法律风险，使得民事关系在此期间内难以保持确定性，也难以满足典当借款相较金融借款的迅捷性要求。
综上所述，本文认为，借款法律关系、抵质押法律关系是典当法律关系所包含的两个法律关系，但是两者并非必须并存，即抵质押法律关系不成立或者无效不影响典当借款法律关系的成立，不能因抵质押法律关系的缺陷而否认借款法律关系的性质认定，并由此将其界定其他形式的借贷关系。这一做法不但不符合现行相关法律的规定，也违背了典当借款制度设立的目的，从而无法真正实现典当借款法律制度的社会价值和法律价值。
